Uitspraak
4 maart 2014
Strafkamer
nr. 12/01477
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 maart 2012, nummer 20/001948-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof de verdachte tegelijkertijd heeft gehoord als verdachte in zijn eigen strafzaak en als getuige in de - gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde - strafzaak van een medeverdachte.
2.2.1.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 februari 2012 houdt onder meer in:
"De strafzaak tegen verdachte zal gelijktijdig, doch niet gevoegd, worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte strafzaak onder parketnummer 20-001947-09 tegen [medeverdachte].
(...)
De voorzitter deelt het volgende mede.
Aan verdachte zullen tijdens het voorhouden van het strafdossier vragen worden gesteld. Voordat het hof hiertoe overgaat zal verdachte ook als getuige in de zaak van de medeverdachte worden beëdigd. Hetgeen hij als verdachte verklaart in zijn strafzaak wordt hij geacht ook als getuige in de strafzaak van medeverdachte [medeverdachte] te hebben verklaard. Verdachte kan zich beroepen op zijn zwijgrecht. Als getuige kan hij zich beroepen op zijn verschoningsrecht.
De raadsman deelt het volgende mede.
Ik heb mijn cliënt geadviseerd zich te beroepen op zijn verschoningsrecht.
De positie van mijn cliënt als getuige en als verdachte mogen niet door elkaar lopen. Mijn cliënt loopt anders mogelijk een meineedrisico.
De positie van mijn cliënt als getuige en als verdachte mogen niet door elkaar lopen. Mijn cliënt loopt anders mogelijk een meineedrisico.
(...)
Op vragen van de voorzitter verklaart verdachte als volgt.
Als getuige in de zaak van de medeverdachte heb ik mij zojuist beroepen op het mij toekomende verschoningsrecht. De voorzitter heeft mij voorgehouden dat ik hier ben in de hoedanigheid van verdachte en gelijktijdig in de hoedanigheid van getuige en dat vragen over de ten laste gelegde feiten aan mij niet afzonderlijk als verdachte respectievelijk getuige zullen worden gesteld. Ik beroep mij daarom als verdachte ook op mijn zwijgrecht.
De raadsman deelt het volgende mede.
Ik maak bezwaar tegen het tegelijkertijd bevragen van mijn cliënt als verdachte en als getuige. Dit is een onaanvaardbare wijze van het stellen van vragen. Mijn cliënt mag hieraan niet worden blootgesteld.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. In aanvulling daarop pleit de raadsman voorafgaande aan de pleitnota als volgt.
Ik heb bezwaren tegen de wijze van bevraging van mijn cliënt heden op de terechtzitting te weten het tegelijkertijd horen van mijn cliënt in zijn hoedanigheid van getuige en in zijn hoedanigheid van verdachte. Op grond van het bepaalde in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering dient een verhorende rechter zich te onthouden van handelingen die ertoe strekken dat een verklaring wordt verkregen waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Dat is hier het geval. Aan dit aan mijn cliënt toekomende recht is door middel van deze wijze van bevraging te kort gedaan. Hij heeft ervoor moeten kiezen om gebruik te maken van zijn zwijgrecht als verdachte. Hij is hierdoor benadeeld. Hierop moet een passende beslissing door het hof worden genomen."
2.2.2.
De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
"Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat, gelet op de wijze van bevraging op de terechtzitting, te weten het tegelijkertijd horen van verdachte in zijn hoedanigheid als getuige en in zijn hoedanigheid als verdachte, verdachte te kort is gedaan in het hem toekomende recht als neergelegd in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Verdachte heeft er daarom voor moeten kiezen om gebruik te maken van zijn zwijgrecht als verdachte en is hierdoor benadeeld. De verdediging heeft aangevoerd dat het Hof hierop een passende beslissing moet nemen.
Het hof overweegt dat nu de verdediging geen ondubbelzinnige conclusie heeft getrokken, geen sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359 van Pro het Wetboek van Strafvordering waarop het hof een met reden omklede beslissing heeft te nemen."
2.3.
Voor de beoordeling van het middel zijn in het bijzonder de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 29, eerste en tweede lid, Sv:
"1. In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhorende rechter of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft ene verklaring te verkrijgen, waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd. De verdachte is niet tot antwoorden verplicht.
2. Voor het verhoor wordt de verdachte medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden."
- art. 219 Sv Pro:
"De getuige kan zich verschonen van het beantwoorden eener hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf of een zijner bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in den tweeden of derden graad of zijn echtgenoot of eerdere echtgenoot dan wel geregistreerde partner of eerdere geregistreerde partner aan het gevaar eener strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen."
- art. 290, vierde lid, Sv:
"De voorzitter beëdigt daarna de getuige dat hij de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. (...)."
2.4.
Uit dit samenstel van bepalingen moet worden afgeleid dat de uitzonderlijke werkwijze die hier is gevolgd, te weten het tegelijkertijd horen van iemand als verdachte in zijn eigen strafzaak én als getuige in de strafzaak tegen een medeverdachte, niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering, in het bijzonder niet omdat daardoor de aan art. 29 Sv Pro ten grondslag liggende verklaringsvrijheid van de verdachte op ontoelaatbare wijze onder druk kan komen te staan.
2.5.
Het Hof heeft de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor als verdachte beëdigd als getuige in de gelijktijdig behandelde zaak van zijn medeverdachte met de mededeling dat hij geacht wordt "hetgeen hij als verdachte verklaart in zijn strafzaak ook als getuige in de strafzaak van de medeverdachte te hebben verklaard". Aldus heeft het Hof zozeer gehandeld in strijd met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak oplevert.
2.6.
Het middel is terecht voorgesteld.
3.Beoordeling van het tweede middel
3.1.
Hoewel de bestreden uitspraak wegens de gegrondheid van het eerste middel niet in stand kan blijven, vindt de Hoge Raad aanleiding ook het tweede middel te bespreken. Dit middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de verdachte in een authentieke akte valse opgaven heeft doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moest doen blijken.
3.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 15 april 2004 in de gemeente Heerlen, in een notariële akte betreffende een levering van aandelen, zijnde een authentieke akte verleden voor mr. J.M.J.H. Hendriks notaris standplaats Heerlen valse opgaven heeft doen opnemen onder het kopje bepalingen en bedingen aangaande een feit van welks waarheid de akte moest doen blijken te weten:
- "Verkoper garandeert koper dat de balans van de vennootschap [A] B.V. van 31 december 2003 duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft",
met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware(n) zijn opgave(n) in overeenstemming met de waarheid."
3.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3.
3.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep voorts aangevoerd, dat verdachte van het ten laste gelegde onder 1. dient te worden vrijgesproken, aangezien de garantie omtrent de balans, (de Hoge Raad leest:) geen feit betreft van welks waarheid de in de tenlastelegging bedoelde authentieke akte moet doen blijken. Voorts is in verband met evengenoemde door verdachte gegeven garantie aangevoerd dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als "verklaringen van een partij" op grond waarvan ten aanzien van de in tenlastelegging bedoelde akte geen sprake is van dwingend bewijs als bedoeld in artikel 157, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Het hof overweegt dienaangaande dat het bij artikel 227 Wetboek Pro van Strafrecht gestelde vereiste, dat de in dat artikel bedoelde opgave in een authentieke akte moet betreffen een feit 'van welks waarheid de akte moet doen blijken', dient te worden getoetst aan de regels voor de bewijskracht van authentieke akten in de wet gesteld. Op grond van artikel 157 lid 1 Burgerlijke Pro Rechtsvordering levert een authentieke akte dwingend bewijs tegen een ieder op, van hetgeen daarin is vermeld. Onder de feiten waarvan de akte moet doen blijken in de zin van art. 227 Wetboek Pro van Strafrecht dienen die feiten te worden begrepen waarvan de partijen door middel van de akte willen doen blijken. De bijzondere bewijskracht van een akte is immers niet beperkt tot die onderdelen die nodig zijn om het beoogde rechtsgevolg te doen intreden.
Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat indien partijen er voor kiezen een garantie zoals vermeld in de bewezenverklaring op te nemen in een notariële akte, verband houdende met de waarde die de bij deze notariële akte geleverde aandelen vertegenwoordigen, deze garanties een feit opleveren van welks waarheid de akte moet doen blijken.
Ten overvloede overweegt het hof dat ook een in een akte opgenomen garantie van een partij als verklaring van een partij moet worden opgevat. Aldus kan niet worden gezegd dat ten aanzien van de onderhavige in de bewezenverklaring bedoelde notariële akte geen sprake kan zijn van dwingend bewijs als bedoeld in artikel 157, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals bepleit door de verdediging.
Het verweer wordt in zoverre verworpen."
3.3.
Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 227, eerste lid, Sr:
"Hij die in een authentieke akte een valse opgave doet opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie."
- art. 157 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv):
"1. Authentieke akten leveren tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de ambtenaar binnen de kring van zijn bevoegdheid omtrent zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard.
2. Een authentieke of onderhandse akte levert ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring, tenzij dit zou kunnen leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat. Onder partij wordt begrepen de rechtverkrijgende onder algemene of bijzondere titel, voor zover het desbetreffende recht is verkregen na het opmaken van de akte."
3.4.
Het in art. 227, eerste lid, Sr gestelde vereiste dat de in die bepaling bedoelde opgave in een authentieke akte moet betreffen een feit "van welks waarheid de akte moet doen blijken", dient te worden getoetst aan de regels voor de bewijskracht van authentieke akten in de wet gesteld. Aan dat vereiste is voldaan wanneer de akte is bestemd om van de waarheid van dat feit te doen blijken (vgl. HR 23 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7086, NJ 1981/484). Ingevolge art. 157, tweede lid, Rv levert een partijverklaring in een authentieke akte tegenover de wederpartij dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen.
3.5.
Het oordeel van het Hof dat de in de notariële akte opgenomen, door de verdachte gegeven 'garantie' met de in de bewezenverklaring weergegeven inhoud, een feit oplevert "van welks waarheid die akte moet doen blijken", is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Niet valt in te zien op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat niet slechts de verklaring dat de verdachte de duidelijkheid en getrouwheid van de balans garandeert – in die zin dat de verdachte instaat voor die juistheid en getrouwheid en aansprakelijk is als komt vast te staan dat die balans niet duidelijk en getrouw is – maar ook de duidelijkheid en getrouwheid van die balans zelf moet worden aangemerkt als een "verklaring van welks waarheid die akte moet doen blijken".
3.6.
Het middel slaagt.
4.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
4 maart 2014.
4 maart 2014.