Uitspraak
22 april 2014
Strafkamer
nr. 12/04630
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 september 2012, nummer 23/002404-11, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van tot het bewijs gebezigde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2].
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"in de periode van 28 juni 2010 tot en met 28 juli 2010 te Amsterdam opzettelijk een geldbedrag van ongeveer 5500 euro dat toebehoorde aan [getuige 1], en welk goed verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
a. een proces–verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:
"Ik wil aangifte doen van verduistering gepleegd tussen 28 juni 2010 en 28 juli 2010. Ik ben eigenaar van het restaurant "[A]" welke gevestigd is aan de [a-straat] te Amsterdam. In de zomer van 2010 had ik een vakantie gepland naar Egypte. Ik was op zoek naar een bedrijfsleider die mij kon vervangen. Op 1 juni 2010 heb ik [verdachte] een contract aangeboden voor zes maanden. Ik vertrouwde [verdachte] genoeg om hem mij te laten vervangen in de periode dat ik op vakantie zou zijn. Ik had met [verdachte] afgesproken dat hij elke dag na sluiting de omzet van het restaurant in de kluis in de kelder van het restaurant zou opbrengen. Ik had [verdachte] daar ook sleutels voor gegeven. Op 28 juni 2010 ben ik vertrokken en op 28 juli 2010 ben ik terug gekomen. Op 29 juli 2010 ben ik voor het eerst weer in mijn restaurant geweest. [verdachte] was niet in het restaurant. Ik wist dat hij wel aanwezig zou moeten zijn. Ik heb [verdachte] gebeld maar kreeg hem niet te pakken. Op 30 juli 2010 heb ik sleutels van huis meegenomen om zelf de kluis te kunnen openen. Ik heb toen al het geld meegenomen naar huis om het te tellen. Ook heb ik alle bonnetjes van de dagomzetten meegenomen om het bedrag daarvan te vergelijken met het contante geld. Ik kwam erachter dat er van twaalf dagen geen contant geld in de kluis zat. Ik schat dat dat ongeveer om € 6000,- moet gaan. [verdachte] was de enige met een sleutel en toegang tot de kluis. Op 1 augustus 2010 ontmoette ik [verdachte] in de woning van [getuige 2]. Tijdens het gesprek hoorde ik [verdachte] tegen mij zeggen dat hij mij had bestolen. Ik hoorde [verdachte] zeggen dat hij schulden had. Ik hoorde [verdachte] zeggen dat hij voor niets wilde werken zodat hij mij op die manier zou terug betalen. Ik ben hier niet mee akkoord gegaan. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:
"[verdachte] wilde met mij en [getuige 1] een gesprek hebben. Dat resulteerde in een gesprek bij mij thuis. Ik heb duidelijk van [verdachte] gehoord dat hij in dit gesprek eerlijk bekende dat hij een geldbedrag had ontvreemd uit de kluis van [getuige 1]. [verdachte] zei dat hij niet meer over het geld beschikte. Hij bood aan om door te blijven werken in de zaak van [getuige 1] en dat hij dan het verschuldigde bedrag zou terug betalen van zijn salaris. Na twee weken ben ik samen met [getuige 1] op huisbezoek geweest bij [verdachte]. Ik heb toen gehoord dat [verdachte] wel zijn gestolen bedrag wilde betalen maar dat hij eerst geld moest zien te verdienen om dit te kunnen doen."
c. de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"[verdachte] heeft mij € 1500,- teruggegeven. [verdachte] heeft verklaard dat hij een geldbedrag van ongeveer € 5000 heeft weggenomen in restaurant '[A]' in Amsterdam in de periode van 28 juni 2010 tot en met 28 juli 2010. Hij had dat geld uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich. [getuige 2] was bij dat gesprek. [getuige 2] heeft een eigen zaak genaamd '[B]'. Hij woont boven de shoarmazaak en daar heeft het vernoemde gesprek plaatsgevonden. Ik heb met [getuige 2] en [verdachte] in het huis gesproken over geld dat ik kwijt was. [verdachte] heeft toegegeven dat hij zich het geld van mij heeft toegeëigend. Daar was zoals gezegd [getuige 2] bij. Dat gesprek vond een paar jaar geleden plaats in augustus of september 2010 in Purmerend."
2.3.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
"[getuige 1] stelt, dat er geld wordt vermist uit de kluis. Er waren twee personen met een sleutel van de kluis, [verdachte] en [getuige 1]. [verdachte] verklaart steeds alle dagopbrengsten in de kluis te hebben gelegd en niet te hebben gezien dat er lege zakjes in de kluis lagen. [getuige 1] verklaart bij zijn terugkomst niet al het geld in de kluis te hebben gevonden. Wie heeft het geld nu weggenomen? In deze zaak is het woord van [verdachte] tegen het woord van [getuige 1].
[verdachte] heeft steeds ontkend het geld te hebben weggenomen. [getuige 1] en zijn vriend, [getuige 2], verklaren weliswaar, dat hij tegen hen zou hebben gezegd het geld te hebben weggenomen, maar deze verklaringen lijken niet erg geloofwaardig en komen bovendien niet met elkaar overeen en er is geen enkel nader bewijs.
Zaakwaarneming
Allereerst is het niet vreemd, dat [getuige 1] de hele verantwoordelijkheid voor zijn eigen zaak bij zijn vertrek voor een maand naar het buitenland overdraagt aan iemand die hij daarvoor niet kende en die hij gedurende een maand voor zijn vertrek slechts een aantal uren heeft ingewerkt. Was het niet veel logischer geweest om deze verantwoordelijkheid aan één van zijn werknemers of een goede vriend of collega-ondernemer te geven?
Vervolgens heeft [getuige 1] gedurende zijn gehele afwezigheid niet één keer contact met [verdachte] opgenomen om te informeren naar de gang van zaken. Wanneer men voor zo'n lange periode weggaat en de zaak overlaat aan een vrij onbekend iemand, dan zou ieder ander toch geregeld contact hebben opgenomen om te informeren naar de zaak.
[getuige 1] heeft [verdachte] een arbeidscontract gegeven voor een halfjaar. Hoewel hij hem de verantwoordelijkheid gaf als zaakwaarnemer en bedrijfsleider, staat in het contract van [verdachte] slechts dat hij in dienst is als ober.
In geval van zaakwaarneming is het gebruikelijk dat er bij aanvang een verklaring door beiden wordt ondertekend, waarin is opgenomen hoeveel geld er zich op dat moment in de kluis bevond. Een dergelijke verklaring is niet opgesteld.
Het vermiste bedrag
Om aan te tonen dat en welk bedrag er zou zijn vermist, worden er slechts bonnen met de dagopbrengsten overlegd. Er zou toch echter meer bewijs moeten zijn. Waarom geen kasboek met alle inkomsten en uitgaven? En waar zijn de camerabeelden? In de zaak van [getuige 1] hangen diverse camera's, waarvan er in ieder geval één gericht is op de kassa.
Het geld zou worden bewaard in kleine plastic shoarma-zakjes. [getuige 1] zou het geld uit de kluis hebben gehaald en pas thuis hebben gemerkt dat er zakjes bij waren, waar alleen een bonnetje met de dagopbrengst in zat, maar geen geld. Dat is toch vreemd, dat had hij toch al moeten merken toen hij het geld uit de kluis haalde.
Bij de aangifte stelt [getuige 1] dat er ongeveer een bedrag van ruim € 6000 zou ontbreken. Dat is opmerkelijk, omdat hij aan de hand van de dagopbrengsten precies zou moeten kunnen aangeven hoeveel er ontbreekt en niet slechts een vage schatting. Later verklaart [getuige 1] dat de dagopbrengst van 12 dagen zou ontbreken, welke samen ongeveer € 5501,15 zouden bedragen. Dit is echter niet de gezamenlijke waarde van de bonnen. Deze bedragen samen € 4911,85 (inclusief het ontbrekende bonnetje van 7 augustus 2010, maar exclusief de visabedragen). Aangezien het gemiddelde bedrag van de 11 bonnen € 392 bedraagt, lijkt het bedrag van € 600 ook wel erg hoog.
En ter zitting bij de politierechter verklaart [getuige 1] plotseling dat er € 1500 zou zijn terugbetaald door [verdachte]. Het is echter geheel onduidelijk hoe, waar en wanneer [verdachte] dit zou hebben betaald. Er is geen kwitantie overlegd. [verdachte] ontkent dit bedrag te hebben betaald.
Het verhaal van [getuige 1] is niet geloofwaardig, nu hij steeds met andere bedragen komt in zijn verklaringen, terwijl deze bedragen duidelijk aantoonbaar zouden moeten zijn.
Verklaringen van [getuige 2], [getuige 1] en [getuige 3]
Er is weliswaar een getuige, [getuige 2], een vriend van [getuige 1], die verklaart dat hij [verdachte] heeft horen zeggen dat hij een bedrag zou hebben ontvreemd. [getuige 2] kende [verdachte] niet alleen van het Horeca Vlees Centrum, maar heeft in 2001 restaurant [B] van [verdachte] overgenomen. Bij de politierechter is een koopcontract overgelegd, waar dit uit blijkt.
De verklaring van [getuige 2] verschilt echter op essentiële punten met de verklaringen van [getuige 1] en de andere getuige:
• [getuige 1] verklaart, dat hij woensdag 28 juli terugkwam en donderdag 29 juli naar het restaurant ging. Getuige [getuige 3] verklaart echter dat zijn baas 2 dagen na 28 juli pas weer op de zaak kwam, dus niet vóór 30 juli.
• [getuige 1] verklaart dat hij op 31 juli [getuige 2] had gebeld en hem had verteld dat er een bedrag ontbrak in de kluis, waarvan hij [verdachte] verdacht. Er volgt een afspraak op 1 augustus bij [getuige 2] thuis. [getuige 2] verklaart dat hij van [getuige 1] had gehoord dat [verdachte] 2 dagen niet op zijn werk was verschenen. Toen hij tijdens het gesprek op 1 augustus hoorde dat er geld was ontvreemd uit de kluis, was hij volgens zijn eigen zeggen erg verbaasd. [getuige 1] heeft echter verklaard, dat hij op 31 juli [getuige 2] het hele verhaal over de vermissing van het geld had uitgelegd. Deze verklaringen spreken elkaar tegen: [getuige 1] verklaart dat [getuige 2] al wel wist over de vermeende verduistering, maar [getuige 2] verklaart zelf dat hij van niets wist. Het is echter een heel groot verschil of [getuige 2] het gesprek op 1 augustus inging vanwege de vermissing van een groot geldbedrag of vanwege de afwezigheid van [verdachte]. Hier kan men zich niet in vergissen. Nu beide verklaringen op dit punt duidelijk verschillen, zijn de verklaringen niet geloofwaardig.
• Daarnaast verklaart [getuige 1] dat hij op 30 juli alle bonnetjes met de dagomzetten had meegenomen en toen ontdekte dat er van 12 dagen geen contant geld was. De bonnetjes zijn door [getuige 1] vervolgens aan de politie overgelegd. Getuige [getuige 3] verklaart overigens ook dat [verdachte] de kassastroken vermoedelijk wel in de kluis heeft neergelegd. [getuige 2] verklaart echter dat de kassastroken in de kluis ontbraken, want [getuige 1] zou in dit gesprek aan [verdachte] hebben gevraagd waar de ontbrekende kassastroken waren. Hoe kan dat nu? Volgens [getuige 1] lagen de bonnetjes van de dagen waarvan het geld ontbrak immers in de kluis.
• [getuige 1] verklaart dat hij op maandag 9 augustus met [getuige 2] naar het huis van [verdachte] was gegaan. [getuige 2] verklaart echter, dat hij na 2 weken na het gesprek op 1 augustus met [getuige 1] langs [getuige 2] was gegaan. Wanneer zijn zij nu naar [verdachte] gegaan: 9 augustus of bijna een week later?
De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zijn niet tegelijk afgelegd. Het is niet onaannemelijk dat zij over de eerder afgelegde verklaring van [getuige 1] hebben overgelegd en deze op elkaar hebben afgestemd.
De verklaringen komen echter op essentiële punten niet overeen, terwijl het over momenten gaat waarbij zij allebei aanwezig zijn geweest. De verklaringen zijn dan ook niet geloofwaardig.
En daarbij
Geeft [getuige 1] aan dat hij [verdachte] onmiddellijk verdacht. Hij probeert hem drie dagen lang telefonisch te bereiken, maar dat lukt niet. Het is echter wel bijzonder dat [getuige 2] [verdachte] kennelijk wel direct telefonisch bereikt. Ook is het bijzonder dat [getuige 1] toen niet naar het huis van [verdachte] is gegaan of contact heeft proberen op te nemen via de vrouw van [verdachte]. Uit het feit dat hij haar op 8 augustus 2010 wel belde, blijkt dat hij over haar nummer beschikte.
Op 1 augustus vindt er een ontmoeting plaats tussen [verdachte], [getuige 1] en [getuige 2]. Hier zou [verdachte] hebben verklaard het geld te hebben gestolen vanwege schulden. Hij zou geld nodig hebben omdat hij anders zijn huis uit gezet zou worden. [verdachte] had zich echter in november 2009 aangemeld bij stichting PLANgroep voor budgetbeheer. Vanaf 1 februari 2010 beheert Plangroep zijn rekening en betaalt de kosten. Zo wordt ook de hypotheek betaald. Bij de politierechter is aangegeven dat hiervan stukken kunnen worden overgelegd. Het is dan ook niet aannemelijk dat [verdachte] dit heeft gezegd.
Tenslotte is [getuige 1] op 28 juli teruggekeerd uit Egypte, waarna hij de volgende dag zou hebben ontdekt dat er dagopbrengsten in de kas ontbraken. Pas op 16 augustus doet hij aangifte. Wanneer hij echter daadwerkelijk zou zijn bestolen door een werknemer, is het aannemelijk dat hij direct aangifte zou hebben gedaan.
(...)
Conclusie
[verdachte] ontkent geld te hebben gestolen. Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd, dat niet bewezen is, dat [verdachte] geld zou hebben verduisterd. Dat er wel bonnen zijn, betekent niet dat het geld er niet was. De verklaringen van de getuigen spreken elkaar op zoveel en ook heel essentiële punten tegen dat zij niet geloofwaardig zijn. Daarbij is het ook niet aannemelijk dat
• [getuige 1] een onbekende zijn zaak voor een maand laat waarnemen, zonder daarbij ook nog enig contact op te nemen
• [getuige 1] geen concrete gegevens over de vermiste bedragen heeft overgelegd
• dat er niet meer bewijs is overlegd zoals een kasboek of camerabeelden
• dat er niets is vastgelegd over de zaakwaarneming
• dat er pas bijna 3 weken later aangifte wordt gedaan
• dat [verdachte] verklaard zou hebben zijn huur niet te hebben kunnen betalen, nu deze al een aantal maanden werd betaald door de Plan-groep
De verklaringen van de getuigen, die belang bij de zaak hebben, zijn onbetrouwbaar. Er zijn geen objectieve bewijsmiddelen in het dossier, die ondersteunen dat [verdachte] geld zou hebben weggenomen.
Op grond van het voorgaande dient te worden geconcludeerd dat verduistering dan wel diefstal door [verdachte] niet bewezen kan worden verklaard. lk verzoek u [verdachte] dan ook alsnog vrij te spreken."
2.4.
Hetgeen door de raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de gewraakte verklaringen voor het bewijs te gebruiken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
2.5.
Het middel is terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 april 2014.
22 april 2014.