Uitspraak
13 november 2015
nr. 14/05685
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van
de fiscale eenheid [X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het
Gerechtshof Den Haagvan 26 september 2014, nr. BK‑13/00123, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 11/9746) betreffende een aan belanghebbende over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
de fiscale eenheid [X] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het
Gerechtshof Den Haagvan 26 september 2014, nr. BK‑13/00123, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 11/9746) betreffende een aan belanghebbende over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2006 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1.Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
2.Beoordeling van de middelen
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Tot belanghebbende, een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968, behoort onder meer de besloten vennootschap [D] B.V. (hierna: de BV) waarvan de ondernemingsactiviteiten bestaan uit het aannemen van bouwwerken en het (doen) uitvoeren van bouwwerkzaamheden. De BV is op 11 april 2007 failliet verklaard.
2.1.2.
De BV heeft in de jaren 2004, 2005 en 2006 werkzaamheden tegen vergoeding verricht voor een derde. Tijdens een door de Belastingdienst in 2007 en 2008 bij die derde verricht boekenonderzoek is geconstateerd dat deze derde in verband met die werkzaamheden bedragen contant heeft betaald aan de (middellijke) aandeelhouder van de BV. Vervolgens is geconstateerd dat deze bedragen niet in de administratie van de BV zijn verantwoord. Deze bevindingen hebben geleid tot de start in december 2008 van een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD-ECD. Naar aanleiding van de bevindingen van de FIOD-ECD heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de hiervoor bedoelde contant betaalde bedragen door de BV ontvangen vergoedingen zijn voor de jegens die derde verrichte werkzaamheden. Op deze grond heeft de Inspecteur aan belanghebbende met dagtekening 12 november 2009 de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
2.2.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat de Rechtbank terecht en op goede gronden het beroep van belanghebbende op het zogenoemde verdedigingsbeginsel heeft afgewezen. De Rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat de Inspecteur in strijd met het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging de naheffingsaanslag heeft opgelegd. De door de Inspecteur daartoe opgegeven reden, dat er in verband met de verjaringstermijn alsmede het faillissement van de BV geen gelegenheid was om belanghebbende voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag in de gelegenheid te stellen haar standpunten kenbaar te maken, alsmede het gegeven dat belanghebbende in de bezwaarfase daarvoor wel uitgebreid de tijd heeft gehad, brachten de Rechtbank tot het oordeel dat aan die schending geen gevolgen hoeven te worden verbonden, aangezien belanghebbende door de gang van zaken niet is benadeeld. Voorts heeft het Hof ten overvloede geoordeeld dat het beroep van belanghebbende op het zogenoemde verdedigingsbeginsel faalt op de grond dat de BV gedurende de periode voorafgaande aan het moment waarop de naheffingsaanslag is opgelegd, bij voortduring zich bewust schuldig heeft gemaakt aan ernstige belastingfraude.
Tegen de hiervoor omschreven oordelen van het Hof richt zich middel III.
2.2.2.
Vooropgesteld wordt dat de verplichting om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het recht van de Europese Unie is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie vallen (vgl. de arresten van het Hof van Justitie van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, ECLI:EU:C:2013:105, BNB 2014/15, en van 3 juli 2014, gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellman Logistics B.V., C‑129/13 en C‑130/13, ECLI:EU:C:2014:2041. Bezwarende besluiten die zijn gebaseerd op nationale bepalingen die uitvoering geven aan Europeesrechtelijke voorschriften, zoals in dit geval de Wet op de omzetbelasting 1968 uitvoering geeft aan de Zesde richtlijn (thans: BTW-richtlijn 2006), vallen binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie. Grondrechten, waaronder wordt begrepen de eerbiediging van de rechten van de verdediging, hebben geen absolute gelding, maar kunnen beperkingen inhouden mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregelen worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast. Het antwoord op de vraag of met het nemen van de betrokken maatregelen is voldaan aan vorenbedoelde voorwaarden dient te worden beoordeeld met inachtneming van hetgeen het Hof van Justitie in dat kader aan de nationale rechter als aanwijzingen heeft meegegeven, een en ander voor zover mogelijk op overeenkomstige wijze toe te passen voor de heffing en de inning van de omzetbelasting (zie HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, BNB 2015/187, onderdelen 2.4.2 en 2.6.2).
Het Hof heeft bij zijn hiervoor in 2.2.1 als eerste vermelde oordeel in aanmerking genomen dat voor het vooraf horen van belanghebbende geen gelegenheid was, omdat de naheffingstermijn dreigde te verstrijken alsmede vanwege het faillissement van de BV. Het tegen deze redengeving gerichte middelonderdeel wordt terecht voorgesteld. In het onderhavige geval rechtvaardigen deze omstandigheden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer het op 12 november 2009 opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag over een periode van drie kalenderjaren zonder belanghebbende vooraf op de hoogte te stellen van het voornemen daartoe en haar in de gelegenheid te stellen daarop te reageren.
2.2.3.
Voor zover middel III zich richt tegen het hiervoor in 2.2.1 als laatste vermelde oordeel slaagt dat middel op de gronden die zijn vermeld in de onderdelen 2.4.2 en 2.5 van het arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, BNB 2015/187.
2.3.
Middel I in enkele van zijn onderdelen en middel II houden – zakelijk weergegeven – in dat ’s Hofs overwegingen, gelet op de inhoud en de bewoordingen ervan, niet een beslissing met betrekking tot een naheffingsaanslag in de omzetbelasting kunnen dragen en blijk ervan geven dat het Hof bij zijn beoordeling van het geschil voor de heffing van omzetbelasting relevante aspecten niet in de beschouwing heeft betrokken. Middel IV richt zich tegen de afwijzing door het Hof van het door belanghebbende gedane verzoek om een onderzoek ter plaatse als bedoeld in artikel 8:50, lid 1, Awb in te stellen. Blijkens de stukken van het geding zag dit verzoek op een aantal panden waaraan werkzaamheden als hiervoor in 2.1.2 vermeld zijn verricht en strekte het verzoek ertoe te bewijzen dat ter zake van (een deel van) die werkzaamheden het verlaagde omzetbelastingtarief gold in verband met de ouderdom van de panden.
Middel I in zoverre, middel II en middel IV slagen. Hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot de juistheid van de door de Inspecteur aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde correcties geeft onvoldoende inzicht in ’s Hofs gedachtegang. Hetzelfde heeft te gelden voor de door middel IV bestreden afwijzing door het Hof van een door belanghebbende gedaan verzoek om een ‘schouw’ te doen plaatsvinden, temeer aangezien het verzoek betrof het bijbrengen van bewijs met betrekking tot het tarief van de omzetbelasting en het Hof aan zijn afwijzing ten grondslag heeft gelegd dat het verzoek betrof de vraag of belanghebbende ‘zwarte werkzaamheden’ heeft verricht.
2.4.
Gelet op hetgeen hiervoor in 2.2.2 tot en met 2.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Middel I behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
3.Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 493, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1960 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2015.