ECLI:NL:HR:2016:1431

• Datum uitspraak: 8 juli 2016
• Publicatiedatum: 7 juli 2016
• Zaaknummer: 12/04408
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Uitspraak na prejudiciële beslissing
• Rechters: E.J. Numann; A.H.T. Heisterkamp; G. de Groot; M.V. Polak; T.H. Tanja-van den Broek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt erkenning buitenlands vonnis ondanks onjuiste toepassing Unierecht en toewijzing proceskosten

In deze zaak stond de erkenning van een buitenlands vonnis centraal, waarbij Diageo Brands B.V. cassatie instelde tegen een uitspraak over de erkenning van een Bulgaars vonnis. De kernvraag betrof de toepassing van de openbare orde-exceptie uit art. 34 EEX-Verordening en de vraag of een evidente strijdigheid met Unierecht een weigering van erkenning rechtvaardigt.

De Hoge Raad verwees prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), dat oordeelde dat een onjuiste toepassing van het Unierecht, zoals art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn, niet automatisch leidt tot weigering van erkenning tenzij sprake is van een kennelijke schending van een fundamentele rechtsregel. Tevens benadrukte het HvJEU dat partijen verplicht zijn alle beschikbare rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst aan te wenden.

De Hoge Raad volgde het HvJEU en verwierp de klachten van Diageo, onder meer over het niet heropenen van de mondelinge behandeling en het vermeende misbruik van procesrecht. Ook bevestigde de Hoge Raad dat Diageo aansprakelijk is voor gevolgschade onder Bulgaars recht, mits causaal verband is aangetoond. Tot slot wees de Hoge Raad proceskosten toe aan beide partijen conform art. 1019h Rv, waarbij Simiramida een bedrag van €89.222,83 en Diageo €2.500,-- werd toegekend.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en de erkenning van het Bulgaarse vonnis bevestigd met toewijzing van redelijke proceskosten aan beide partijen.

Uitspraak

8 juli 2016

Eerste Kamer

12/04408

LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DIAGEO BRANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

de vennootschap naar vreemd recht SIMIRAMIDA-04 EOOD,
gevestigd te Varna, Bulgarije,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.A.M. Wagemakers.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Diageo en Simiramida.

1. Het verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar:

a. zijn tussenarrest in deze zaak van 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2062, NJ 2014/37 (hierna: het tussenarrest);

b. het arrest in de zaak C-681/13 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 16 juli 2015, ECLI:EU:C:2015:471 (hierna: het prejudiciële arrest).

Beide arresten zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het verdere verloop van het geding in cassatie

Naar aanleiding van het prejudiciële arrest hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.

De nadere conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principaal cassatieberoep en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.

De advocaten van partijen hebben ieder bij brief van 4 mei 2016 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten bij de verdere beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

3.1

De Hoge Raad verwijst voor de uitgangspunten in cassatie, voor de vordering van Simiramida en het verweer van Diageo, en voor de beslissingen van de rechtbank en het hof, naar de rov. 3.1-3.2, 4.1.1-4.1.2, respectievelijk 4.2 en 4.3.1-4.3.3 van het tussenarrest.

3.2

Naar aanleiding van de klachten van onderdeel 1 van het principale middel alsmede de vraag of de in dit geding in het gelijk te stellen partij aanspraak kan maken op vergoeding van haar redelijke en evenredige proceskosten op de voet van art. 1019h Rv, heeft de Hoge Raad, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, op de voet van art. 267 VWEU de volgende prejudiciële vragen aan het HvJEU gesteld:

“1. Moet art. 34, aanhef en onder 1, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat deze weigeringsgrond mede ziet op het geval waarin de beslissing van de rechter van de lidstaat van herkomst evident in strijd is met het Unierecht, en dit door die rechter is onderkend?

2 (a). Moet art. 34, aanhef en onder 1, van Verordening (EG) nr. 44/2001 aldus worden uitgelegd dat aan een geslaagd beroep op deze weigeringsgrond de omstandigheid in de weg staat dat de partij die zich op deze weigeringsgrond beroept, heeft nagelaten om in de lidstaat van herkomst van de beslissing de aldaar beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden?

2 (b). Indien het antwoord op vraag 2 (a) bevestigend luidt, wordt dit anders indien het aanwenden van rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst van de beslissing zinloos was, omdat moet worden aangenomen dat dit niet tot een andere beslissing zou hebben geleid?

3. Moet art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG aldus worden uitgelegd dat deze bepaling mede ziet op de kosten die partijen maken in het kader van een geding in een lidstaat tot schadevergoeding, indien de vordering en het verweer betrekking hebben op de beweerde aansprakelijkheid van de verwerende partij wegens beslagen die zij heeft gelegd en aanzeggingen die zij heeft gedaan ter handhaving van haar merkrecht in een andere lidstaat, en in dat verband een vraag rijst naar de erkenning in eerstgenoemde lidstaat van een beslissing van de rechter van laatstgenoemde lidstaat?”

3.3

Het HvJEU heeft deze vragen in het prejudiciële arrest als volgt beantwoord:

“1) Artikel 34, punt 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken moet aldus worden uitgelegd dat het feit dat een in een lidstaat gegeven beslissing in strijd met het Unierecht is, niet rechtvaardigt dat deze beslissing niet wordt erkend in een andere lidstaat wegens strijdigheid met de openbare orde van laatstbedoelde staat wanneer de aangevoerde onjuiste rechtstoepassing geen kennelijke schending vormt van een rechtsregel die van essentieel belang wordt geacht in de rechtsorde van de Unie en dus van de aangezochte lidstaat, of van een in die rechtsordes als fundamenteel erkend recht. Dat is niet het geval bij een onjuiste toepassing van een bepaling als artikel 5, lid 3, van richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, zoals gewijzigd bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van 2 mei 1992.

Wanneer de rechter van de aangezochte staat nagaat of eventueel sprake is van een kennelijke schending van de openbare orde van deze staat, moet hij ermee rekening houden dat, behoudens bijzondere omstandigheden die het te moeilijk of onmogelijk maken de rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst aan te wenden, de justitiabelen de plicht hebben in deze lidstaat alle beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden om een dergelijke schending in een eerder stadium te voorkomen.

2) Artikel 14 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten moet aldus worden uitgelegd dat het van toepassing is op de gerechtskosten die de partijen maken in het kader van een geding in een lidstaat tot vergoeding van de schade wegens een beslag dat in een andere lidstaat is gelegd ter voorkoming van een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht, wanneer in het kader van deze schadevordering de vraag rijst naar erkenning van een in die andere lidstaat gegeven beslissing waarbij is vastgesteld dat dit beslag onrechtmatig is.”

4. Gevolgen van de oordelen van het HvJEU voor de verdere beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep

4.1

Diageo heeft betoogd dat de art. 6 EVRM en 14 IVBPR en de taakverdeling tussen het HvJEU en de Hoge Raad zich ertegen verzetten dat de Hoge Raad zich gebonden acht aan de oordelen van het HvJEU in het prejudiciële arrest. Daartoe heeft Diageo in de eerste plaats aangevoerd, samengevat weergegeven, dat het HvJEU heeft miskend dat de Hoge Raad in het tussenarrest bepaalde feiten tot uitgangspunt heeft genomen ten aanzien van de vraag of de Bulgaarse rechters hebben blijk gegeven van een bewuste en manifeste schending van het Unierecht, en dat de overwegingen van het HvJEU in het prejudiciële arrest over de verplichting tot het aanwenden van rechtsmiddelen in Bulgarije, onverenigbaar zijn met vaste rechtspraak van het EHRM. In de tweede plaats heeft Diageo betoogd dat het HvJEU ten onrechte het verzoek van Diageo om heropening van de mondelinge behandeling van de zaak heeft afgewezen.

4.2.1

Op grond van het Unierecht is uitgangspunt dat de nationale rechter die in een bij hem aanhangig geding een prejudiciële vraag aan het HvJEU heeft gesteld, is gebonden aan de uitspraak van het HvJEU in de prejudiciële procedure, en het bij hem aanhangige geschil dient te beslissen met inachtneming van de uitspraak van het HvJEU. Hieruit volgt dat het de nationale rechter niet vrijstaat om te treden in de juistheid van de oordelen van het HvJEU en zijn eigen oordelen in de plaats te stellen van die van dat hof.

4.2.2

Het vorenstaande betekent dat de hiervoor in 4.1 weergegeven argumenten van Diageo niet ertoe kunnen leiden dat de Hoge Raad bij de verdere beoordeling van de middelen in het principale en het incidentele beroep niet aan die oordelen is gebonden.

4.3.1

In het prejudiciële arrest heeft het HvJEU met betrekking tot het verzoek van Diageo tot heropening van de mondelinge behandeling als volgt overwogen en beslist:

“31 Nadat de mondelinge behandeling in deze zaak was gesloten op 3 maart 2015 na lezing door de advocaat-generaal van zijn conclusie, heeft Diageo Brands bij brief van 6 maart 2015, neergelegd ter griffie van het Hof op 20 maart daaropvolgend, verzocht om heropening van de mondelinge behandeling.

32 Ter ondersteuning van dit verzoek voert Diageo Brands in de eerste plaats aan dat de advocaat-generaal in de punten 27 en volgende van zijn conclusie de juistheid in twijfel heeft getrokken van de premissen waarop de Hoge Raad der Nederlanden zijn verwijzingsbeslissing heeft gebaseerd, namelijk dat, ten eerste, in de interpretatieve beslissing van de Varhoven kasatsionen sad van 15 juni 2009, die is bevestigd bij een tweede beslissing van 26 april 2012, alsmede in de beslissing van de Sofiyski gradski sad sprake is van een bewuste en manifeste schending van een fundamenteel beginsel van Unierecht en, ten tweede, het instellen van een rechtsmiddel voor de Varhoven kasatsionen sad voor Diageo Brands zinloos zou zijn geweest. Diageo Brands is van mening dat, indien het Hof toelaat dat over de juistheid van deze premissen nog een partijdebat kan plaatsvinden, dit debat moet beantwoorden aan de vereisten van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, zoals dat is vastgelegd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, alsmede in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

33 In de tweede plaats voert Diageo Brands aan niet in de gelegenheid te zijn gesteld opmerkingen te maken over bepaalde stukken die de Europese Commissie ter terechtzitting heeft neergelegd.

34 In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het Hof krachtens artikel 83 van zijn Reglement voor de procesvoering in elke stand van het geding, de advocaat-generaal gehoord, de heropening van de mondelinge behandeling kan gelasten, met name wanneer het zich onvoldoende voorgelicht acht, wanneer een partij na afsluiting van deze behandeling een nieuw feit heeft aangebracht dat van beslissende invloed kan zijn voor de beslissing van het Hof, of wanneer een zaak moet worden beslecht op grond van een argument waarover de partijen of de in artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie bedoelde belanghebbenden hun standpunten niet voldoende hebben kunnen uitwisselen (zie arrest Commissie/ Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35 Het Hof acht zich in de onderhavige zaak, de advocaat-generaal gehoord, voldoende voorgelicht om uitspraak te kunnen doen en de zaak hoeft niet te worden beslecht op grond van argumenten waarover tussen partijen geen discussie heeft plaatsgevonden. De premissen van de redenering van de verwijzende rechter waarnaar Diageo Brands verwijst, zijn ter sprake gekomen en de partijen hebben daarover ter terechtzitting hun standpunt kenbaar gemaakt.

36 Met betrekking tot de door de Commissie ter terechtzitting overgelegde stukken zij vastgesteld dat zij niet zijn ingeschreven in het register van het Hof en geen deel uitmaken van het procesdossier.

37 Bovendien zij eraan herinnerd dat de advocaat-generaal krachtens artikel 252, tweede alinea, VWEU tot taak heeft in het openbaar in volkomen onpartijdigheid en onafhankelijkheid met redenen omklede conclusies te nemen aangaande zaken waarin hij overeenkomstig het Statuut van het Hof van Justitie moet optreden. Het Hof is echter niet gebonden door de conclusie van de advocaat-generaal, noch door de motivering op grond waarvan hij tot die conclusie komt (zie arrest Commissie/Parker Hannifin Manufacturing en Parker-Hannifin, C-434/13 P, EU:C:2014:2456, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38 Derhalve moet het verzoek tot heropening van de mondelinge behandeling worden afgewezen.”

4.3.2

De beslissing van het HvJEU tot afwijzing van het verzoek van Diageo tot heropening van de mondelinge behandeling berust derhalve op de feitelijke vaststellingen van het HvJEU dat de uitgangspunten waarop de Hoge Raad zijn verwijzingsbeslissing heeft gebaseerd, ter sprake zijn gekomen en dat partijen daarover ter terechtzitting hun standpunt kenbaar hebben gemaakt, en dat de door de Europese Commissie ter terechtzitting overgelegde stukken niet zijn ingeschreven in het register van het HvJEU en geen deel uitmaken van het procesdossier. Het betoog van Diageo dat het HvJEU en zijn Advocaat-Generaal niettemin kennis hebben kunnen nemen van die stukken en dat daarom de naleving van de art. 6 lid 1 EVRM en 14 IVBPR in het geding is indien de Hoge Raad de uitspraak van het HvJEU in acht neemt, stuit op die vaststellingen van het HvJEU af. In die vaststellingen ligt het oordeel van het HvJEU besloten dat het zijn beslissing niet mede op die stukken heeft doen steunen.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep

5.1.1

De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen rov. 3.7 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de onjuiste toepassing van het (Europese) recht – in dit geval: art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn – door de rechtbank te Sofia geen grond is voor toepassing van de openbare orde-exceptie als bedoeld in art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Vo.

5.1.2

Uit het antwoord dat het HvJEU onder 1, eerste alinea, heeft gegeven op de (gezamenlijk onderzochte en beantwoorde) eerste en tweede vraag in het tussenarrest, volgt dat deze klachten falen.

Het HvJEU heeft geoordeeld dat art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Vo aldus moet worden uitgelegd dat het feit dat een in een lidstaat gegeven beslissing in strijd met het Unierecht is, niet rechtvaardigt dat deze beslissing niet wordt erkend in een andere lidstaat wegens strijdigheid met de openbare orde van laatstbedoelde staat wanneer de aangevoerde onjuiste rechtstoepassing geen kennelijke schending vormt van een rechtsregel die van essentieel belang wordt geacht in de rechtsorde van de Unie en dus van de aangezochte lidstaat, of van een in die rechtsordes als fundamenteel erkend recht. Voorts heeft het HvJEU in zijn antwoord uitdrukkelijk geoordeeld dat een onjuiste toepassing van art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn niet mag worden aangemerkt als een kennelijke schending van een rechtsregel die van essentieel belang wordt geacht in de rechtsorde van de Unie en dus van de aangezochte lidstaat, of van een in die rechtsordes als fundamenteel erkend recht, een en ander in de hiervoor bedoelde zin.

Het HvJEU heeft zich niet uitgelaten over het (in het tussenarrest aan de prejudiciële vragen ten grondslag gelegde) uitgangspunt dat de beslissing van de Bulgaarse rechter evident in strijd is met art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn en dat dit door die rechter is onderkend. Nu evenwel uit het antwoord van het HvJEU blijkt dat art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn niet kan worden aangemerkt als een rechtsregel die in de rechtsorde van de Unie (en dus in die van Nederland) van essentieel belang wordt geacht of als een in die rechtsordes als fundamenteel erkend recht valt aan te merken, heeft het HvJEU klaarblijkelijk geoordeeld dat de erkenning van de in het geding zijnde beslissing, ongeacht de mate van onjuistheid daarvan, niet wegens strijd met de openbare orde kan worden geweigerd.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de onjuiste toepassing van art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn door de rechtbank te Sofia geen grond is om erkenning van de beslissing van die rechtbank te weigeren op de voet van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Vo.

5.1.3

Voor zover de klachten van onderdeel 1 aanvoeren dat de rechtbank te Sofia zich ten onrechte heeft gericht naar de interpretatieve beslissing van de Bulgaarse Hoge Raad van 15 juni 2009 en ten onrechte heeft nagelaten om over de interpretatie van art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen, stuiten zij af op het antwoord dat het HvJEU heeft gegeven onder 1, tweede alinea.

Volgens het HvJEU dient de rechter van de aangezochte lidstaat die nagaat of sprake is van een kennelijke schending van de openbare orde in de zin van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Vo, ermee rekening te houden dat de justitiabelen de plicht hebben alle rechtsmiddelen die in de lidstaat van herkomst van de beslissing beschikbaar zijn, aan te wenden om een dergelijke schending in een eerder stadium te voorkomen. Dit is alleen anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die het te moeilijk of onmogelijk maken de rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst aan te wenden.

Het vorenstaande betekent dat zelfs indien de schending van art. 5 lid 3 Merkenrichtlijn door de rechtbank te Sofia zou kunnen worden aangemerkt als een kennelijke schending van de openbare orde in de zin van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Vo, op Diageo de plicht rustte om alle in Bulgarije beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden om deze schending ongedaan te doen maken. Daarbij verdient opmerking dat Diageo niet heeft aangevoerd dat het voor haar te moeilijk of onmogelijk was om de in Bulgarije beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden, maar slechts dat het aanwenden van deze rechtsmiddelen zinloos was, omdat moet worden aangenomen dat dit niet had kunnen voorkomen dat in strijd met het Unierecht zou worden beslist. Uit het antwoord van het HvJEU vloeit voort dat laatstgenoemde omstandigheid Diageo niet ontsloeg van de verplichting om alle in Bulgarije beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden.

5.2

Onderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen.

5.3.1

De onderdelen 2.2 en 2.3 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.15 dat Diageo naar Bulgaars recht in beginsel aansprakelijk is voor de gevolgschade die Simiramida als gevolg van het beslag op de partij whisky heeft geleden.

5.3.2

De rechtsklacht met betrekking tot het Bulgaarse recht stuit af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. De motiveringsklacht met betrekking tot het Bulgaarse recht laat zich niet beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en de uitleg van dat recht te betrekken, hetgeen meebrengt dat deze klacht eveneens afstuit op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Voor zover wordt betoogd dat het oordeel van het hof in rov. 3.15 strijdig is met zijn oordeel in rov. 3.18 ziet dat betoog eraan voorbij dat rov. 3.15 betrekking heeft op de vestiging van aansprakelijkheid en rov. 3.18 op het causaal verband tussen het beslag en de gestelde schade.

5.4.1

Onderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft verzuimd om, met ambtshalve aanvulling van het verweer van Diageo, te oordelen dat Simiramida misbruik van procesrecht maakt door op basis van het vonnis van de rechtbank te Sofia vergoeding te vorderen van schade als gevolg van het door Diageo gelegde beslag. Daartoe voert het onderdeel aan dat Simiramida heeft erkend dat de interpretatieve beslissing van de Bulgaarse Hoge Raad onjuist is, en daarmee ook het daarmee strokende vonnis van de rechtbank te Sofia.

5.4.2

In het midden kan blijven in hoeverre het stelsel van de EEX-Vo toelaat dat de partij jegens wie in het kader van een vordering tot schadevergoeding een beroep wordt gedaan op de erkenning van een in een andere lidstaat gegeven beslissing, met vrucht aanvoert dat dit beroep op erkenning afstuit op misbruik van bevoegdheid. Diageo heeft in feitelijke instanties op misbruik van bevoegdheid geen beroep gedaan. De klacht ziet eraan voorbij dat het het hof niet vrijstond om ambtshalve het verweer bij te brengen dat Simiramida misbruik van bevoegdheid maakt door op de grondslag van het vonnis van de rechtbank te Sofia vergoeding te vorderen van schade als gevolg van het door Diageo gelegde beslag.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

6.1.1

Het middel keert zich tegen rov. 3.21, dat betrekking heeft op het overig onrechtmatig handelen door Diageo, bestaande in het doen van aanzeggingen door Diageo en/of haar vertegenwoordigers en andere daden van ongeoorloofde mededinging. Het middel klaagt dat het hof in zijn oordeel heeft betrokken “dat het Diageo vrijstond zich ertegen te verzetten dat Johnny Walker whisky zonder haar toestemming van buiten de Europese Economische Ruimte op de Bulgaarse markt zou worden gebracht”. Volgens de klacht impliceren de aangehaalde woorden dat sprake is van merkinbreuk door Simiramida, terwijl het hof eerder in zijn arrest heeft vastgesteld dat het vonnis van de rechtbank te Sofia, waarin is geoordeeld dat Simiramida geen merkinbreuk heeft gepleegd, in kracht van gewijsde is gegaan.

6.1.2

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden.

In rov. 3.21 heeft het hof geoordeeld dat Simiramida onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat Diageo de bedoelde onrechtmatige aanzeggingen heeft gedaan en evenmin dat vertegenwoordigers van Diageo dergelijke (aan Diageo toe te rekenen) aanzeggingen hebben gedaan. Volgens het hof zijn de door Simiramida overgelegde verklaringen daarvoor niet specifiek genoeg. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het “Daarbij betrekt (…) dat het Diageo vrijstond zich ertegen te verzetten dat Johnny Walker whisky zonder haar toestemming van buiten de Europese Economische Ruimte op de Bulgaarse markt zou worden gebracht.
Zij mocht de afnemers van Simiramida dan ook (op indringende wijze) waarschuwen voor dreigend merkinbreuk.”

Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat Simiramida haar stelling dat Diageo onrechtmatige aanzeggingen heeft gedaan onvoldoende heeft onderbouwd in het licht van het recht van een merkhouder om te waarschuwen tegen dreigende merkinbreuk. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

6.2.1

In aansluiting op het voorgaande verdient opmerking dat het middel niet opkomt tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in rov. 3.16-3.18, die als volgt luiden:

“Omvang van de gevolgschade

3.16

Simiramida heeft betaling van schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 10.096.645,97. In de inleidende dagvaarding is dit bedrag als volgt gespecificeerd.

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

3.17

Diageo heeft (…) het bestaan en de omvang van deze schadeposten betwist. Nu er in eerste aanleg onvoldoende gelegenheid voor Simiramida is geweest hier nader op in te gaan, zal het hof haar in de gelegenheid stellen de schadeposten 1 tot en met 4 nader toe te lichten en in te gaan op de verweren van Diageo.

3.18

In dit verband merkt het hof nog het volgende op, in het bijzonder ten aanzien van de hiervoor onder 3.16 genoemde posten 1 tot en met 3.
Diageo is – ook naar Bulgaars recht – slechts aansprakelijk voor de bedoelde schadeposten indien er causaal verband bestaat tussen de beslaglegging en deze schade. De gestelde schade bestaat voor een groot deel uit (kort gezegd) misgelopen handel.
De causale keten wordt evenwel verbroken wanneer en voor zover Simiramida met haar handel in Johnny Walker whisky inbreuk zou hebben gemaakt op het merkrecht van Diageo. In dat geval zou Diageo zich immers daartegen op goede gronden hebben kunnen verzetten. Van inbreuk op het merkrecht van Diageo is sprake indien Simiramida zonder toestemming van Diageo whisky importeert van buiten de Europese Economische Ruimte. De omstandigheid dat in de “interpretatieve beslissing” van de Bulgaarse Hoge Raad anders is beslist, doet daar niet aan af.
Het hof dient weliswaar het Bulgaarse recht toe te passen, maar heeft daarbij in aanmerking te nemen dat dit recht dient te worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met het Europese recht.”

6.2.2

Deze overwegingen en beslissingen dienen derhalve ook in de verdere loop van de procedure tot uitgangspunt bij de vaststelling van het bestaan en de omvang van de door Simiramida gestelde gevolgschade, alsmede bij de vaststelling van het causaal verband tussen de beslaglegging en deze schade.

7 . De kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU

7.1

Uit het antwoord van het HvJEU op de tweede prejudiciële vraag volgt dat art. 14 Handhavingsrichtlijn mede ziet op de kosten die Simiramida in Nederland maakt in het kader van haar schadevergoedingsvordering, en op de kosten die Diageo maakt in het kader van het voeren van verweer daartegen. Dit betekent dat de kosten van de in dit geding in het gelijk gestelde partij, voor zover redelijk en evenredig, op de voet van art. 1019h Rv voor vergoeding in aanmerking komen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

7.2

In het principale cassatieberoep dient Simiramida als de in het gelijk gestelde partij te worden aangemerkt.

Simiramida heeft de kosten van de behandeling van het principale beroep, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU, begroot op € 114.222,83. Diageo heeft deze begroting aanvaard, onder de aantekening dat het voor de nadere schriftelijke toelichting van Simiramida gevorderde bedrag van € 40.000,-- onevenredig is, en dat voor deze proceshandeling een bedrag van € 15.000,-- moet worden begroot. Simiramida heeft hierop niet meer gereageerd.

De Hoge Raad zal derhalve aan Simiramida een bedrag van € 89.222,83 toewijzen.

7.3

In het incidentele cassatieberoep dient Diageo als de in het gelijk gestelde partij te worden aangemerkt.

Diageo heeft voor de behandeling van het incidentele beroep een bedrag van € 2.500,-- gevorderd. Dit bedrag komt niet onredelijk of onevenredig voor.

De Hoge Raad zal derhalve aan Diageo een bedrag van € 2.500,-- toewijzen.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

in het principale beroep:

veroordeelt Diageo in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het HvJEU, tot op deze uitspraak aan de zijde van Simiramida begroot op € 89.222,83;

in het incidentele beroep:

veroordeelt Simiramida in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Diageo begroot op € 2.500,--.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
8 juli 2016 .