Uitspraak
20 september 2016
Strafkamer
nr. S 14/05786 PA
KD/SG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, van 30 oktober 2014, nummer HAR 12/13, in de strafzaak tegen:
[betrokkene], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft G.W.L.A.M. Koppen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, welke betalingsverplichting de Hoge Raad kan bepalen op een bedrag als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.De bestreden uitspraak
Het Hof heeft ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene de verplichting opgelegd aan het Land een geldbedrag te betalen van NAf 226.494,- en bevolen dat voor het geval noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 365 dagen. De bestreden uitspraak houdt onder meer het volgende in:
"3. Beoordeling van de vordering
3.1
Bij vonnis van dit Hof d.d. 16 mei 2013 is veroordeelde, voor zover hiervan belang, veroordeeld ter zake van het in de periode van 1 januari 2011 tot 22 september 2011 in Curaçao deelnemen aan een criminele organisatie en het in die periode tezamen en in vereniging aldaar uitvoeren van hoeveelheden cocaïne. De ontnemingsvordering is erop gegrond dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit deze feiten.
3.2
Ter berekening van dat wederrechtelijk voordeel is middels de methode van kasopstelling een berekening gemaakt. Die berekening is neergelegd in het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (met bijlagen) van verbalisant [verbalisant 1] , hoofdagent bij het Korps Politie Curaçao d.d. 19 november 2013, proces-verbaalnummer 201311191530.FIN. Het Hof baseert de hierna uit te werken schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bewijsmiddel, in het bijzonder de navolgende onderdelen daaruit, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
a. (pv-pagina's 1 en 2)
Hier volgt een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgens een uitgebreide kasopstelling, over de periode van 1 januari 2011 tot en met 22 september 2011. Voor het vervaardigen van een uitgebreide kasopstelling dient men over de volgende gegevens te beschikken:
• Beginsaldo contant en giraal geld
• Legale ontvangsten
• Eindsaldo contant en giraal geld
• Beschikbaar voor het doen van uitgaven
• Feitelijke contante uitgaven.
De som van het beginsaldo (contant en giraal geld) en de legale ontvangsten levert het bedrag op dat beschikbaar is voor het doen van uitgaven.
Daarop worden in mindering gebracht de feitelijke uitgaven (contant en giraal).
Indien het verkregen saldo negatief is, is sprake van onverklaarbare uitgaven. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ten minste gelijk aan dat bedrag.
b. (pv-pagina 3)
Voor zover door mij kon worden nagegaan beschikte de verdachte [betrokkene] per 1 januari 2011 over NAf 3.226,86 aan vermogensbestanddelen. Gelet hierop wordt het beginvermogen per 1 januari 2011 gesteld op NAf 3.226,86.
Uit het onderzoek is voorts gebleken dat over de genoemde periode sprake was van legale ontvangsten tot een bedrag van NAf 25.976,59.
Aan het einde van de onderzoeksperiode beschikte [betrokkene] over de navolgende geldbedragen en banksaldi:
• Euro 7.800, zijnde omgerekend
• NAf 2.155,-
• USD 700,-, zijnde omgerekend
• Eindsaldo bankrekening MCB
NAf 17.940
NAf 2.155
NAf 1.225
NAf 4,15
---------------
Eindsaldo contant en giraal geld:
NAf 21.324,15
De feitelijke uitgaven zijn aldus berekend:
• Contante uitgaven
• Uitgaven per bank
NAf 339.937,11
NAf 26.937,13
----------------
Totaal feitelijke uitgaven
NAf 366.874,24
Deze feitelijke gegevens leiden tot de volgende
berekening van het wederrechtelijk verkregen
voordeel:
Beginsaldo contant en giraal geld
Legale ontvangsten
Eindsaldo contant en giraal geld
NAf 3.226,86
NAf 25.976,59 (+/+)
NAf 21.324,15 (-/-)
----------------------
Beschikbaar voor het doen van uitgaven
Feitelijke uitgaven
NAf 7.879,30
NAf 366.874,24 (-/-)
----------------------
Verschil = wederrechtelijk verkregen voordeel
NAf 358.994,94 (negatief)
3.3
Tegen het berekende beginsaldo is geen verweer gevoerd. Van dat saldo (NAf 3.227,-, afgerond) wordt daarom ook in hoger beroep uitgegaan.
3.4.
Op de post legale ontvangsten worden naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde verweer de navolgende wijzigingen aangebracht.
a.
Op basis van de door de verdediging bij pleidooi overgelegde verklaring van 6 oktober 2014 is voldoende aannemelijk geworden dat [betrokkene] ook in 2011 nog inkomsten genoten heeft uit bodewerkzaamheden voor [A] en wel ten bedrage van NAf 250,- per maand. De nu besproken post legale ontvangsten wordt op grond daarvan verhoogd met:
9 x 250 = NAf 2.250,-.
b.
[betrokkene] is op 22 september 2011 aangehouden. Voldoende aannemelijk is geworden dat hij tot dat moment salaris is blijven genieten van zijn werkgever [B] N.V. Dat betekent dat de post legale inkomsten moet worden verhoogd met:
4 x 1.675,- = NAf 6.700,-.
c.
Voor het overige geldt dat de door de verdediging gestelde extra uitgaven niet voldoende zijn onderbouwd, mede in het licht van de omstandigheid dat geen aangifte inkomstenbelasting is overgelegd en evenmin ontvangstbewijzen van de gestelde inkomsten.
d. Slotsom: de post legale ontvangsten wordt verhoogd met NAf 2.250 + NAf 6.700 = NAf 8.950,-. Het totaalbedrag van de legale ontvangsten wordt daardoor (afgerond): NAf 25.977 + 8.950 = NAf 34.927,-.
3.5
Op de post feitelijke uitgaven worden naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde verweer de navolgende wijzigingen aangebracht. Verwezen wordt telkens naar de zogenaamde Excellijst, die als bijlage D is gehecht aan het hiervoor genoemde proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.
a. Excellijst nr. 20
De kosten van het parkeerabonnement [C] (NAf 420,- per maand) zijn doorberekend tot en met november 2011 hoewel de onderzoeksperiode afsloot op 22 september 2011.
De uitgaven moeten dus met 2 x NAf 420,- = NAf 840,- verminderd worden.
b. Excellijst nr. 18
Bepleit is geen rekening te houden met een uitgave van NAf 2.200,- wegens aangeschafte velgen voor een BMW. Aan de opname op de Excellijst ligt ten grondslag een aangetroffen en kennelijk op naam van [betrokkene] gestelde kwitantie. Het verweer wordt op die grond verworpen.
c. Excellijst nr. 22
Bepleit is de helft van het bedrag van NAf 60.000,- mee te nemen in de berekening omdat [betrokkene] de helft van dat bedrag heeft ontvangen van [betrokkene 1] . Dat [betrokkene 1] daadwerkelijk een bedrag van NAf 30.000,- heeft bijgedragen blijkt echter uit niets anders dan de eigen verklaring van [betrokkene] , zoals deze onder andere is vastgelegd in de verklaring van [betrokkene 2] , waarop de verdediging een beroep doet ter onderbouwing van de op dit punt verdedigde stelling. Het verweer wordt verworpen.
d. Excellijst 24
De verdediging heeft bepleit dat geen rekening wordt gehouden met de gedane uitgave van NAf 700,- omdat niet blijkt dat die uitgave is gedaan, zeker niet in de onderzoeksperiode. Van een verklaring of ander bewijsstuk waaruit blijkt dat [betrokkene] dit bedrag in de onderzoeksperiode heeft voldaan blijkt inderdaad niet uit het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel.
De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 700,-.
e. Excellijst nr. 25
De verdediging heeft bepleit de post uitgaven te verminderen met een bedrag van NAf 19.500,- wegens aanschaf van een Suzuki Swift op de grond dat die Suzuki Swift ten onrechte is geschaard onder het kopje verhaalsmogelijkheden. Dit verweer ziet eraan voorbij dat het thans niet gaat om de vraag op welke vermogensbestanddelen een definitief vastgesteld door verdachte te betalen bedrag kan worden verhaald, maar slechts om de vraag of verdachte deze uitgave heeft gedaan. Dat laatste is onvoldoende weersproken. Het verweer wordt verworpen.
f. Excellijst nr. 27
De verdediging heeft bepleit de post NAf 700,- buiten beschouwing te laten omdat niet vaststaat dat deze uitgave in de onderzoeksperiode heeft plaats gevonden. Uit het door de verdediging als productie 24 in het geding gebrachte proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3] blijkt dat zij op 24 oktober 2011 is verhoord en toen verklaarde dat het geld wisselen (waarop de onderhavige post betrekking heeft) 'allemaal in dit jaar' gebeurde, dus in 2011. Het verweer wordt verworpen.
g. Excellijst nr. 28
De verdediging heeft bepleit de post van NAf 33.500,- niet mee te rekenen omdat de desbetreffende uitgave is gedaan buiten de onderzoeksperiode. Door de verdediging is als productie 25 in het geding gebracht een proces-verbaal, houdende de verklaring van [betrokkene 4] aan de politie d.d. 25 oktober 2011. Op dat proces-verbaal is, blijkens de vermelding ervan op de Excellijst bij post 28, de vermelding op die lijst gebaseerd. [betrokkene 4] verklaart aan de politie dat het feest ten behoeve waarvan het bedrag van NAf 33.500,- door [betrokkene] werd betaald (zijnde een feest met [betrokkene 5] ) plaats vond in 2007 of 2008. Het verweer is dus terecht voorgesteld.
De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 33.500,-.
h. Excellijst nr. 29
De verdediging heeft bepleit de post van NAf 11.000,- niet mee te rekenen omdat de desbetreffende uitgave is gedaan buiten de onderzoeksperiode. Door de verdediging is als productie 25 in het geding gebracht het onder g reeds genoemde proces-verbaal, houdende de verklaring van [betrokkene 4] aan de politie d.d. 25 oktober 2011. Op dat proces-verbaal is, blijkens de vermelding ervan op de Excellijst bij post 29, de vermelding op die lijst gebaseerd. [betrokkene 4] verklaart aan de politie dat naast het feest met [betrokkene 5] ook nog een zogenaamd Bobbeling-feest is georganiseerd op Bonaire. De thans besproken post ziet op dat feest. Uit de verklaring van [betrokkene 4] is echter niet op te maken dat dit feest in 2011 plaats vond. Het verweer is dus terecht voorgesteld.
De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 11.000,-.
i. Excellijst nr. 32
Door de verdediging is bepleit de post NAf 16.200,- niet mee te rekenen omdat de desbetreffende meldingen buiten de onderzoeksperiode vallen. Dat verweer is terecht voorgesteld omdat op de Excellijst zelf al vermeld is dat het gaat om meldingen uit de jaren 2008 en 2009.
De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 16.200,-.
j. Excellijst nr. 30
De verdediging heeft bepleit de post van NAf 32.000,- buiten de berekening te laten omdat uit de door de verdediging als productie 27 in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 6] niet blijkt om welke BMW het gaat. De uitgave wordt ook overigens betwist. Uit het verhoor van de getuige [betrokkene 6] blijkt dat [betrokkene] de man was ten behoeve van wie in februari 2011 een BMW werd gekocht en contant betaald door [betrokkene 7] alsmede dat [betrokkene] vervolgens het bedrag aan [betrokkene 7] zou betalen. Het verweer wordt verworpen.
k. Excellijst nr. 33
Door de verdediging is bepleit geen rekening te houden met het genoemde bedrag van NAf 43.074,- omdat [betrokkene] betwist de eigenaar van deze auto te zijn. Ter onderbouwing van deze post is op de Excellijst door verbalisant verwezen naar een ander proces-verbaal, te weten het op 11 oktober 2011 opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] . Daaruit blijkt dat [betrokkene] in 2011 in de Kia Sportage in kwestie reed. Uit dat proces-verbaal kan echter niet worden opgemaakt dat hij, al dan niet via [betrokkene 7] , de auto in kwestie contant betaald heeft. Nu [betrokkene] zelf verklaart dat hij in de periode van 30 juni 2011 tot 22 september 2011 een bedrag van NAf 14.030,- ten behoeve van de betreffende auto heeft uitgegeven, zal van deze uitgave worden uitgegaan. De onderhavige post moet daarom verminderd worden met NAf 43.075,- - NAf 14.030,- = NAf 29.045,-.
De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 29.045,-
l. Excellijst nr. 34
Door de verdediging is bepleit deze post te verminderen tot NAf 4.500,- omdat op de Excellijst wordt uitgegaan van uitgaven gedurende het gehele jaar 2011 terwijl de onderzoeksperiode slechts liep tot 22 september van dat jaar. Dit verweer is terecht voorgesteld.
De post uitgaven wordt daarom verminderd met NAf 1.500,-.
m. Excellijst nr. 35
Door de verdediging is bepleit deze post (NAf 6.000,-) buiten beschouwing te laten omdat het gaat om kosten die bij de berekening op basis van de transactiemethode als zodanig zijn meegerekend. Dat verweer wordt verworpen omdat de uitgave als zodanig niet is betwist en dus (ook) in de nu gehanteerde methode van de kasopstelling kan worden betrokken.
n. Excellijst nr. 37
Door de verdediging is bepleit deze post (NAf 4.322,36) buiten beschouwing te laten omdat die uitgaven niet zijn gedaan. Voldoende aannemelijk is echter dat deze wel zijn gedaan nu op de Excellijst als onderbouwing voor het opnemen van deze post is verwezen naar van de bank (MCB) afkomstige gegevens. Wel is het zo dat de post ziet op de periode van augustus 2010 tot en met juni 2011 (elf maanden) en aldus deels ziet op transacties buiten de onderzoeksperiode. Om die reden wordt de post evenredig verminderd en wel aldus dat deze bedraagt: 6/11 x (4.322,36 : 11) = 2.357,65.
De post uitgaven wordt daardoor (afgerond) verminderd met NAf 4.322,36 - NAf 2.357,65 = NAf 1.965,-.
o. Excellijst nr. 38
Door de verdediging is bepleit deze post (NAf 32.400,-) te verminderen tot NAf 3.600,- omdat het op de Excellijst opgenomen bedrag grotendeels ziet op een periode die ligt buiten de onderzoeksperiode. Dit verweer is terecht voorgesteld. Blijkens de Excellijst is uitgegaan van een periode van januari 2005 tot en met 22 september 2011. Die periode moet beperkt worden tot negen maanden en dus tot 9 x NAf 400,- = NAf 3.600,-.
De post uitgaven wordt daardoor verminderd met NAf 32.400,- - NAf 3.600,- = NAf 28.800,-.
p. Saldo feitelijke uitgaven
Het voorgaande leidt tot een vermindering van de post uitgaven met een totaalbedrag van NAf 123.550.
De post feitelijke uitgaven wordt daarom (afgerond) gesteld op NAf 366.874,24 - NAf 123.550,- = NAf 243.324,-.
3.5.
Door de verdediging is gesteld dat het eindsaldo contant en giraal geld (NAf 21.324,15) bijstelling behoeft. Het daarin opgenomen bedrag van Euro 7.800,- zou aan [betrokkene 8] toebehoren, de maîtresse van [betrokkene] . Dat het geld haar toebehoorde is echter niet aannemelijk geworden, ook niet na lezing van de als productie 12 bij conclusie van antwoord door de verdediging in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 9] . Wel aannemelijk is dat [betrokkene] inkomsten had uit de handel in verdovende middelen en zijn maîtresse [betrokkene 8] van het nodige voorzag. Er is evenmin aanleiding van een andere omrekeningskoers uit te gaan dan in het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel is geschied.
Het eindsaldo contant en giraal geld blijft dus (afgerond) NAf 21.324,-.
3.6
Het voorgaande in onderling verband bezien leidt tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
3.Beoordeling van het tweede middel
3.1.
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 503e van het Wetboek van Strafvordering van Curaçao heeft verzuimd aan te geven aan de inhoud van welke wettige bewijsmiddelen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
3.2.
Voormeld art. 503e luidt:
"Het gerecht kan de schatting van het op geld waardeerbare voordeel (...) slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen."
3.3.
Voormeld art. 503e is gelijkluidend aan art. 511f Sv. In zijn arrest van 26 maart 2013, ECLI:NL:HR: 2013:BV9087, NJ 2013/544 heeft de Hoge Raad met betrekking tot art. 511f Sv het volgende overwogen:
3.3.3.
Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
3.3.4.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.
3.3.5.
Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
3.3.6.
Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de in art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan."
3.4.
Gelet op het voorgaande heeft het Hof door de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te motiveren als in 2 weergegeven, voldaan aan de in genoemd art. 503e gestelde eis.
3.5.
Het middel faalt.
4.Beoordeling van het zesde middel
4.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet NAf 16.920,- maar slechts NAf 16.200,- op de post uitgaven in mindering heeft gebracht.
4.2.
Op de gronden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 38 is het middel terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre verbeteren.
5.Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het Hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, op NAf 226.494,- heeft vastgesteld en aan de betrokkene de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan het Land van dit bedrag, bij gebreke aan betaling en verhaal te vervangen door 365 dagen hechtenis;
stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op NAf 225.774,-;
vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan NAf 225.774,- bedraagt, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 363 dagen hechtenis;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
20 september 2016.
20 september 2016.