ECLI:NL:HR:2017:1060

Uitspraak

9 juni 2017

Eerste Kamer

16/02184

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STERK MIDDEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Drachten,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering,

t e g e n

COMPAGNIE FRANCAISE D'ASSURANCE POUR LE COMMERCE EXTERIEUR S.A.,
gevestigd te Bois-Colombes, Frankrijk, en (mede) kantoorhoudend te Breda,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als SMN en Coface.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/13/551370/HA ZA 13-1540 van de rechtbank Amsterdam van 29 januari 2014 en 18 juni 2014;

b. het arrest in de zaak 200.155.082/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft SMN beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Coface is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van SMN heeft bij brief van 16 februari 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Coface en SMN hebben op 1 december 2000 een kredietverzekeringsovereenkomst (hierna: de verzekering of de polis) gesloten. SMN werd daarbij bijgestaan door een assurantietussenpersoon.

(ii) De polis voorziet in, kort samengevat, uitkering van 85% van het factuurbedrag van verzekerde facturen waarvoor een kredietlimiet is verstrekt.
Op de verzekeringsovereenkomst zijn van toepassing de Specifieke en de algemene voorwaarden AV-NL 2008 versie I/2008 van Coface. Art. 1.1 van de algemene voorwaarden (hierna: AV) luidt:

“Wij verstrekken u verzekeringsdekking in het kader en onder de voorwaarden van deze verzekeringsovereenkomst en vergoeden de schade over uw rechtsgeldige vorderingen uit hoofde van het leveren van zaken of het verrichten van diensten, voor zover de levering of de verzending van zaken of het verrichten van diensten plaatsvindt binnen de looptijd van deze verzekeringsovereenkomst en de desbetreffende facturen binnen de uiterste factureringstermijn zijn verzonden aan uw debiteur (…).”

(iii) In art. 4 van het Overzicht van Specifieke Voorwaarden deel 2 is de in art. 1.1 AV bedoelde ‘uiterste factureringstermijn’ als volgt gedefinieerd:

“Bij leveringen van zaken 30 dagen na de levering of verzending. Bij het verrichten van diensten 30 dagen na dienstverrichting die recht op betaling oplevert.”

(iv) In februari 2011 heeft SMN als onderaannemer opdracht gekregen van [A] B.V. (hierna: [A] ) voor een werk in De Lier.
In de overeenkomst van onderaanneming is onder meer bepaald:

“Door de onderaannemer op te stellen facturen dienen te voldoen aan de volgende eisen:

(…)

Facturen worden door de aannemer uitsluitend in behandeling genomen als er een door de uitvoerder van de aannemer voor akkoord getekende opdrachtbon is bijgevoegd, waaruit blijkt dat door de aannemer is geconstateerd dat de gefactureerde prestatie is geleverd. Bij elke factuur dient verder een compleet ingevuld mandagenregister betreffende de periode waarop de factuur van toepassing is, te worden bijgevoegd.”

(v) In de onder (iv) bedoelde overeenkomst zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV 1989) van toepassing verklaard. Deze bepalen in paragraaf 9 (Opneming en Goedkeuring):

“1. De opneming van het werk geschiedt op schriftelijke, tot de directie gerichte aanvrage van de aannemer (…)

5. Wordt niet binnen acht dagen na de opneming een schriftelijke mededeling, of het werk al dan niet is goedgekeurd, aan de aannemer verzonden (…) wordt het werk geacht op de achtste dag na opneming te zijn goedgekeurd. (…).”

In paragraaf 10 (Oplevering):

“1. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd indien het overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. (...)”

In paragraaf 40 (Betaling):

“(…) 2. Indien de aannemer volgens de overeenkomst recht heeft op betaling in termijnen, heeft met het oog op het verschijnen van een betalingstermijn opneming van het uitgevoerde gedeelte van het werk plaats.

(…)

4. Geschiedt de opneming, bedoeld in het tweede lid, niet binnen acht dagen nadat de aannemer daarom heeft verzocht, dan kan de aannemer schriftelijk een nieuwe aanvrage tot de directie richten, met verzoek binnen vier dagen tot opneming over te gaan. Voldoet de directie niet aan dit verzoek, dan wordt de opneming geacht te zijn geschied en wordt het door de aannemer in zijn verzoek opgegeven termijnbedrag uitbetaald overeenkomstig het in het zesde lid bepaalde. (…)

6.(…) indien in het bestek is bepaald, dat de betaling van een termijn eerst zal geschieden nadat de aannemer een declaratie heeft ingediend, zal de betaling plaatsvinden binnen vier weken nadat de declaratie in goede orde bij de directie is ingekomen. (…)

10. Op de betaling van bedragen buiten de aannemingssom of van bedragen buiten de termijnen van de aannemingssom is het bepaalde in het zesde lid van overeenkomstige toepassing. (…).”

(vi) SMN heeft in het kader van het project in De Lier de aangenomen werkzaamheden verricht, alsmede meerwerk; de laatste werkzaamheden zijn op 15 juni 2011 beëindigd. Tussen [A] en SMN bestond toen geen overeenstemming over de verrichte werkzaamheden en de daarvoor te betalen bedragen, onder meer in verband met de positie van de (hoofd)opdrachtgever jegens [A] . Het werk is door de gemeente (de opdrachtgever van [A] ) opgenomen op 15 augustus 2011. Eind augustus/begin september 2011 is op directieniveau tussen SMN en [A] overeenstemming bereikt en het werk van SMN akkoord bevonden door [A] .

(vii) Op 19 mei 2011 heeft SMN via het internetportal van Coface met betrekking tot [A] een kredietlimiet aangevraagd van € 935.000,--. Coface heeft de aanvraag goedgekeurd tot een limiet van € 250.000,--.

(viii) SMN deed vaker zaken met [A] . Andere facturen die zij aan [A] had gestuurd zijn op 12 september 2011 betaald. SMN heeft aan [A] facturen, gedateerd 12 september 2011, gezonden. Twee daarvan hebben betrekking op het werk in De Lier, te weten:

Nr. 11.322 € 5.000,-- (slottermijn werk De Lier)

Nr. 11.325 € 142.350,-- (diverse meerwerk en stagnatie De Lier)

[A] heeft deze facturen niet betwist, maar evenmin betaald.

(ix) Op 20 september 2011 is [A] in staat van faillissement verklaard.

(x) Coface heeft de volgende dag de dekking onder de kredietverzekering met betrekking tot debiteur [A] ingetrokken. SMN heeft diezelfde dag aan Coface melding gedaan van onder meer de twee onder (viii) genoemde facturen.

(xi) Coface heeft geweigerd deze facturen te vergoeden. Zij heeft haar afwijzing als volgt gemotiveerd:

“Aangezien wij ten aanzien van de overige facturen hebben vastgesteld dat u zich niet hebt gehouden aan de maximale factureringstermijn van 30 dagen en hiermee een langere factureringstermijn heeft gehanteerd, geldt voor de verder te noemen facturen aan bovengenoemde debiteur geen dekking onder uw verzekeringspolis.”

3.2

SMN vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, vergoeding onder de polis voor de twee hiervoor in 3.1 onder (viii) bedoelde facturen. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, het hof heeft die afgewezen. Het overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang:

“3.8.1 De Lier

Bij het project in de Lier was sprake van de afwikkeling van werkzaamheden onder een uitgevoerde aannemingsovereenkomst, waarop de UAV 1989 toepasselijk waren. Het gaat hier om een slottermijn en een meerwerktermijn. De overeenkomst en de daarop toepasselijke voorwaarden bepalen dus wanneer SMN jegens [A] recht had op betaling.
De stelling dat SMN afhankelijk was van [A] als opdrachtgever omdat deze het werk moest opnemen, goedkeuren en daarvan een opdrachtbon moest tekenen is, gelet op de hiervoor [in 3.1 onder (iv)] geciteerde bepaling uit de overeenkomst juist, doch geeft geen volledig beeld. De UAV 1989 geven de aannemer immers, in aanvulling op het systeem van de wet, de mogelijkheid om een dergelijke opname en oplevering dan wel goedkeuring te bespoedigen.
Als het werk gereed is dient in beginsel een opname plaats te vinden; als het werk is goedgekeurd bestaat recht op betaling (binnen de afgesproken betalingstermijn). Daaruit volgt echter niet dat de aannemer moet wachten totdat de opdrachtgever opneemt. Als een opdrachtgever op een herhaald verzoek van de aannemer geen reactie geeft mag de aannemer, volgens de hiervoor [in 3.1 onder (v)] geciteerde bepalingen van de UAV 1989, het werk als opgeleverd beschouwen en dus zijn (slot- en/of meerwerk)nota indienen, zodat er, in de termen van de polis, vanaf dat moment recht op betaling bestaat.
Of het gaat om onderaanneming en of tussen de hoofdaannemer ( [A] ) en zijn opdrachtgever (de gemeente) wel of niet is opgeleverd doet daarbij niet ter zake, SMN heeft in dat systeem slechts met haar opdrachtgever, [A] , van doen.

(…)

3.8.3

Ook het andere argument baat SMN niet. Dat SMN de relatie niet wilde beschadigen betekent, dat zij, in haar eigen commerciële belang, afzag van het gebruik maken van wel beschikbare middelen, en het overleg zocht. Dat stond haar vrij. Het gevolg van die keuze is echter wel, dat zij, als ze te lang wachtte, haar dekking onder de polis verloor. Als SMN de haar ten dienste staande middelen had gebruikt had zij ruim voor 13 augustus 2011 recht op betaling gehad.
Voor de interpretatie van de polis (…) betekent de omstandigheid dat die middelen niet zijn gebruikt niet, dat het recht op betaling ook niet bestond.
SMN voert in dat verband, op zichzelf terecht, aan dat het controlemoment (ofwel de opneming en goedkeuring) geen formaliteit is, maar dient om vast te stellen of de werkzaamheden daadwerkelijk en naar behoren zijn verricht. In dit geval staat tussen partijen echter vast dat het hier onbetwiste vorderingen betreft, zodat dat aspect van de goedkeuring niet in de weg staat aan het oordeel dat het recht op betaling bestond vanaf het moment dat SMN de goedkeuring op grond van de UAV 1989 had mogen veronderstellen.”

3.3.1

Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof in deze overwegingen uit het oog verliest dat krachtens art. 1.3 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 (hierna: Funderingsvoorwaarden) de UAV 1989 slechts op de onderhavige opdracht van toepassing zijn voor zover zij niet in tegenspraak zijn met de overeenkomst. De overeenkomst van partijen laat geen andere uitleg toe dan dat deze voorziet in de noodzaak van een expliciete goedkeuring van de opdrachtgever voor het ontstaan van het recht op betaling, omdat in de overeenkomst van opdracht immers onder meer is bepaald als hiervoor in 3.1 onder (iv) vermeld. Het onderdeel betoogt dat met dit voorschrift niet is te rijmen dat voor SMN ook de geschetste weg van UAV 1989 tot impliciete goedkeuring van het werk open lag. Voorts betoogt het onderdeel dat de omstandigheid dat die weg door SMN niet is bewandeld, evenmin betekent dat geen recht op betaling bestond.

3.3.2

Deze klachten zijn terecht voorgesteld. Het hof heeft overwogen dat voor de ‘uiterste factureringstermijn’ als bedoeld in art. 1.1 AV van de polis, in verbinding met art. 4 van het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde Overzicht, bepalend zijn de overeenkomst tussen SMN en [A] en de daarop toepasselijke voorwaarden (rov. 3.6 en 3.8.1). Namens SMN is bij pleidooi in hoger beroep betoogd dat de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde bepalingen van de UAV 1989 toepassing missen omdat zij ingevolge het hiervoor in 3.3.1 weergegeven art. 1.3 van de – ook volgens Coface op de overeenkomst toepasselijke – Funderingsvoorwaarden, wijken voor de op dat punt van de UAV 1989 afwijkende regeling in de overeenkomst van onderaanneming, vervat in het hiervoor in 3.1 onder (iv) geciteerde beding. Het hof heeft er geen blijk van gegeven dit betoog van SMN in zijn overwegingen te hebben betrokken. Indien het hof niet aan dat betoog heeft voorbijgezien, is in het licht van dat betoog, zonder nadere toelichting, onbegrijpelijk hetgeen het hof in rov. 3.8.1 en 3.8.3 heeft overwogen.

3.4.1

Onderdeel 1.2 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof (rov. 3.8.3) dat SMN, als zij de haar ten dienste staande middelen had gebruikt, ruim voor 13 augustus 2011 recht op betaling had gehad. Geklaagd wordt dat het hof niet duidelijk heeft gemaakt op welk moment de veronderstelde goedkeuring van het werk zou hebben plaatsgevonden indien SMN de in rov. 3.8.1 geschetste weg van de UAV 1989 had bewandeld, en evenmin op welk moment SMN het recht op betaling dan zou hebben gehad.
Het onderdeel voert voorts aan dat de gedingstukken ook niet de conclusie toelaten dat SMN al ruim voor 13 augustus 2011 het recht op betaling had kunnen verkrijgen, nu daaruit blijkt dat op 15 augustus 2011 door [A] is geconstateerd dat de werkzaamheden door SMN nog niet voltooid waren en pas tijdens een bespreking eind augustus/begin september 2011 goedkeuring is gegeven, zodat toen pas het recht op betaling ontstond.

3.4.2

Ook deze klachten treffen doel. Het hof heeft (in rov. 3.1.5) als vaststaand aangenomen hetgeen het onderdeel vermeldt omtrent de voltooiing en de goedkeuring van de werkzaamheden van SMN door [A] (hiervoor in 3.1 onder (vi) weergegeven). Bij die stand van zaken is het bestreden oordeel onbegrijpelijk, aangezien, bij gebreke van een andersluidende vaststelling van het hof, moet worden aangenomen dat van het met succes toepassen van de procedure van paragraaf 9 en 10 UAV 1989 (aangehaald hiervoor in 3.1 onder (v)) – gesteld dat deze bepalingen van toepassing zijn (zie hiervoor in 3.3.2) – slechts sprake kan zijn als de opdrachtnemer het werk heeft voltooid.

3.5

De onderdelen 1.3 en 2 behoeven geen behandeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Coface in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SMN begroot op € 6.655,24 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
9 juni 2017.