Uitspraak
10 januari 2017
Strafkamer
nr. S 15/05930
CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 24 december 2015, nummer 22/004409-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft H. Raza, advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep
De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.
3. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
10 januari 2017.
10 januari 2017.
MIDDEL 1
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of de niet-naleving een zodanige nietigheid met zich meebrengt, in het bijzonder van artikel 359, twee lid, Sv, doordat het Gerechtshof niet heeft gereageerd op het standpunt van de verdediging dat verzoeker van dit feit moest worden vrijgesproken, terwijl de feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de bewijsmiddelen die het Gerechtshof heeft gehanteerd, niet redengevend kunnen zijn voor de bewezenverklaring en/of terwijl verzoekers raadsman het standpunt dat voor feit 1 een vrijspraak moest volgen uitdrukkelijk heeft onderbouwd.
Bovendien is de bewezenverklaring ter zake van het medeplegen onvoldoende onderbouwd en kon uit de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen en bewijsmotivering (welke door het Hof in stand zijn gelaten) de conclusie niet worden gerechtvaardigd dat er sprake was van medeplegen.
Toelichting
Door de verdediging is terzake van medeplegen een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voorgelegd, namelijk dat er geen sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking dan wel een wezenlijke bijdrage aan de voltooiing van het delict.
De verdediging heeft zich namens verzoeker op het standpunt gesteld dat uit het bewijs niet was gebleken dat verzoeker een rol had gespeeld bij het aan hem onder 1 tenlastegelegde feit en dat hij in dit kader geen wezenlijke bijdrage had geleverd aan het delict.
Blijkens de pleitaantekeningen is tijdens de zitting het volgende aangevoerd:
“ Feit 1
ONVOLDOENDE WETTIG EN OVERTUIGEND BEWIJS- VRIJSPRAAK
Cliënt ontkent samen met medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , [betrokkene 3] middels bedreiging en/of geweld [betrokkene 3] te hebben beroofd van 550 Euro dan wel hem tot afgifte van geld te hebben gedwongen.
Van belang is hierbij de vraag of wettig en overtuigend kan worden bewezen dat in onderhavige zaak sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking (met medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) om tot een bewezenverklaring van feit 1 te komen (medeplegen).
Naar de mening van de verdediging c.q. cliënt is dat niet het geval.
Geen bewuste en nauwe samenwerking
Hierbij is de bijdrage die de specifieke persoon binnen de samenwerking heeft gepleegd, van belang. Meer specifiek is voor het medeplegen van een strafbaar feit vereist dat er sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de betrokken personen, gericht op het tot stand brengen van het delict en het leveren van een wezenlijke bijdrase aan de voltooiing van het delict. ^
-Takenverdeling -Afspraken e.d.
Nergens uit blijkt dat een dergelijke bewuste en nauwe samenwerking heeft plaatsgevonden, noch dat uit enig bewijsmiddel een actievel rol van cliënt bij de beroving blijkt.
De bewuste en nauwe samenwerking wordt door het OM gebaseerd op de volgende overwegingen:
a) De aanwezigheid van cliënt in het voertuig ten tijde van het incident;
b) Een aantal gesprekken die aan cliënt worden toegeschreven; en
c) De verklaringen van medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .
Is dit voldoende om te kunnen spreken van een nauwe en bewuste samenwerking?
Is het wettig en overtuigend bewezen dat cliënt nauw heeft samengewerkt met medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] m.b.t. de beroving d.d. 9-2-2013?
Nergens uit blijkt dat er onderling specifieke afspraken zijn gemaakt. Het telefoonnummer 06-939 wordt immers door meerdere mensen gebruikt (dat is immers normaal binnen de vriendenkring van cliënt) en de naam die door [betrokkene 4] op 9-2-2013 wordt genoemd (m.b.t. het brengen van weed) is niet die van cliënt c.q. lijkt niet op de naam van cliënt (“ [betrokkene 5] ”).
Ook blijkt nergens uit dat er sprake is geweest van een takenverdeling. Welke rol had cliënt? Indien wordt uitgegaan van de tapgesprekken en de rol die het OM aan hem toedichtleverancier van de verdovende middelen. Indien wordt uitgegaan van de eerste verklaring van de aangever De persoon die hem met een wapen zou hebben bedreigd. Indien wordt uitgegaan van de verklaring van [betrokkene 6] Geen rol want cliënt was volgens hem helemaal niet op de hoogte dat er een beroving plaatsvond.
Wat simpelweg kan worden geconcludeerd, is dat cliënt geen enkele rol had t.a.v. de gepleegde feiten en aldus geen wezenlijke bijdrage heeft geleverd in dit kader.
a. a) Client ontkent niet in het voertuig aanwezig te zijn geweest, doch ontkent hij op de hoogte te zijn geweest van de beroving. Hij is later in de auto plaats gaan nemen; toen de blanke jongen (en medeverdachte [betrokkene 1] ) er al was. Terwijl hij in de auto zat, lette hij niet op waardoor hij niet bewust heeft meegemaakt. Dit wordt onder andere ondersteund door de verklaring van [betrokkene 6] d.d. 6-4-2013
b) Het betreft tapgesprekken d.d. 9-2-2013 tussen [betrokkene 4] en t: 06-939. [betrokkene 4] belt op 9-2-2013 meerdere keren naar t: 06-939 waarbij aan de gebruiker van t: 06-939 dezelfde informatie wordt doorgegeven/gevraagd. De omstandigheid dat op 9-2-2013 meerdere keren dezelfde informatie aan t: 06-939 wordt doorgegeven, suggereert dat het t: 06-939 niet een en dezelfde gebruiker heeft. Daarnaast wordt er op 9-2-2013 rond 17.30 uur (pp. 88 e.v.) de gebruiker van t: 06-939 met [betrokkene 5] aangesproken (zie hieronder). De gesprekken die door [betrokkene 4] op 9-2-2013 met het t: 06-939 worden gevoerd, worden gevoerd met [betrokkene 5] en “ [A] ” — dit komt niet overeen met de naam van cliënt “ [verdachte] ” en lijkt er niet op. Client wordt nergens concreet met zijn naam genoemd. Daarnaast is het niet aannemelijk dat cliënt op de dag van het incident de gebruiker was van het telefoonnummer 06-939. Telefoons worden nou eenmaal uitgeleend, hetgeen veelal in de vriendenkring van cliënt voorkomt. Zie bijvoorbeeld de verklaring van [betrokkene 7] d.d. 2-4-2013 op pp. 216 e.v.:
“V: Wij hebben de telefoon van [verdachte] bekeken en daaruit blijkt dat jij 75x hebt gebeld op het telefoonnummer wat eindigt op [001] ?
A: Ok, dat zou best kunnen. Het zou het nummer van [verdachte] kunnen zijn. Ik laat ook andere mensen met mijn telefoon bellen. Ik heb een abonnement dus het kost mij geen extra geld. ”
Zie ook de tapgesprekken op pp. 114-116 waarbij [betrokkene 4] (de gebruiker van dat nummer) zegt dat hij [B] is. Overduidelijk dat binnen het groepje de telefoons onderling worden gebruikt, aan elkaar worden uitgeleend e.d.
Met betrekking tot de naam [betrokkene 5] , het volgende. Alhoewel de politie op p. 207 van het dossier alsnog stelt dat voor wat betreft de naam [betrokkene 5] i.v.m. t: 06-939 er sprake zou zijn geweest van een verschrijving en dat de gebruiker van dat nummer [verdachte] zou zijn geweest. Ten eerste dient te worden opgemerkt dat onduidelijk is op welke wijze de politie opeens de conclusie trekt dat het niet [betrokkene 5] betreft maar [verdachte] (waaruit “bleek” dit?). Dit wordt in het p.v. verder niet uitgewerkt (Er wordt bijvoorbeeld in enkele gesprekken d.d. 9-2-2013, pp. 111 bijv. gesuggereerd dat ene “ [verdachte] ” opneemt/gesprek voert, maar het is niet zo dat die persoon zichzelf zo tijdens de gesprekken noemt). Daarnaast kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de tapgesprekken niet voor bewijs kunnen worden gebezigd, nu zelfs de politie even niet weet wie precies desbetreffende gesprekken voert.
c) Medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben niks substantieels over cliënt, dan wel diens betrokkenheid bij het incident verklaard.
Wat uit de verklaringen van cliënt blijkt is dat hij later in het voertuig is gestapt. Hij zou hebben gezien hoe de jongen uit het voertuig werd geduwd, dat hij de deur probeerde te openen en de voordeur probeerde kapot te maken. Hij zou niks van een beroving hebben meegemaakt (verhoor d.d. 2-4-2013, pp. 226).
Dit wordt onder andere ondersteund door de verklaring van [betrokkene 6] d.d. 6-4- 2013, pp. 239 e.v.:
“Dus jullie zijn met 4-en naar het Centraal Station gegaan. Daar is [verdachte] uitgestapt. Ik ben hem even uit het zicht verloren. [verdachte] is toen niet langer dan 10 minuten weggeweest. [betrokkene 4] is uitgestapt. Toen [verdachte] uitstapte was de blanke jongen er nog niet en toen [betrokkene 4] uitstapte toen was de blanke jongen er wel. ”
En
“ V: Wij denken dat de rol die [verdachte] heeft gehad toch wel iets groter is dan dat jij tot nu toe hebt verteld. Wij denken dat jij wel weet wat de rol van [verdachte] is in dit verhaal?
A: Ik denk persoonlijk niet dat hij er bij betrokken [was]. Hij heeft mij niks verteld en dat zou hij normaal gesproken wel doen. ”
Aldus kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat er sprake is geweest van een bewuste en nauwe samenwerking.
Voor wat betreft de bewuste en nauwe samenwerking, het volgende.
Vonnis van de Rechtbank
Medeplegen
De rechtbank is te kort door de bocht gegaan bij het aannemen van medeplegen:
“De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat er sprake [was] van een bewuste en nauwe samenwerking tussen verdachte en zijn medeverdachten in het organiseren en uitvoeren van de diefstal met geweld en bedreiging en verwerpt het door de verdediging gevoerde verweer. ”
De zienswijze van de rechtbank schiet ernstig tekort, nu het niet nader onderbouwt waaruit de ‘wezenlijke bijdrage ’ van cliënt in dit kader (lees: als zijnde medepleger) bestond.
Nergens in het dossier blijkt dat er sprake is geweest van een ‘voldoende nauwe en bewuste samenwerking’, dan wel dat de bijdrage van cliënt intellectueel en/of materieel van voldoende gewicht is geweest (“een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan ...”) (zie r.o. 3.1. en 3.2.1, uitspraak Hoge Raad d.d. 02-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3474). ”
Het Gerechtshof heeft dit standpunt terzijde geschoven en is blijkens het arrest hierop helemaal niet ingegaan:
“Het vonnis waarvan beroep
Het hof is van oordeel, dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis, waarvan beroep, met overneming van gronden, en met de hierna te melden aanvulling behoort te worden bevestigd, behalve voor wat betreft de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf en de motivering daarvan.
Het vonnis moet op die op onderdelen worden vernietigd en in zoverre moet opnieuw worden rechtgedaan. ”
Conform artikel 359, tweede lid, Sv is een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, voorgeschreven.
Zie ook de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 11 april 2006, LJN: AU9130, NJ 2006,393:
“ 3.6. Het systeem van de wet komt na de invoering van het huidige art. 359, tweede lid, Sv op het volgende neer. Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de zogenoemde voorvragen van art. 348 Sv Pro en de kwalificatie van het bewezenverklaarde alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond moet op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen reeds — op grond van art. 359, tweede lid (oud), Sv - zijn gemotiveerd. Nu is daar bij gekomen dat indien het openbaar ministerie terzake van die onderwerpen (de voorvragen, de kwalificatie en de strafbaarheid van feit en dader) ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ heeft ingenomen en de rechter daarvan afwijkt, de beslissing dienaangaande nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/of maatregel nader worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ’...”
Er is door het Hof niet op dit verweer gerespondeerd, waardoor de responsieplicht is geschonden.
Daarnaast kan op grond van de bewezenverklaring en de bewijsmotivering de conclusie niet worden gerechtvaardigd dat er sprake is van medeplegen.
Blijkens de uitspraak van Uw Raad d.d. 2-12-2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474 r.o. 3.2.2. e.v.), heeft Uw Raad het kader uiteengezet voor de vereisten welke gelden voor een bewezenverklaring van medeplegen.
Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit.
Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd. (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972, NJ 2012/452).
Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229).
Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.
Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling. (Vgl. HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012: BX5140 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1593, in welke zaken het medeplegen door het hof was bewezenverklaard aan de hand van criteria voor het zogenoemde functionele daderschap).
Het ontbreken van een precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen brengt mee dat het openbaar ministerie in voorkomende gevallen er goed aan doet de rechter een keuzemogelijkheid te bieden door daarop toegesneden varianten in de tenlastelegging op te nemen. Als het openbaar ministerie evenwel om hem moverende redenen uitsluitend het medeplegen en niet ook de medeplichtigheid heeft tenlastegelegd, moet de rechter vrijspreken indien het medeplegen niet kan worden bewezen, ook al zou vaststaan dat de verdachte medeplichtig was aan het feit.
Aangezien de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte telkens "tezamen en in vereniging met anderen" heeft gehandeld niet zonder meer kan worden afgeleid uit de inhoud van de door het Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen en het Hof heeft verzuimd op de door de verdediging gevoerde uitdrukkelijke onderbouwde standpunten te reageren, is de bestreden uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Samenvattend, gelet op het feit dat de verdediging als u.o.s. het verweer heeft gevoerd dat de Rechtbank ten onrechte medeplegen bewezen heeft verklaard en dat de verdediging daarbij op de bewezenverklaring is ingegaan, had het Hof conform artikel 359 lid 2 Sv Pro dat verweer in het kader van de responsieplicht gemotiveerd moeten verwerpen.
Verder kon op grond van de gebezigde bewijsmiddelen de gebruikte bewijsmotviering niet tot de conclusie worden gekomen dat er sprake was van medeplegen.
Nu dit niet is gebeurd is de conclusie gerechtvaardigd dat Uw Raad het arrest, waarvan het beroep, vernietigt met zodanige verdere afdoening als Uw Raad zal vernemen te behoren.
MIDDEL II
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of de niet-naleving een zodanige nietigheid met zich meebrengt, in het bijzonder van artikel 359, twee lid, Sv, doordat het Gerechtshof feit 1 heeft bewezen verklaard en/of niet heeft gereageerd op het standpunt van de verdediging dat verzoeker van dit feit moest worden vrijgesproken, terwijl de feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de bewijsmiddelen die het Gerechtshof heeft gehanteerd, niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring en/of terwijl verzoekers raadsman het standpunt dat voor feit 1 een vrijspraak moest volgen uitdrukkelijk had onderbouwd.
Door de verdediging is tijdens de zitting het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voorgelegd, dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verzoeker betrokken is geweest bij de roof dan wel afpersing.
Volgens de verdediging kon gelet op de leugenachtige verklaringen van [betrokkene 3] en de daarop afgestemde verklaringen van de getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verzoeker het wapen had voorgehouden en daarmee de aangever had bedreigd. Ook kon volgens de verdediging, gelet op deze kennelijk leugenachtige verklaringen, onvoldoende wettig en overtuigend worden bewezen dat verzoeker de aangever tot afgifte van het geld had gedwongen en hem uit het voertuig had geduwd.
Ook voor wat betreft de belastende tapgesprekken, is door de verdediging aangevoerd dat het door het OM niet aannemelijk is gemaakt dat de gebruiker van de telefoonnummers 06-939 en 06-672 en een dezelfde persoon zijn, dan wel dat het verzoeker is, omdat de gesprekken die met de gebruikmaking van beide nummers zijn gevoerd, tegelijkertijd gevoerd weren, in enkele gesprekken de gebruiker van telefoonnummer 06-939 met ‘ [C] ’ wordt aangesproken en er middels beide telefoonnummers dezelfde informatie wordt verstrekt. Ook zou nergens uit zijn gebleken dat met ‘ [A] ’ verzoeker wordt bedoeld, terwijl dit volgens het OM de gebruiker van het telefoonnummer 06-672 zou zijn.
Daarnaast zou door geen een van de medeverdachten belastend jegens verzoeker zijn verklaard m.b.t. feit 1, terwijl de bewezenverklaring van feit 1 in grote mate gebaseerd is op de kennelijk leugenachtige verklaringen van de aangever en getuigen.
Zie ook de pleitaantekeningen:
“Bedreiging, geweld en dwingen tot afgifte van geld
Dat cliënt betrokken is geweest bij de roof dan wel afpersing wordt gebaseerd op de verklaring van de aangever, waarvan inmiddels bekend is dat hij gelogen heeft.
Wapen
Behoudens de verklaringen van de aangever en getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , die hun verklaringen op het verhaal van [betrokkene 3] hebben gebaseerd, blijkt nergens uit dat cliënt aangever met een wapen zou hebben bedreigd.
Wat uit het dossier blijkt is dat medeverdachte [betrokkene 1] het geld van de aangever heeft af gepakt en hem uit de auto heeft geduwd (dit heeft hij zelf op 26-2-2013 verklaard, pp. 41 e.v.). Het is dan ook medeverdachte [betrokkene 1] (“ [betrokkene 4] ’j die in gesprek d.d. 23-4-2013 verwijst naar een wapen “strep ” (zie zijn gesprekken bij de P.l.) en met een vuurwapen is aangehouden en niet cliënt.
De verklaring van de aangever is daarnaast onbetrouwbaar nu hij in beginsel gelogen heeft over de reden van de ontmoeting. Behoudens de verklaring van aangever en de verklaringen van getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , die gebaseerd zijn op hetgeen de aangever tegenover ze verklaarde, blijkt nergens uit dat op de dag van het incident een wapen is gebruikt (door cliënt), dan wel dat hij die wapen had/vasthield, althans cliënt hiermee zou hebben bedreigd.
Overigens dient te worden opgemerkt dat er inconsistenties bestaan over hetgeen de aangever over het wapen heeft verklaard. Zo verklaart aangever tijdens zijn aangifte dat hij door dader 4 met een wapen is bedreigd en deze dader het geld van hem afpakte. Tijdens een later verhoor verklaart hij dat hij niet meer weer door wie hij met een wapen bedreigd is (zie verhoor d.d. 5-3-2013, pp. 74) en dat het geld van hem door de man die naast hem zat is afgepakt en dat hij door de man naast zich naar buiten is geduwd (komt overeen met de belastende verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] ):
“Mij werd toen gevraagd aan de man die naast mij zat om het geld te tellen. Ik deed wat hij vroeg. Toen ik klaar was met tellen zag en voelde ik dat de man die naast mij zat het geld uit mijn handen griste en ik hoorde hem zeggen dat ik uit moest stappen. Ik vroeg hem waarop dit sloeg en zei dat ik mijn geld terug wilde. Ik zag toen dat ik of de man die naast mij of de man die later op de achterbank plaatsnam mij met een vuurwapen bedreigde. ”
Tijdens zijn verhoor bij de Raadsheer-Commissaris d.d. 20-5-2015 verklaart aangever [betrokkene 3] dat het geld door de persoon meest rechts achterin was afgepakt en dat die persoon “... echt donkerbruin tegen zwart aan, negroïde ” is. Aangever zou door dezelfde persoon zijn bedreigd met een wapen. Deze omschrijving van de dader komt niet overeen met de uiterlijke kenmerk van cliënt. Client is licht getint en niet negroïde. Daarnaast komt deze verklaring niet overeen met zijn tweede verhoor
Aldus kan worden geconcludeerd dat aangever inconsistent en tegenstrijdig verklaart, waardoor de verklaringen van aangever niet voor waarheid kunnen worden aangenomen.
Het zou daarnaast onlogisch zijn om, terwijl hij achterin zit en er zich een persoon tussen hem en de aangever bevindt, de aangever met een wapen te bedreigen en deze op hem te richten. Ten eerste zou het fysiek moeilijk zijn, aangezien er een persoon tussen hem en de aangever zat, om op die wijze een wapen te richten en ermee te dreigen (hij zou dan over een persoon moet buigen/eromheen moeten buigen om daadwerkelijk t.h.v. borsthoogte te kunnen bedreigen). Ten tweede zou dit niet echt handig zijn omdat a) dit komt minder dreigend over (grote afstand + een persoon zit tussen jullie) b) te risicovol dat de persoon op wie je het wapen richt deze van zich kan wegduwen, andere kant op duwen e.d. (afstand).
Van groot belang hierbij is dat tijdens een fotoconfrontatie aangever cliënt niet heeft herkend. Dit terwijl cliënt een opvallend uiterlijk heeft. Indien de aangever daadwerkelijk door cliënt met een wapen zou zijn bedreigd, bij hem geld zou hebben afgepakt - dan zou hij deze persoon op zijn minst kunnen herkennen. Dit is dan ook een sterke contra-indicatie, die tot vrijspraak voor feit 1 zou moeten leiden.
Geen van de medeverdachten heeft het bewust (in de verklaringen) dan wel onbewust (in tapgesprekken) over een wapen, dan wel dat er een wapen tijdens het incident zou zijn gebruikt. Nergens uit blijkt dat dit het geval is, althans behoudens de verklaring van de aangever, die overigens in zijn verklaringen heeft gelogen. Het kan dan ook niet worden uitgesloten en is het zeer aannemelijk dat de aangever tevens over het wapen heeft gelogen, om aan zijn verhaal kracht bij te zetten.
Pakken geld en duwen uit auto - dan wel betrokkenheid van cliënt bij de beroving
Voorts is het zo dat medeverdachte [betrokkene 1] in zijn verklaring d.d. 26-2-2013 (pp. 41) heeft verklaard dat hij diegene is die de aangever heeft geduwd uit de auto en het geld van hem heeft afgepakt:
“Ik heb hem er toen uit de auto geduwd. Hij schopte toen tegen de auto... De jongen wilde hem oprapen en toen zag ik dat er 250 euro uit zijn zak viel. Dat geld heb ik toen gepakt en ik heb hem geduwd. Ik heb geen geweld of een wapen gebruikt. Niemand had een wapen. Toen ik het geld had gepakt toen ben ik weer ingestapt en toen zijn wij met zijn weggereden. ”
Wanneer wij de tapgesprekken van de medeverdachten over de beroving nader bekijken, dan valt het op dat er niks over cliënt wordt gezegd:
Gesprek d.d. 10-2-2013 (pp. 29) tussen [betrokkene 10] en NN-persoon:
“ [betrokkene 10] (t: 06-818): Ja we hebben iemand ge... effe snel.
NN-p: Wie?
[betrokkene 10] : [...] boy uit Mepel NN-p: Oh met [betrokkene 10] : Nee man met [betrokkene 4] NN-p: Met [betrokkene 4] [betrokkene 10] : Ja man
....was iets van 5 barkie maar je weet toch. Ik wou gewoon even aardig schoenen halen en dan gaan sopie. ”
Gesprek d.d. 11-2-2013 (pp. 30) tussen [betrokkene 4] en NN-persoon:
“ [betrokkene 4] (t: 06-775) Fuck die boy, fuck die man ik heb skitta aan hem
NN-p: Ewa ja, hij heeft niet echt lauwe ganga ’s maar ja
[betrokkene 4] : Vertelt dat niemand wat doet en hij initiatief neemt, omdat mensen in de auto keken.
[betrokkene 4] : Geef mij die doekoe. Ik ben vorige week belazerd. Ik wil kijken of jou doekoe echt is. Die man zou hebben gezegd: Ja, maar...
Waarop [betrokkene 4] boos zei: Geef mij die doekoe laat mij tellen. Ik wil eerlijke zaken doen. Nadat de man doekoe gaf zei [betrokkene 4] : Smeer hem.
[betrokkene 4] vertelt dat die man wilde strijden, waarop [betrokkene 4] hem met zijn linkerarm uit de bakkie heeft geduwd.
[betrokkene 4] : Die man vloog uit de bakkie. Die man maakt de voordeur open en trekt [D] uit de bakkie. Die man wilde de Blackberry van [D] uit zijn handen tikken zodat hij naar skoutoe kan gaan. Die man had bijna die Blackberry en toen pakte ik deze van hem af. Zo was het gegaan. ”
En
“ [betrokkene 4] : [D] en [B] waren in de auto [...] en ik waren buiten aan het bespreken, maar daarna toen ik hem had gedropt zei [B] tegen mij dat toen ik met [...] buiten was begon hij te tellen. Hij had 5 barkie qffou geteld had ie terug in zijn zak gezet, maar hij had ook andere doekoe die hij aan het tellen was. Ik dacht toen waarom heb je dan niet gelijk gedropt dan. Ik zou hem gelijk droppen.
NN-p: Nee joh nee joh dus [B] zag die doekoe maar deed niets?
[betrokkene 4] : Hij zag die doekoe maar deed niets, omdat ik er niet bij was. Hij weet dat ik skitta heb. Ik pak gewoon af en ik wist dat niet, want ik was gretig. Ik dacht 5 affou ...”
Deze gesprekken gaan overduidelijk over de beroving d.d. 9-2-2013. Wat echter opvalt is dat op geen enkele wijze gerefereerd wordt naar cliënt m.b.t. de beroving, dan wel zijn betrokkenheid hierbij. Daarnaast dient te worden opgemerkt dat medeverdachte [betrokkene 1] ( [betrokkene 4] ) in het gesprek overduidelijk zegt dat niemand in de auto wat deed, waarop hij het initiatief in zijn eigen handen nam waarna hij het geld afpakte en de persoon uit de auto duwde.
Het dient overigens te worden opgemerkt dat in geen van beide gesprekken over een wapen gesproken wordt. Dit is opvallend, mede gezien het karakter van het gesprek (opscheppen over de gebeurtenissen) -indien een wapen daadwerkelijk zou zijn gebruikt tijdens het incident, dan zou deze in een van de gesprekken zijn genoemd. Dit is niet gebeurd. Wederom een sterke contra-indicatie
Belastende gesprekken mett: 06-939 d.d. 9-2-2013
Voor wat betreft de gesprekken tussen o.a. de medeverdachten op 9-2-2013 (vanaf pp. 85) is het volgende van belang:
Gesprek d.d. 9-2-2013 om 16.41 uur (pp. 87):
[betrokkene 4] wordt gebeld door [A] (met 06-672). In dit gesprek zegt [betrokkene 4] met [B] en [...] te zijn. Verder zegt hij dat de klant denkt dat ze hem (drugs) gaan geven.
[betrokkene 4] : Kom naar de van Speykstraat.
[A]: Hé?
[betrokkene 4] : Kom naar de van Speykstraat Sme: Is goed man, ik kom daar...
[A]: Waar ben je?
[betrokkene 4] : Ik ben hier precies bij ‘[...]’ in de straat. Je weet toch waar ‘[...]’ is? ..Kom precies bij ‘[...] ’.
[A]: Ik ben daar over kwartiertje. ”
- Gesprek d.d. 9-2-2013 om 16.56 uur:
[betrokkene 4] belt uit naar NN939. In dit gesprek zegt [betrokkene 4] onder andere dat de man een Belg is en met de trein komt. Ze laten de man instappen. NN939 moet die ding welgaan halen.
Volgens het OM zijn de gebruikers van t: 06-939 en 06-672 een en dezelfde persoon, oftewel cliënt (dus gebruiker van t: 06-939 en ‘ [A] ’ t: 06-672). Dit is niet aannemelijk. Immers, de gesprekken met beide nummers worden haast tegelijkertijd gevoerd en er wordt telkens dezelfde informatie via 2 verschillende nummers verstrekt. Daarnaast wordt in enkele gesprekken (d.d. 9-2-2013 om 17.35 uur en om 17.43 uur, pp. 88) de gebruiker van t: 06-939 als zijnde ‘ [betrokkene 5] ’ aangesproken.
Voor wat betreft de naam ‘ [A] ’, het volgende. Nergens uit blijkt dat cliënt deze ‘ [A] ’ is. Dit is een conclusie die door het OM wordt getrokken, doch niet wordt onderbouwd. Het OM stelt aan de ene kant dat cliënt de gebruiker is van t: 06-939. Dit terwijl ‘ [A] ’ op 9-2-2013 niet met t: 06-939 belt, maar met 06-672.
Met betrekking tot de naam [betrokkene 5] , het volgende. Alhoewel de politie op p. 207 van het dossier alsnog stelt dat voor wat betrej't de naam [betrokkene 5] i.v.m. t: 06-939 er sprake zou zijn geweest van een verschrijving en dat de gebruiker van dat nummer [verdachte] zou zijn geweest. Ten eerste dient te worden opgemerkt dat onduidelijk is op welke wijze de politie opeens de conclusie trekt dat het niet [betrokkene 5] betreft maar [verdachte] (waaruit “bleek” dit?). Dit wordt in het p.v. verder niet uitgewerkt (Er wordt bijvoorbeeld in enkele gesprekken d.d. 9-2-2013, pp. 111 bijv. gesuggereerd dat ene “ [verdachte] ” opneemt/gesprek voert, maar het is niet zo dat die persoon zichzelf zo tijdens de gesprekken noemt). Daarnaast kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de tapgesprekken niet voor bewijs kunnen worden gebezigd, nu zelfs de politie even niet weet wie precies desbetreffende gesprekken voert.
De verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 6]
Geen van de medeverdachte heeft een belastende verklaring jegens cliënt afgelegd.
Medeverdachte [betrokkene 6] verklaart het volgende over de betrokkenheid van cliënt (verklaring d.d. 5-4-2013, pp. 232 e.v.):
“V: Wat is de rol van [verdachte] ?
A: Ik denk dat hij ook geen rol had maar dat hij er gewoon bij was. ”
Zo valt uit de verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] te lezen (d.d. 26-2-2013) dat hij en [A] achterin zaten en dat hij diegene was die het geld bij de aangever afpakte en hem uit het voertuig duwde. Dit komt dan ook overeen met zijn tapgesprekken (zie hierboven). Dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat 250 Euro aan [A] was gegeven, veronderstelt niet automatisch dat deze ‘ [A] ’ betrokken was bij de beroving, daar wetenschap over had dan wel enige handelingen in dit kader verrichte c.q. daarin een rol speelde - niet zolang er geen ondersteunend bewijs wordt voorgedragen die deze veronderstelling ondersteunt. Aan [A] wordt dan ook door medeverdachte [betrokkene 1] geen actieve rol toegedicht. Daarnaast is het vooralsnog onduidelijk wie met ‘ [A] ’ wordt bedoeld. Dat hiermee cliënt wordt bedoeld, is een conclusie die het OM trekt en niet verder onderbouwt. Zie ook de vraagtekens hieromtrent bij het kopje “Belastende gesprekken met t: 06-939... ” (hierboven).
Noch door medeverdachte [betrokkene 1] , noch door medeverdachte [betrokkene 2] dan wel iemand anders wordt iets wezenlijks over cliënt verklaard in het kader van de beroving. Feit 1 wordt enkel en alleen gebaseerd op de verklaringen van aangever waarvan inmiddels is vastgesteld dat deze niet naar waarheid zijn af gelegd. In casu is er geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig dat cliënt samen met anderen de aangever van 550 Euro heeft beroofd, dan wel de aangever afgeperst waarbij het geld van de aangever is afgepakt, hij is geduwd en met een wapen is bedreigd. Geen van de verklaringen, tapgesprekken wijst op de betrokkenheid van cliënt bij voornoemde feiten, waardoor hij voor feit 1 dient te voorden vrijgesproken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. ”
Het Gerechtshof heeft dit standpunt terzijde geschoven en is blijkens het arrest hierop helemaal niet ingegaan:
“Het vonnis waarvan beroep
Het hof is van oordeel, dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis, waarvan beroep, met overneming van gronden, en met de hierna te melden aanvulling behoort te worden bevestigd, behalve voor wat betreft de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf en de motivering daarvan.
Het vonnis moet op die op onderdelen worden vernietigd en in zoverre moet opnieuw worden rechtgedaan. ”
Conform artikel 359, tweede lid, Sv is een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, voorgeschreven.
Zie ook de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 11 april 2006, LJN: AU9130, NJ 2006, 393 :
“ 3.6. Het systeem van de wet komt na de invoering van het huidige art. 359, tweede lid, Sv op het volgende neer. Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de zogenoemde voorvragen van art. 348 Sv Pro en de kwalificatie van het bewezenverklaarde alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond moet op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen reeds - op grond van art. 359, tweede lid (oud), Sv - zijn gemotiveerd. Nu is daar bij gekomen dat indien het openbaar ministerie ter zake van die onderwerpen (de voorvragen, de kwalificatie en de strafbaarheid van feit en dader) ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ heeft ingenomen en de rechter daarvan afwijkt, de beslissing dienaangaande nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/of maatregel nader worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten '...”
Door op dit uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet te reageren heeft het Gerechtshof niet voldaan aan haar motiveringsplicht, terwijl dit zodanig in artikel 359, tweede lid, Sv is vastgelegd.
MIDDEL III
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving met nietigheid is bedreigd of de niet-naleving een zodanige nietigheid met zich meebrengt, in het bijzonder van artikel 359, twee lid, Sv, doordat het Gerechtshof feit 2 heeft bewezen verklaard en/of niet heeft gereageerd op het standpunt van de verdediging dat verzoeker van dit feit moest worden vrijgesproken omdat er geen sprake was van het gebuikt van een vuurwapen bij de bedreiging, terwijl de feiten en omstandigheden, zoals die blijken uit de bewijsmiddelen die het Gerechtshof heeft gehanteerd, niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring en/of terwijl verzoekers raadsman het standpunt dat voor feit 2 een vrijspraak moest volgen uitdrukkelijk had onderbouwd.
Door de verdediging is tijdens de zitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren gebracht dat verzoeker voor feit 2 dient te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.
Zie de pleitaantekeningen:
((Feit2
GEEN WETTIG EN OVERTUIGEND BEWIJS - VRIJSPRAAK
Ook voor wat betreft bedreiging met een wapen ex artikel 285 Wetboek Pro van Strafrecht, dient te worden geconcludeerd dat er geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is waardoor cliënt ook voor dit feit dient te worden vrijgesproken.
Behoudens de verklaring van de aangever blijkt nergens uit dat hij met een wapen bedreigd is. Er is geen wapen bij cliënt aangetroffen, in de tapgesprekken (m.b.t. het incident) wordt niet over een wapen gesproken, de medeverdachten ontkennen stellig dat er een wapen gebruikt is.
De verklaringen van de aangever zijn onbetrouwbaar en inconsistent. Dit geldt ook ten aanzien van de verklaring(en) over de vraag door wie hij met het wapen zou zijn bedreigd. Zo heeft hij het in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris d.d. 20-5-2015 verklaard dat hij door een negroïde man met een wapen zou zijn bedreigd en in zijn verhoor d.d. 5-3-2013 verklaart hij niet meer te weten door wie hij precies met een wapen bedreigd is “... Ik zag toen dat ik of de man die naast mij of de man die later op de achterbank plaatsnam mij met een vuurwapen bedreigde. ” En over de persoon die later erbij kwam: “V: En toen? A:Na enige tijd kwam er nog een negroïde man aanlopen. Deze stapte ook achterin de auto. ” Client is geen negroïde man, maar licht getint. Daarnaast is cliënt door de aangever bij fotoconfrontatie niet herkend, hetgeen uiterst opvallend is. Het valt te verwachten dat wanneer je samen met een ander in een auto zit, je door die persoon bedreigd wordt en op jou een wapen wordt gericht, terwijl de dader niet gemaskerd is e.d., dat je deze persoon kan herkennen. Client heeft daarnaast een opvallend uiterlijk, die bijblijft.
Al met al kan worden geconcludeerd dat er te veel onduidelijkheden zijn, tegenstrijdigheden en simpelweg geen direct dan wel ondersteunend bewijs om aannemelijk te maken, dan wel te stellen dat wettig en overtuigend is bewezen, dat cliënt betrokken is geweest bij de beroving van aangever [betrokkene 3] (feit 1, incl. subsidiair).
In geen enkele tapgesprek komt de naam van cliënt ( [verdachte] / [verdachte] ) voor (in verband met de beroving). Ook uit de verklaringen van medeverdachten blijkt niet dat hij hierin een rol heeft gespeeld. Daarnaast is het nog de vraag of ‘Sme ’ daadwerkelijk cliënt is (dit is iets wat het OM veronderstelt). Immers, deze conclusie strookt niet met de andere veronderstelling van het OM, namelijk dat cliënt op de dag van het incident de gebruiker van t: 06-939 was.
Ook de verklaringen van de aangever, op grond waarvan het gehele dossier is gebaseerd, zijn tegenstrijdig voor wat betreft de vraag wie hem met een wapen zou hebben bedreigd (zie zijn verklaringen over een negroïde man). Deze verklaringen komen zelfs niet overeen met de belastende verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] die zelf aangeeft de aangever te hebben geduwd en zijn geld te hebben afgepakt. Daarnaast zijn er een sterke contra-indicaties voor de betrokkenheid van cliënt. Zo is cliënt door de aangever tijdens een fotoconfrontatie niet herkend. Dit alleen zou tot een vrijspraak voor feit 1 moeten leiden en wordt hij in de belastende gesprekken van medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet genoemd, althans dat hij betrokken is geweest bij de beroving.
Client ontkent niet in het voertuig te zijn geweest, te hebben gezien dat er iemand uit het voertuig werd geduwd, doch ontkent hij enig wetenschap, betrokkenheid te hebben gehad dan wel een rol te hebben gespeeld bij de beroving. De afwezigheid van enig bewijs dat op het tegenstelde zou kunnen wijzen, ondersteunt de zienswijze van cliënt''’
Volgens de verdediging zouden de verklaringen van aangever onbetrouwbaar en inconsistent zijn. Dit geldt ook ten aanzien van de verklaring(en) over de vraag door wie hij met het wapen zou zijn bedreigd. Ook is verzoeker door de aangever tijdens een fotoconfrontatie niet herkend.
Het Gerechtshof heeft dit standpunt terzijde geschoven en is blijkens het arrest hierop helemaal niet ingegaan:
“Het vonnis waarvan beroep
Het hof is van oordeel, dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis, waarvan beroep, met overneming van gronden, en met de hierna te melden aanvulling behoort te worden bevestigd, behalve voor wat betreft de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf en de motivering daarvan.
Het vonnis moet op die op onderdelen worden vernietigd en in zoverre moet opnieuw worden rechtgedaan. ”
Conform artikel 359, tweede lid, Sv is een reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, voorgeschreven.
Zie ook de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 11 april 2006, LJN: AU9130, NJ 2006,393 :
“ 3.6. Het systeem van de wet komt na de invoering van het huidige art. 359, tweede lid, Sv op het volgende neer. Omtrent de verwerping van een verweer met betrekking tot de zogenoemde voorvragen van art. 348 Sv Pro en de kwalificatie van het bewezenverklaarde alsmede omtrent een beroep op een wettelijke strafverminderings- of strafuitsluitingsgrond moet op grond van art: 358, derde lid, Sv in het vonnis uitdrukkelijk worden beslist. Die beslissing moest ook voorheen reeds - op grond van art. 359, tweede lid (oud), Sv - zijn gemotiveerd. Nu is daar bij gekomen dat indien het openbaar ministerie ter zake van die onderwerpen (de voorvragen, de kwalificatie en de strafbaarheid van feit en dader) ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten’ heeft ingenomen en de rechter daarin afwijkt, de beslissing dienaangaande nader moet zijn gemotiveerd. Voorts moeten nu ook de bewijsbeslissing en de beslissing over de oplegging van straf en/of maatregel nader worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie ‘uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ... ”
Door op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet te reageren heeft het Gerechtshof niet voldaan aan haar motiveringsplicht, terwijl dit zodanig in artikel 359, tweede lid, Sv is vastgelegd.
Dat het bovenstaande de conclusie rechtvaardigt dat Uw Raad het arrest, waarvan het beroep, vernietigt met zodanige verdere afdoening als Uw Raad zal vernemen te behoren.
Requirant heeft een rechtens te respecteren belang bij dit cassatieberoep. Immers, de honorering van het voorgestelde middel kan leiden tot een andere uitkomst.