Uitspraak
10 juli 2018
Strafkamer
nr. S 17/00118 E
NA/JHO
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag, Economische Kamer, van 25 november 2016, nummer 22/004962-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969.
1.Geding in cassatie
De beroepen - die kennelijk niet zijn gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde - zijn ingesteld door de verdachte en het Openbaar Ministerie.
Namens de verdachte heeft G.J.M. de Jager, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Het Openbaar Ministerie heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep van het Openbaar Ministerie, alsmede op het beroep van de verdachte tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft het onder 1 en 3 tenlastegelegde en in zoverre tot terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten van vernietiging van de inbeslaggenomen gewasbeschermingsmiddelen, waarvan het Hof heeft vastgesteld dat die illegaal op de markt zijn gebracht en moeten worden onttrokken aan het verkeer, niet op grond van art. 8, aanhef en onder c, WED op de verdachte zijn te verhalen.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:
"1.
dat de rechtspersoon [medeverdachte] in de periode van 13 tot en met 18 maart 2013 te Rotterdam opzettelijk een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten
400 jerrycans à 5 liter tebuconazole en
200 jerrycans à 5 liter imidacloprid en pencycuron en
600 jerrycans à 5 liter azoxystrobin en
1.200 jerrycans à 5 liter thiophanate-methyl en
1.000 flacons à 1 liter clopyralid en
400 jerrycans à 5 liter lambda-cyhalotrin,
op de markt heeft gebracht terwijl deze niet in Nederland als betrokken lidstaat overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad waren toegelaten,
aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven;
3.
dat dat de rechtspersoon [medeverdachte] in de periode van 8 tot en met 15 maart 2013 te Rotterdam en/of te Nieuwerkerk aan den IJssel opzettelijk een aanzienlijke hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen, te weten
15.000 liter propiconazole en
4.000 liter fluroxypyr en
1.000 kilogram thiamethoxam en
2.000 liter propiconazole en cyproconazole en
4.000 liter clorypalid,
op de markt heeft gebracht terwijl deze niet in Nederland als betrokken lidstaat overeenkomstig de Verordening (EG) Nr. 1107/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen en tot intrekking van de Richtlijnen 79/117/EEG en 91/414/EEG van de Raad waren toegelaten,
aan welke verboden gedraging verdachte feitelijke leiding heeft gegeven."
2.2.2.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"(...)
Beslag
De na te melden inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 1 en 3 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.
Toepasselijkheid artikel 8, aanhef en onder c, WED
Naar het oordeel van het hof bestaat er in het onderhavige geval, gelet op de beslissing tot onttrekking aan het verkeer, geen ruimte voor toepassing van de door de advocaat-generaal gevorderde maatregel als bedoeld in artikel 8 onder Pro c van de Wet op de economische delicten, nu dit een reparatoire maatregel betreft, waarvan toepassing haaks staat op het doel van de reeds toegepaste onttrekking aan het verkeer van de onderhavige gewasbestrijdingsmiddelen, waarvan het bezit immers in strijd met de wet en het algemeen belang is. De kosten voor het vernietigen van de gewasbestrijdingsmiddelen zijn gelet op die beslissing derhalve niet op grond van dit artikel te verhalen op de verdachte.
(...)"
2.3.1.
Art. 8, aanhef en onder c, WED luidt:
"Maatregelen zijn:
(...)
c. het opleggen van de verplichting tot verrichting van hetgeen wederrechtelijk is nagelaten, tenietdoening van hetgeen wederrechtelijk is verricht en verrichting van prestaties tot het goedmaken van een en ander, alles op kosten van de veroordeelde, voor zover de rechter niet anders bepaalt."
2.3.2.
Art. 36a Sr luidt:
"Alle kosten van tenuitvoerlegging van de in deze afdeling bedoelde maatregelen - met uitzondering van de kosten van het verhaal, de invorderingskosten daaronder begrepen, - komen ten laste, al hetgeen door die tenuitvoerlegging wordt verkregen, komt ten bate van de staat, met uitzondering van hetgeen door de tenuitvoerlegging van de maatregel, genoemd in artikel 36f, wordt verkregen."
2.4.
De klacht van het middel berust op de opvatting dat art. 8, aanhef en onder c, WED grondslag biedt voor verhaal van de kosten van vernietiging door de overheid van de inbeslaggenomen gewasbeschermingsmiddelen, waarvan het Hof heeft vastgesteld dat die - overeenkomstig de vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof - moeten worden onttrokken aan het verkeer. Die opvatting is, mede blijkens de bewoordingen van deze bepaling, onjuist. Aan de verdachte is niet een van de in art. 8, aanhef en onder c, WED bedoelde verplichtingen opgelegd die hij voor eigen rekening zou moeten uitvoeren. Mede gelet op art. 36a Sr was het Hof ook overigens niet bevoegd als maatregel aan de verdachte op te leggen aan de Staat de kosten te vergoeden van het vernietigen van inbeslaggenomen goederen die aan het verkeer moeten worden onttrokken.
2.5.
Het middel faalt.
3.Beoordeling van het eerste namens de verdachte voorgestelde middel
3.1.
Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.
3.2.1.
De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 november 2015 gehechte pleitnotitie van de raadsman van de verdachte houdt ten aanzien van het in het middel bedoelde niet-ontvankelijkheidsverweer onder meer het volgende in:
"II. Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb)
2. Uit artikel 90 Wgb Pro volgt dat de minister in principe een bestuurlijke boete oplegt in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens (onder meer) artikel 20 Wgb Pro. In artikel 94 Wgb Pro is opgenomen dat indien de ernst van de overtreding of de omstandigheden waaronder zij is begaan daartoe aanleiding geven, zij aan het openbaar ministerie wordt voorgelegd.
Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden
3. Een dergelijke open verwijzing noopt uiteraard tot inkadering en dat hebben de betrokken toezichthoudende en opsporingsdiensten in samenspraak met het openbaar ministerie gedaan.
4. Cliënten wijzen op het document 'Sanctiestrategie
Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden' van 9 maart 2011, zijnde de laatst beschikbare versie van die strategie. Op de website van de NVWA wordt nog steeds naar deze strategie verwezen.
Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden' van 9 maart 2011, zijnde de laatst beschikbare versie van die strategie. Op de website van de NVWA wordt nog steeds naar deze strategie verwezen.
Bestuurlijke boete in plaats van strafrechtelijke vervolging
5. In het document worden het bestuurssanctierecht en strafrecht naast elkaar afgewogen, waarbij uiteindelijk de volgende benadering is gekozen. Het cursieve, dikgedrukte en onderstreepte komt direct uit het document (pag. 18):
'Om slagvaardiger te kunnen handhaven wordt daarom in principe gekozen voor één instrument als reactie op de constatering van een overtreding van een kernbepaling, namelijk de bestuurlijke boete.
Het primaat van optreden ligt dus bij de bestuurlijke boete'
(...)
7. Daargelaten de vraag of de vermeende overtreding niet reeds hieronder valt en de hele kwestie had moeten worden afgedaan met een schriftelijke waarschuwing (p. 19 Sanctiestrategie), blijkt uit de daarop volgende bepalingen in de strategie dat de kwestie had moeten worden afgedaan met een bestuurlijke boete en niet met strafvorderlijk optreden en dat maakt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in haar vervolging van cliënten. Cliënten citeren pag. 19 van de strategie:
'Er wordt een bestuurlijke boete en in bijzondere gevallen tevens een last onder dwangsom/last onder bestuursdwang gegeven, eventueel in combinatie met intrekking van het bewijs van vakbekwaamheid of vergunning:
- bij herhaalde overtreding van een bepaling, of
- bij een doelbewuste overtreding, of
- bij een voortdurende overtreding, of
- bij een overtreding waarbij hercontrole illusoir is, of
- bij een overtreding waarbij om andere redenen niet kan worden volstaan met een bestuurlijke waarschuwing.'
(...)
Conclusie
23. Dit alles leidt tot de conclusie dat op grond van het geldende handhavingsbeleid, waaraan het openbaar ministerie zich ondubbelzinnig heeft gecommitteerd (pag. 3), gekozen had moeten worden voor het opleggen van een bestuurlijke boete en niet voor strafvervolging. Uit het proces-verbaal volgt ook niet dat NVWA en het Openbaar ministerie op enig moment hebben beseft dat zij een afweging hadden moeten maken over het al dan niet instellen strafvervolging gegeven de daaraan gestelde, zware eisen en dat is eens te meer niet terecht. Dat alles maakt het Openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging van de feiten die betrekking hebben op overtreding van artikel 20 Wgb Pro."
3.2.2.
Voormeld proces-verbaal houdt voorts het volgende in:
"De advocaat-generaal voert in reactie op het preliminair verweer van de verdediging het woord als volgt:
Anders dan de raadsman beschik ik wel over de meest recente versie van de Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (verder: de sanctiestrategie), thans geheten 'Specifiek interventiebeleid gewasbeschermingsmiddelen' (verder: het interventiebeleid), welk beleid geldig is vanaf 1 maart 2014. De inhoud van deze meest recente versie verschilt op punten van de eerdere sanctiestrategie, maar is niet heel anders. Ik leg het document aan uw hof en de raadsman over.
Ten aanzien van punt 5 uit de pleitaantekeningen van de raadsman wijs ik op pagina 3, vierde en vijfde alinea, van het interventiebeleid. Dat het primaat van optreden bij de bestuurlijke boete ligt staat er niet.
Ten aanzien van punt 7 uit de pleitaantekeningen van de raadsman wijs ik op paragraaf 3.1 van het interventiebeleid. Die paragraaf houdt in dat het strafrecht onder meer kan worden ingezet bij ernstige overtredingen. In de onderhavige zaak is mijns inziens sprake van een ernstige overtreding. Het gaat immers om veertig liter rotzooi zogezegd, voor het op de markt brengen waarvan de verdachte geen toestemming heeft verkregen. Toen de verdachte werd gedagvaard was er bovendien sprake van een verdenking van merkenfraude. Van dat feit is de verdachte weliswaar vrijgesproken, maar dat dat zou gebeuren was toen uiteraard nog niet bekend. Daar komt nog bij dat de middelen uit China afkomstig zijn, welk land er niet om bekend staat de bescherming van het milieu hoog op de agenda te hebben staan.
Als gronden voor het inzetten van het strafrecht worden in paragraaf 3.1 van het interventiebeleid voorts genoemd overtredingen begaan met behulp van frauduleuze constructies en overtredingen waarbij ingrijpende dwangmiddelen zijn toegepast. Een frauduleuze constructie betreft de genoemde merkenfraude. Ook is er gebruik gemaakt van een ingrijpend dwangmiddel. De hele partij is immers in beslaggenomen.
Paragraaf 3.2 van het interventiebeleid houdt in dat bestuursrechtelijk handhaven is gericht op herstel van de onrechtmatige daad. Herstel zal mogelijk moeten zijn om bestuursrechtelijk op te kunnen treden. In de onderhavige zaak is herstel niet mogelijk. Het gaat om middelen die niet goed zijn en die we dus niet naar China zullen terugsturen. Een zaak op een schaal als de onderhavige, met internationale contacten, kan niet bestuursrechtelijk worden afgedaan. De vraag is bovendien wat er bij bestuursrechtelijke afdoening met het beslag gedaan moet worden.
Mijns inziens kan niet worden volgehouden dat deze zaak bestuursrechtelijk had moeten worden afgedaan. Er is alle aanleiding geweest om de strafrechtelijke afslag te nemen. Ik vraag u dan ook om het verzoek van de verdediging om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde af te wijzen.
De raadsman deelt in reactie op het standpunt van de advocaat-generaal mede:
Uit een oogpunt van legaliteit en rechtszekerheid komt het Openbaar Ministerie mijns inziens geen beroep toe op het interventiebeleid. De advocaat-generaal heeft slechts naar voren gebracht dat er sprake is van nieuw beleid, maar heeft geen inhoudelijke reactie op het preliminair verweer van de verdediging gegeven. Ik begrijp dan ook dat het primaat nog steeds bij het bestuursrecht ligt.
Van een ernstige overtreding is in de onderhavige zaak geen sprake. Het is cliënte overkomen. Ik doe een beroep op de producties die ik aan de pleitaantekeningen heb gehecht. Daaruit blijkt dat mijn cliënte zich heeft laten informeren.
Daarnaast lijkt het misschien om een grote hoeveelheid gewasbeschermingsmiddelen te gaan, maar strikt genomen gaat het om één tanklading. Ook gelet daarop zie ik de ernst in de onderhavige zaak niet. Het bestuursrecht kan hier dan ook wel degelijk een oplossing bieden. Op grond van artikel 5:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht is ook bestuursrechtelijk beslag mogelijk.
Van frauduleuze constructies is in de onderhavige zaak evenmin sprake geweest, want het merkenrecht is niet overtreden.
Het gaat hier om keurige handelstransacties. Er is geen snipper bewijs dat daarmee iets aan de hand zou zijn.
De advocaat-generaal repliceert als volgt:
De gronden voor de inzet van het strafrecht zijn in zowel de oude als de nieuwe regeling min of meer gelijk. Mijn standpunt komt er op neer dat die opsomming niet leidt tot het oordeel dat in de onderhavige zaak niet strafrechtelijk vervolgd had mogen worden. Ik persisteer.
Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad over het door de raadsman gevoerde preliminaire verweer.
Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:
Met de raadsman is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak de Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden de toepasselijke regeling is. Op basis van de daarin genoemde criteria voor strafrechtelijk optreden is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak in redelijkheid voor de strafrechtelijke vervolging van de verdachte kon worden gekozen. Het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte ter zake van de onder 1 en 3 ten laste gelegde feiten wordt derhalve verworpen."
3.3.
Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het, hiervoor onder 3.2.1 en 3.2.2 gedeeltelijk weergegeven, verweer gevoerd strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Daarop diende het Hof ingevolge art. 358, derde lid, en art. 359, tweede lid eerste volzin, Sv een gemotiveerde beslissing te geven. Het oordeel van het Hof dat in de onderhavige zaak in redelijkheid voor de strafrechtelijke vervolging van de verdachte kon worden gekozen ontbeert een toereikende motivering. Tegenover het gemotiveerde standpunt "dat op grond van het geldende handhavingsbeleid, waaraan het openbaar ministerie zich ondubbelzinnig heeft gecommitteerd (...), gekozen had moeten worden voor het opleggen van een bestuurlijke boete en niet voor strafvervolging", heeft het Hof immers niet duidelijk gemaakt waarom het standpunt, dat op grond van de criteria genoemd in de van toepassing geachte Sanctiestrategie Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden voor een bestuurlijke sanctie en dus niet voor het inzetten van het strafrecht had moeten worden gekozen, niet wordt gevolgd. De bestreden beslissing is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
3.4.
Het middel is terecht voorgesteld.
4.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen -;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
10 juli 2018.
10 juli 2018.