Uitspraak
18 september 2018
Strafkamer
nr. S 16/05803
LBS/CB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 november 2016, nummer 20/002392-14, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962.
1.Geding in cassatie
Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 2 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend ten aanzien van de vastgestelde proeftijd van drie jaren, bepaling van de proeftijd op twee jaren en verwerping van het beroep voor het overige.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd bij de strafoplegging het ten gunste van de verdachte gewijzigde sanctierecht toe te passen.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 6 januari 2009 tot en met 9 maart 2010, te Breda, terwijl hij, verdachte, bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Breda van 6 januari 2009 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld."
2.2.2.
Het Hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde gekwalificeerd als "bedrieglijke bankbreuk" en de verdachte op grond van dit bewezenverklaarde feit veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2.2.3.
Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:
"Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof heeft daarbij gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van bedrieglijke bankbreuk door het niet administratief aan de curator verantwoorden van zowel (de opbrengsten uit) zijn ondernemingsactiviteiten tijdens faillissement als van (het saldo) van zijn Indonesische rekening. Door dit handelen was het voor de curator onmogelijk om correct te kunnen vaststellen wat er onder wie moest worden verdeeld. De curator had, indien de verdachte aan zijn inlichtingenplicht had voldoen, in ieder geval een bedrag van ruim $ 40.000,- over de schuldeisers kunnen verdelen. Het hof acht dit een ernstig misdrijf, waardoor de schuldeisers in zijn faillissement zijn benadeeld. De verdachte heeft zich bij het plegen van dit feit hiervan niets aangetrokken maar zijn eigen belang voorop gesteld.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 13 september 2016, waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk door een strafrechter is veroordeeld, onder meer wegens verduistering en valsheid in geschrift;
- de inhoud van een de verdachte betreffend reclasseringsrapport d.d. 10 augustus 2016, waarin een (gedeeltelijk) voorwaardelijke gevangenisstraf wordt geadviseerd;
- de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.
Gelet op het vorenstaande is het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend.
(...)
Met oplegging van daarnaast een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Het hof acht, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder de omstandigheid dat hij opnieuw een eigen bedrijf is gestart, termen aanwezig om een proeftijd van 3 jaren aan voormelde voorwaardelijke gevangenisstraf te verbinden.
Het hof houdt tevens rekening met de tijd die de verdachte in de onderhavige strafzaak in voorarrest heeft doorgebracht. Voor tevens aftrek van de tijd die de verdachte in bewaring is gesteld in het kader van de Faillissementswet, ziet het hof echter geen aanleiding."
2.2.4.
Het Hof heeft voorts het volgende overwogen:
"Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 341 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde."
2.3.
Op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5 tot en met 7 en 9 tot en met 12 moet worden vastgesteld dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd en dat het Hof het uit art. 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf had behoren toe te passen in plaats van art. 341 (oud) Sr met een strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf (vgl. HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193, NJ 2012/79, rov. 2.8).
2.4.
Gelet op het hier toepasselijke lagere strafmaximum van art. 344a Sr en de overweging van het Hof dat het bij de strafoplegging "[heeft] gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum", heeft het Hof, dat ten onrechte art. 341 (oud) Sr had toegepast, bij de strafmotivering een onjuist strafmaximum tot uitgangspunt genomen. De strafoplegging is daardoor ontoereikend gemotiveerd.
2.5.
Het middel is terecht voorgesteld.
3.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen -, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
18 september 2018.
18 september 2018.