ECLI:NL:HR:2019:640 - Hoge Raad - Bestuurdersaansprakelijkheid en concernaansprakelijkheid ...

Uitspraak

19 april 2019

Eerste Kamer

18/01190

TT/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de maatschap [naam maatschap],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

2. [eiser 2] ,
wonende te [woonplaats 1] ,

3. [eiser 3] ,
wonende te [woonplaats 2] ,

EISERS tot cassatie,

advocaten: mr. M. den Besten en mr. D. Rijpma,

t e g e n

1. [verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats 3] ,

2. RIS CONSULTANTS B.V.,
gevestigd te Zwolle,

3. XANDO B.V.,
gevestigd te Zwolle,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering.

Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [naam maatschap] c.s., verweerders als [verweerder 1] , RIS respectievelijk Xando en gezamenlijk als [verweerders]

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/08/141635/HA ZA 13-522 van de rechtbank Overijssel van 22 oktober 2014;

b. het arrest in de zaak 200.165.824/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 december 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben [naam maatschap] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerders] hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van RIS. RIS is enig bestuurder en enig aandeelhouder van (onder meer) Xando. Op haar beurt is Xando enig aandeelhouder van (onder meer) Xando Nijmegen B.V. (hierna: Xando Nijmegen).

(ii) Bij akte van 22 maart 2013 is de naam van Xando Nijmegen gewijzigd in Retail OG Nijmegen. Op 26 april 2013 is Retail OG Nijmegen op haar eigen verzoek in staat van faillissement verklaard.

(iii) Xando Nijmegen heeft met ingang van 1 januari 2009 van de besloten vennootschap Jobatrust B.V. (hierna: Jobatrust) een pand gehuurd dat zij in gebruik heeft genomen als winkelruimte (hierna: het pand). In de huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7:290 BW Pro ten behoeve van de verkoop van Apple-producten en aanverwante artikelen, conform de internationaal gevoerde Apple-formule.

(…)

3.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 januari 2009 en lopende tot en met 31 december 2018.

3.2

Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende perioden van telkens 5 jaar.

(…)

4.1

De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 115.000,-- zegge: honderdvijftienduizend euro.

(…)

12. Het moederconcern van huurder, Xando B.V. (…) is bereid een concerngarantie af te geven van één jaar huur, te vermeerderen met de geldende BTW. Indien na ommekomst van drie huurjaren blijkt dat huurder onberispelijk betalingsgedrag heeft vertoond, dan wordt deze concerngarantie geretourneerd aan Xando B.V. en is deze concerngarantie dus niet meer geldig.”

(iv) Op de huurovereenkomst zijn de zogeheten ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW Pro’ van toepassing.In deze algemene bepalingen is onder meer het volgende bepaald:

“6.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)

(…)

7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.

(…)

8.1

Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap of rechtspersoon.

8.2

Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.”

( v) Op 10 september 2009 hebben [eisers 2 en 3] (gezamenlijk handelend onder de naam [naam maatschap]) het gehuurde gekocht van Jobatrust en zijn de rechten en verplichtingen die voor Jobatrust voortvloeiden uit de huurovereenkomst, op [naam maatschap] overgegaan. Ten tijde van de overname werd door Xando onder de naam ‘Xando’ een Apple Premium Reseller winkel (hierna: APR-winkel) geëxploiteerd in het pand.

(vi) Per 30 juni 2012 is de APR-winkel verhuisd naar een andere locatie in Nijmegen. [naam maatschap] heeft Xando Nijmegen in gebreke gesteld wat betreft de exploitatie van het gehuurde. Tevens heeft zij aanspraak gemaakt op een boete op grond van de algemene bepalingen. Na enige tijd heeft Xando een andere winkel, genaamd ‘Xale’, in het pand geëxploiteerd.

(vii) Namens [naam maatschap] is bij brief van 12 februari 2013 aan Xando onder meer het volgende bericht:

“Hoewel Xando B.V. de huur tot en met de maand december 2012 correct heeft betaald, zijn betalingen nadien uitgebleven. Huurder schiet daardoor tekort in zijn verplichting ex art 4.10 van de huurovereenkomst om de uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigde bedragen vóór of op de eerste van de dag van de periode waarop de betaling betrekking heeft, stipt te voldoen.

[naam maatschap] maakt daarom tevens aanspraak op de contractuele boete ex art. 18.2 ab van € 300,00 per kalendermaand, waarbij iedere ingetreden kalendermaand als een volle maand geldt.”

(viii) Bij brief van 12 maart 2013 hebben Xando Nijmegen en Xando aan [naam maatschap] medegedeeld dat zij de exploitatie van Xale in het gehuurde om bedrijfseconomische redenen niet kunnen voortzetten. Tevens hebben zij gemeld dat Xando Nijmegen vanaf 1 maart 2013 niet langer in staat is aan haar betalingsverplichtingen jegens [naam maatschap] te voldoen.

(ix) Na faillietverklaring op eigen aangifte van Xando Nijmegen heeft de curator de huur opgezegd tegen 31 juli 2013.

( x) In het eindverslag van de curator van 17 april 2014 staat onder meer vermeld:

“De curator heeft de situatie met betrekking tot de bedrijfsruimte in Nijmegen onderzocht. De conclusie luidt dat sprake is (geweest) van een vorm van onderhuurconstructie. De onderneming die feitelijk gebruik maakte van de winkelruimte en namens curanda de huur heeft voldaan tot het moment dat zij de exploitatie heeft gestaakt, is door de curator tot betaling van huur aangesproken. (…)

De aangeschreven onderneming heeft bij monde van haar raadsman de vordering gemotiveerd betwist. Gesteld wordt dat geen sprake zou zijn van een onderhuurovereenkomst, maar van een exploitatieovereenkomst in concernverband zodat iedere grond voor betaling zou ontbreken. (…)

Verdere maatregelen zijn niet in het belang van de boedel geoordeeld.

(…)

De oorzaak van het faillissement is gelegen in het staken van de exploitatie van de winkel door Xando BV.

(…)

Paulianeus handelen

(…)

De curator heeft zijn onderzoek afgerond en zal geen verdere actie ondernemen.”

3.2.1

[naam maatschap] c.s. vorderen, samengevat en voor zover in cassatie van belang, hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van € 1.742.112,33. Daartoe hebben [naam maatschap] c.s. aangevoerd dat [verweerders] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld wegens het niet voldoen aan hun contractuele verplichtingen, het staken van de exploitatie en ongeoorloofde onderhuur. [naam maatschap] c.s. hebben hun vorderingen gebaseerd op (i) onrechtmatige daad, in het bijzonder (a) bestuurdersaansprakelijkheid, (b) concernaansprakelijkheid, (c) een inherent risicovolle concernstructuur, en (d) paulianeus handelen, alsmede (ii) misbruik van faillissementsrecht, (iii) een door Xando verstrekte concerngarantie, en (iv) ongerechtvaardigde verrijking.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [naam maatschap] afgewezen.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie is slechts van belang hetgeen het hof heeft overwogen onder het kopje ‘Vorderingen uit hoofde van bestuurders- en concernaansprakelijkheid’:

“5.3.1 Voor zover [naam maatschap] c.s. hun vorderingen baseren op bestuurdersaansprakelijkheid en concernaansprakelijkheid betreffen de feiten die daaraan ten grondslag worden gelegd vrijwel geheel de periode voorafgaand aan 10 september 2009 (de datum waarop [naam maatschap] c.s. verhuurders werden). [naam maatschap] c.s. verwijten [verweerders] immers dat Xando Nijmegen met Jobatrust een huurovereenkomst is aangegaan wetende dat Xando Nijmegen (financieel) afhankelijk was van Xando. Dit terwijl de continuïteit van de onderneming van Xando (aldus [naam maatschap] c.s.) bedreigd werd door het grote risico dat Apple de APR-licentie zou beëindigen. Het onder die omstandigheden Jobatrust laten contracteren met Xando Nijmegen was volgens [naam maatschap] c.s. onrechtmatig. Daarbij is echter niet onrechtmatig gehandeld jegens [naam maatschap] c.s. zelf, terwijl [naam maatschap] c.s. een vordering die Jobatrust mogelijkerwijs uit onrechtmatige daad jegens [verweerders] heeft verkregen niet door cessie heeft verkregen. Op grond daarvan falen de grieven 3 tot en met 17 nu zij niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

5.3.2

Voor zover in de grieven (zie grief 16 onder B) het verwijt besloten ligt dat [verweerders] [naam maatschap] c.s. hadden moeten waarschuwen in verband met het staken van de verkoop van Apple producten en dat zij door het nalaten daarvan onrechtmatig jegens [naam maatschap] hebben gehandeld, geldt het volgende.

5.3.3

Van een algemene waarschuwingsplicht van Xando Nijmegen op basis van de contractuele verhouding tussen partijen is geen sprake. Voor de vraag of op Xando Nijmegen anderszins een waarschuwingsverplichting rustte in de hier bedoelde zin is van belang dat de exploitatie van de winkel als zodanig niet is gestaakt, terwijl aanvankelijk ook de huurbetalingen zijn voortgezet. Vanuit het verhuurde pand konden echter geen Apple-producten meer worden verkocht omdat Apple haar contractuele band met Xando Nijmegen beëindigde. Die laatste omstandigheid vormde ook voor Xando Nijmegen een voldongen feit en betrof niet een door haar genomen besluit met als gevolg dat Apple de samenwerking beëindigde. Niet valt daarom in te zien waarvoor Xando Nijmegen [naam maatschap] c.s. had dienen te waarschuwen. Wellicht had het in de rede gelegen dat zij [naam maatschap] c.s. over de genoemde ontwikkeling had geïnformeerd. De enkele schending van een dergelijke informatieverplichting is echter onvoldoende om onrechtmatig handelen door Xando Nijmegen en daarmee van RIS en diens bestuurder c.q. aandeelhouder [verweerder 1] aan te nemen.

5.3.4

Daar komt bij dat door [naam maatschap] c.s. niet is betoogd dat het vertrek van Apple als zodanig een ontbinding van de huur zou hebben gerechtvaardigd.
[eisers 2 en 3] wisten bovendien, zo blijkt uit de overgelegde correspondentie, al op 20 juli 2012 dat de verhuizing uit het verhuurde pand zou plaatsvinden. Van schending door Xando Nijmegen van een zorgvuldigheidsnorm en in het verlengde daarvan van [verweerders] is naar het oordeel van het hof geen sprake.”

3.3

Het middel klaagt in onderdeel 2.2 onder c dat uit de hiervoor in 3.2.3 aangehaalde overwegingen niet kenbaar is of het hof in zijn beoordeling heeft betrokken de stelling van [naam maatschap] c.s. dat (gelet op de zeggenschap van Xando) is ingestemd met de beëindiging van de onderhuurovereenkomst, waarmee een besluit is genomen dat voorzienbaar nadelig was voor Xando Nijmegen en daarmee voor [naam maatschap] c.s. (als schuldeiser van Xando Nijmegen). In aansluiting hierop klaagt onderdeel 4.2 dat het oordeel van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van [verweerders] jegens [naam maatschap] c.s. zelf, onbegrijpelijk is in het licht van een reeks door [naam maatschap] c.s. aangevoerde stellingen, waaronder de volgende:

- [verweerders] hebben de betalingen van de huurpenningen begin 2013 gestaakt zonder zich daarbij de belangen van [naam maatschap] c.s. als verhuurder aan te trekken (4.2 onder i).

- Met het instemmen door [verweerders] met de beëindiging van de onderhuurovereenkomst is een besluit genomen dat voorzienbaar nadelig was voor Xando Nijmegen en daarmee voor [naam maatschap] c.s. als verhuurder van Xando Nijmegen
(4.2 onder j).

- Op die wijze is door [verweerders] vrijwillig een situatie van betalingsonmacht gecreëerd aan de zijde van Xando Nijmegen (4.2 onder k).

- [verweerders] hebben geen enkele maatregel genomen om de belangen van [naam maatschap] c.s. te beschermen (4.2 onder l).

3.4.1

De hiervoor in 3.3 bedoelde stellingen van [naam maatschap] c.s. zijn essentiële stellingen, omdat zij – indien de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden komt vast te staan – op zichzelf beschouwd of in samenhang met andere feiten en omstandigheden tot het oordeel kunnen leiden dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [naam maatschap] c.s. Het hof had deze stellingen dan ook dienen te betrekken in zijn oordeelsvorming met betrekking tot de vorderingen van [naam maatschap] c.s. uit hoofde van bestuurders- en concernaansprakelijkheid.

3.4.2

Aan het vorenstaande doet niet af dat een deel van de hiervoor in 3.3 weergegeven stellingen (te weten die vermeld in onderdeel 2.2 onder c en onderdeel 4.2 onder j) door [naam maatschap] c.s. is aangevoerd in het kader van grief 18 en dat het hof in rov. 5.1.2 – in cassatie onbestreden – heeft overwogen (i) dat ter zitting bij het hof de advocaat van [naam maatschap] c.s. desgevraagd heeft verklaard dat de grondslag onrechtmatige daad bestaande in paulianeus handelen niet wordt gehandhaafd (‘kan worden geschrapt’), en (ii) dat [naam maatschap] c.s. om die reden geen belang hebben bij afzonderlijke beoordeling van grief 18 waarin [naam maatschap] zich verzet tegen de afwijzing van de vorderingen van [naam maatschap] door de rechtbank op die grondslag. Een en ander ontsloeg het hof niet van de verplichting om bij de beoordeling van de overige grieven van [naam maatschap] c.s. acht te slaan op alle essentiële stellingen van [naam maatschap] c.s. in hoger beroep die van belang zijn voor de overige grondslagen van hun vorderingen, ook indien die in het kader van grief 18 zijn aangevoerd. In dit verband is mede van belang dat [verweerders] (blijkens hun memorie van antwoord onder 7.1.7-7.1.8) hebben onderkend dat aan de stellingen die [naam maatschap] c.s. in het kader van grief 18 hebben aangevoerd, ook betekenis toekomt voor de beoordeling van hun overige grieven, en dat [verweerders] op die stellingen zijn ingegaan.

3.4.3

De op het vorenstaande gerichte klachten van de onderdelen 2.2 onder c en 4.2 onder i tot en met l treffen derhalve doel.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 december 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [naam maatschap] c.s. begroot op € 2.169,57 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
19 april 2019.