ECLI:NL:HR:2021:37

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer19/03590

Datum8 januari 2021

ARREST

In de zaak van

1. INFINEON TECHNOLOGIES HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,

2. de vennootschap naar vreemd recht INFINEON TECHNOLOGIES AG,
gevestigd te Neubiberg, Duitsland,

EISERESSEN tot cassatie,

hierna gezamenlijk: Infineon,

advocaat: H.J. Pot,

tegen

NXP B.V.,
gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: NXP,

advocaten: T. Cohen Jehoram en. G.J. Harryvan.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

het vonnis in de zaak C/09/513607/ HA ZA 16-765 van de rechtbank Den Haag van 19 april 2017, hersteld bij vonnis van 24 mei 2017;

het arrest in de zaak 200.220.695/01 van het gerechtshof Den Haag van 30 april 2019.

Infineon heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

NXP heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt ertoe dat de Hoge Raad het HvJEU zal verzoeken over de in de conclusie onder 4.47 bedoelde vraagpunten uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De advocaat van Infineon heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Begin jaren ’90 heeft de Oostenrijkse onderneming Mikron een contactloze communicatiemethode ontwikkeld die gebruik maakt van identificatie door radiogolven (
radio-frequency identification, afgekort RFID). Door gebruik te maken van RFID kan contactloos gecommuniceerd worden tussen een chipkaart en een chipkaartlezer. Deze technologie kan onder meer worden gebruikt voor elektronische vervoersbewijzen en toegangspasjes voor gebouwen.

(ii) Een chipkaart moet kunnen functioneren in een bepaalde ‘omgeving’, die niet alleen de chipkaartlezer omvat, maar ook de daaraan gekoppelde microprocessor, de software en de (achterliggende) databases.

(iii) De communicatiewisseling tussen chipkaart en chipkaartlezer bestaat, versimpeld gezegd, uit drie onderdelen:

1. een communicatie-standaard; dit is doorgaans de ISO-standaard, niveaus 1 t/m 3;

2. de cryptografie; het beveiligingsprotocol verschilt van fabrikant tot fabrikant, en maakt de chip specifiek;

3. een aantal andere specifieke elementen, zoals datastructuren.

Op deze drie onderdelen moeten chipkaart en chipkaartlezer met elkaar kunnen communiceren.

(iv) Op 16 februari 1994 zijn Mikron en Siemens een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met betrekking tot het door Mikron ontwikkelde RFID-systeem.

(v) In 1995 is Mikron overgenomen door Philips.

(vi) In 1999 heeft Siemens haar chipsdivisie verzelfstandigd, hetgeen heeft geleid tot het ontstaan van Infineon.

(vii) In 2001 is de samenwerkingsovereenkomst tussen Philips als rechtsopvolgster van Mikron en Infineon als rechtsopvolgster van Siemens, geëindigd doordat de overeengekomen looptijd was verstreken.

(viii) In 2006 is NXP ontstaan door een afsplitsing van Philips. De chipsactiviteiten van Philips zijn ondergebracht in NXP.

(ix) NXP produceert onder meer kaart- en lezerchips, software en bijbehorende producten die geschikt zijn voor toepassing in RFID-systemen.

(x) NXP is houdster van het woordmerk MIFARE op grond van een internationale merkinschrijving met aanwijzing van de Benelux, ingeschreven op 14 maart 1994 onder nummer 615458 voor waren in klasse 9 en op grond van inschrijving van een Uniemerk, ingeschreven op 25 oktober 2012 onder nummer 010920007 voor waren in klasse 9.

(xi) Daarnaast houdt NXP onder meer de Uniewoordmerken “MIFARE Plus®” en “MIFARE Classic®”, de Beneluxwoordmerken “MIFARE Plus®”, “MIFARE Ultralight®” en “MIFARE Classic®” en de internationale woordmerken met aanwijzing van de Europese Unie “MIFARE Ultralight®” en “MIFARE FleX®”.

(xii) Infineon produceert evenals NXP kaart- en lezerchips die geschikt zijn voor toepassing in RFID-systemen, alsmede de bijbehorende software.

(xiii) Infineon maakt bij de verhandeling van een deel van haar chips gebruik van het Mifare-teken, door in haar productspecificaties op haar website en in aparte brochures en
product briefsonder meer de volgende uitingen te doen:

- “Mifare compatible interface”

- “Mifare compatible”

- “Mifare compatible system(s)”

- “Mifare compatibility”

- “Mifare is only used as an indicator of product compatibility to the respective technology”.

(xiv) Infineon gebruikt het Mifare-teken uitsluitend voor kaartchips en niet voor lezerchips. De kaartchips waarvoor Infineon het Mifare-teken gebruikt, zijn van het type ‘MIFARE Classic’, waarbij gebruik wordt gemaakt van het versleutelingsalgoritme CRYPTO 1. Dit is de zogenoemde eerste generatie MIFARE Classic.

2.2

In dit geding vordert NXP onder meer, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Infineon, door gebruik te maken van het Mifare-teken, inbreuk maakt op de merkrechten van NXP, en een verbod aan Infineon om inbreuk te maken op de MIFARE-merken, in het bijzonder om deze merken te gebruiken als soortnaam voor bepaalde technologie en door aan deze merken te refereren bij de aanprijzing van eigen chips en bijbehorende producten. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

2.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van NXP gedeeltelijk toegewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

Het betoog van Infineon dat de merken waarop NXP zich beroept, nietig zijn omdat deze elk onderscheidend vermogen missen, slaagt niet. Infineon heeft onvoldoende onderbouwd dat ‘Mifare’ een generieke aanduiding (een soortnaam) is voor een vervoers- of toegangssysteem dat met
electronic ticketingwerkt of voor de daarin gebruikte technologie. (rov. 13-14)

Het betoog van Infineon dat de merken nietig zijn omdat zij kunnen dienen ter aanduiding van kenmerken van waren die Mifare-technologie bevatten of bedoeld zijn om deel uit te maken van een Mifare-systeem, of omdat zij gebruikelijk zijn geworden in het bona fide handelsverkeer, gaat om dezelfde reden niet op. (rov. 20-21)

Het verweer van Infineon dat zij het teken ‘Mifare’ niet als merk gebruikt, dat wil zeggen ter onderscheiding van haar Mifare compatible chips en om aan te geven dat die chips afkomstig zijn uit haar onderneming, maar uitsluitend als beschrijvende verwijzing naar de desbetreffende technologie en de daarop gebaseerde Mifare systemen, wordt verworpen. NXP heeft uitvoerig onderbouwd dat het relevante publiek MIFARE als merk herkent. Infineon gebruikt het teken ‘Mifare’ in het economisch verkeer voor dezelfde waren als die waarvoor deze merken zijn ingeschreven (chips), en op zodanige wijze dat er een verband wordt gelegd tussen dat teken en de waren van Infineon. Dergelijk gebruik kan de functies van het merk MIFARE, waaronder de herkomstfunctie, aantasten. Daartegen kan NXP zich krachtens art. 9 lid 2, onder a, Uniemerkenverordening (hierna: UMVo) in beginsel verzetten. (rov. 34-35)

Infineon heeft verder een beroep gedaan op art. 2.23 lid 1 BVIE en art. 14 lid 1 UMVo. Volgens onderdeel c van die bepalingen (de c-grond) kan de merkhouder zich onder meer niet verzetten tegen gebruik in het economisch verkeer door een derde van het merk, wanneer dit nodig is om de bestemming van de waar, met name als accessoire of onderdeel, aan te geven, voor zover er sprake is van een eerlijk gebruik in nijverheid en handel. Hier is maatgevend de uitleg die het HvJEU heeft gegeven aan art. 6 lid 1, onder c, van Richtlijn 89/104/EEG in het arrest Gillette/LA Laboratories (HvJEU 17 maart 2005, zaak C-228/03, ECLI:EU:C:2005:177). Deze uitleg betreft de vraag wanneer gebruik van het merk om de bestemming van een product aan te geven ‘nodig’ is. Dat is het geval “wanneer een dergelijk gebruik in de praktijk het enige middel is om het publiek begrijpelijke en volledige informatie te verstrekken over deze bestemming teneinde het stelsel van onvervalste mededinging op de markt van dit product te vrijwaren.” Het is aan de nationale rechter na te gaan of een dergelijk gebruik nodig is, rekening houdend met de aard van het publiek waarvoor het door de betrokken derde in de handel gebrachte product is bestemd. (rov. 36-39)

De woorden ‘wanneer dat nodig is’ – die worden gebruikt in de voorganger van art. 14 UMVo (art. 12 onder c van Verordening (EG) nr. 207/2009) en in art. 6 Richtlijn 89/104 – zijn in art. 14 UMVo niet geschrapt maar (in de Nederlandse tekstversie) vervangen door (vertaald met) de woorden ‘indien het (...) noodzakelijk is’. Daarmee wordt hetzelfde bedoeld. Dat hier het woord ‘noodzakelijk’ wordt gebruikt in plaats van het woord ‘nodig’ duidt ook niet op een koerswijziging van de Europese wetgever en brengt dus ook niet mee dat het arrest Gillette/LA Laboratories geen geldend recht meer is. In de Franse en Engelse tekstversie is de bepaling in dit opzicht niet veranderd (‘nécessaire’ respectievelijk ‘necessary’). (rov. 40)

De aanduiding ‘Mifare compatible’ is dus alleen toelaatbaar indien zij het enige middel is om het relevante publiek begrijpelijke en volledige informatie te verstrekken over de bestemming van de desbetreffende Infineon-chips. Die informatie dient ook juist te zijn. Ook Infineon onderschrijft dat haar claim ‘Mifare compatible’ juist moet zijn, en dat zij die anders niet mag gebruiken. Het is aan Infineon om voldoende gemotiveerd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat deze aanduiding in technisch opzicht juist is. (rov. 41-42)

Voor de juistheid van de door Infineon gebruikte aanduidingen omtrent compatibiliteit (met name: ‘Mifare compatible’) is minst genomen vereist dat haar desbetreffende kaartchips in de praktijk altijd kunnen communiceren met elke MIFARE kaartlezer (van NXP of haar licentienemers). Infineon spreekt immers over ‘Mifare’ in het algemeen; zij brengt daarbij geen beperking of nadere specificatie aan. (rov. 43)

Vast staat dat de chips van Infineon van het type ‘MIFARE Classic’ zijn. Infineon stelt dat MIFARE Classic chips, dus ook haar chips, met elke MIFARE kaartlezer kunnen communiceren. Infineon stelt daartoe dat uit de productspecificatie van de MIFARE kaartlezer blijkt dat deze met elke MIFARE kaartchip kan communiceren; zij verwijst naar de
product short data sheetP5DF081 die zij als productie 6 heeft overgelegd. Daarin wordt gesproken over ‘
interoperability with all of NXP's broad card portfolio’. Infineon weerspreekt echter niet dat deze productspecificatie niet een kaartlezer, maar een
add-onbetreft, waarmee een kaartlezer zo kan worden ingesteld dat deze met bepaalde kaartchips kan communiceren; aldus kan een kaartlezer voor bijvoorbeeld geavanceerdere MIFARE DESfire kaartchips
compatibleworden gemaakt met verouderde MIFARE Classic kaartchips (zogenoemde
backward compatibility). Infineon heeft niet weersproken dat de
add-onniet standaard in de op de markt aangeboden kaartlezers zit en dat deze moet worden aangekocht en geïnstalleerd;
backward compatibilityvan kaartlezers voor MIFARE kaartchips is dus niet standaard. Infineon weerspreekt evenmin de stelling van NXP dat er in de praktijk veel omgevingen zijn waarin de MIFARE Classic kaartchip van Infineon niet werkt, maar andere versies van de MIFARE kaartchip wel, zoals bij het openbaar vervoer in Madrid. Het argument van Infineon dat haar chips wel ‘Mifare compatible’ moeten zijn omdat er zo veel van worden verkocht, zegt niks over de (technische) juistheid van deze aanduiding. (rov. 45-48)

Alles tezamen genomen heeft Infineon, gelet op de gemotiveerde betwisting door NXP, haar stelling dat als ‘Mifare compatible’ aangeduide chips met elke MIFARE kaartlezer kunnen communiceren, onvoldoende onderbouwd. Daaruit volgt dat de juistheid van de door Infineon gebruikte aanduidingen omtrent compatibiliteit (met name ‘Mifare compatible’) niet is komen vast te staan. Dat betekent dat Infineon zich reeds daarom niet kan beroepen op art. 2.23 lid 1, onder c, BVIE en art. 14 lid 1, onder c, UMVo. Dit betekent ook dat geen sprake is van eerlijk gebruik in nijverheid en handel als bedoeld in deze bepalingen. (rov. 49-50)

3.Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 3 van het middel bevat de klacht dat van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft het oordeel van het hof (in rov. 41) dat het gebruik van de aanduiding ‘Mifare compatible’ alleen toelaatbaar is als dit het enige middel is om het relevante publiek begrijpelijke en volledige informatie te verstrekken over de bestemming van de desbetreffende Infineon-chips. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat aan art. 14 lid 1, onder c, UMVo respectievelijk art. 2.23 lid 1, onder c, BVIE de woorden ‘in het bijzonder’ zijn toegevoegd ten opzichte van de tekst van de bepalingen zoals die voorheen gold, en dat deze bepalingen daarmee refererend gebruik in het algemeen uitzonderen van merkinbreuk. Deze uitzondering is dus niet (langer) alleen van toepassing indien het verwijzend gebruik nodig is om de bestemming van een goed of dienst aan te duiden, aldus het onderdeel; dat is slechts één van de gevallen waarin verwijzend gebruik is toegestaan.

3.1.2

Art. 14 lid 1, aanhef en onder c, UMVo^[1]respectievelijk art. 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE^[2]bepalen, voor zover voor de beoordeling van deze klacht van belang, dat een (Unie)merk de houder niet het recht verleent een derde te verbieden om in het economische verkeer gebruik te maken van het merk

“met het oog op de identificatie van of de verwijzing naar waren of diensten als die van de houder van dat merk, in het bijzonder indien het gebruik van dat merk noodzakelijk is om de bestemming van een goed of dienst aan te duiden, met name als accessoire of reserveonderdeel”.

De voorlopers van deze beide bepalingen, art. 12 lid 1 Verordening (EG) 207/2009^[3]zoals geldend tot 23 maart 2016, respectievelijk art. 2.23 BVIE zoals geldend tot 1 maart 2019, waren beperkter geformuleerd en bepaalden dat het (Gemeenschaps)merk de merkhouder niet toestaat een derde te verbieden om in het economische verkeer gebruik te maken van het merk

“wanneer dat nodig is om de bestemming van een waar of dienst, met name als accessoire of onderdeel, aan te geven”.

3.1.3

Het onderdeel betoogt met juistheid dat, blijkens het verschil tussen de beide hiervoor in 3.1.2 geciteerde teksten, een verruiming heeft plaatsgevonden van de toelaatbaarheid van merkgebruik door een derde om naar waren of diensten als die van de merkhouder te verwijzen (hierna ook: verwijzend merkgebruik). Zoals ook volgt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.18 geciteerde toelichting en considerans, is onder de huidige bepalingen de noodzaak om de bestemming van een waar of dienst aan te duiden niet langer de enige grond voor de toelaatbaarheid van verwijzend merkgebruik, maar slechts één van de gevallen waarin verwijzend merkgebruik is toegestaan. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Infineon als reden voor haar verwijzend gebruik van het merk van NXP uitsluitend heeft aangevoerd (zoals het hof in rov. 36 ook vaststelt) dat zij de bestemming van haar eigen chips wenste aan te duiden, te weten dat haar kaartchips kunnen functioneren in een Mifare omgeving. Tegen de achtergrond van die stellingname heeft het hof zich beperkt – en kon het zich beperken – tot het oordeel dat bij verwijzend merkgebruik ter aanduiding van de bestemming van een waar of dienst, art. 14 lid 1, aanhef en onder c, UMVo respectievelijk art. 2.23 lid 1, aanhef en onder c, BVIE nog steeds de eis bevatten dat die verwijzing ‘nodig’ is. Dat oordeel, dat door het onderdeel niet wordt bestreden, is juist. Het onderdeel faalt derhalve.

3.2.1

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 43) dat voor de juistheid van de door Infineon gebruikte aanduidingen omtrent compatibiliteit (met name: ‘Mifare compatible’) minst genomen is vereist dat haar desbetreffende kaartchips in de praktijk altijd kunnen communiceren met elke MIFARE kaartlezer (van NXP of haar licentienemers). Volgens het onderdeel is het hof bij dit oordeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat voor de vraag of verwijzend gebruik in overeenstemming is met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel, bepalend is hoe het relevante publiek de desbetreffende uitlating zal opvatten en of de indruk die bij het relevante publiek wordt gewekt juist is. Het middel betoogt dat voor zover het hof dat niet heeft miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk is, mede gelet op de door het hof vastgestelde hoge mate van deskundigheid van het relevante publiek, nu Infineon onbestreden heeft gesteld dat zij al vele jaren jaarlijks tientallen of zelfs honderden miljoenen chips als ‘Mifare compatible’ heeft verkocht aan vele afnemers voor gebruik in of met Mifare-systemen, zonder dat over (gebrek aan) compatibiliteit enige klacht is gekomen, en dat verschillende afnemers in deze procedure hebben verklaard dat de betreffende chips naar volle tevredenheid werken, en dat die uitlating dus allesbehalve misleidend is.

3.2.2

Ingevolge art. 14 lid 2 UMVo en art. 2.23 lid 1 BVIE is de uitzondering voor verwijzend merkgebruik alleen van toepassing wanneer het gebruik door de derde plaatsvindt volgens de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel. Het HvJEU heeft in het arrest Gillette / LA Laboratories^[4]geoordeeld dat de voorwaarde van een ‘eerlijk gebruik’ in de zin van art. 6 lid 1, onder c, van Richtlijn 89/104, welke bepaling voor zover hier relevant gelijkluidend is aan art. 14 lid 2 UMVo en art. 2.23 lid 1 BVIE, in wezen een loyaliteitsverplichting tegenover de legitieme belangen van de merkhouder tot uitdrukking brengt.^[5]

3.2.3

Het onderdeel bestrijdt terecht niet het oordeel van het hof dat verwijzend merkgebruik door een derde met als doel het verschaffen van informatie over de compatibiliteit van het product van de derde met de waren of diensten van de merkhouder, in beginsel slechts toelaatbaar is indien die informatie juist is. Indien de geclaimde compatibiliteit in werkelijkheid niet bestaat, is dat merkgebruik immers niet in overeenstemming met de eerlijke gebruiken in nijverheid en handel (zie hiervoor in 3.2.2).

3.2.4

Het onderdeel neemt verder terecht tot uitgangspunt dat het bij de vraag naar de juistheid van de uiting erop aankomt hoe het relevante publiek die uiting zal opvatten.^[6]Het hof heeft (in rov. 17) vastgesteld dat volgens beide partijen het relevante publiek in dit geval bestaat uit inkopers van fabrikanten die chipkaarten produceren, van bedrijven die kaartlezers plaatsen, van
system integrators, en van industriële distributeurs, die allen opereren in een
business-to-businesssfeer en een hoge graad van deskundigheid hebben.

Infineon heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de claim ‘Mifare compatible’ juist is, aangevoerd dat zij al vele jaren jaarlijks tientallen of zelfs honderden miljoenen chips als ‘Mifare compatible’ heeft verkocht aan vele afnemers voor gebruik in of met Mifare-systemen, zonder dat over (gebrek aan) compatibiliteit enige klacht is gekomen, en dat verschillende afnemers in deze procedure hebben verklaard dat de desbetreffende chips naar volle tevredenheid werken. Door voorbij te gaan aan deze stelling van Infineon met de overweging dat dit niets zegt over de (technische) juistheid van deze aanduiding, heeft het hof hetzij miskend dat niet zonder meer beslissend is of de aanduiding ‘technisch juist’ is in de door het hof bedoelde zin (dat de kaartchips van Infineon in de praktijk altijd kunnen communiceren met elke MIFARE kaartlezer van NXP of haar licentienemers) maar dat het erop aankomt hoe het relevante publiek de uiting zal opvatten, hetzij heeft het zijn oordeel in het licht van die stelling onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel slaagt derhalve.

3.3.1

Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van het hof dat de juistheid van de aanduiding ‘Mifare compatible’ niet is komen vast te staan omdat voor communicatie tussen bepaalde kaartlezers van NXP en de kaartchips van Infineon een
add-onnodig is die apart moet worden aangeschaft. Het onderdeel klaagt onder meer dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de gedingstukken geen andere lezing toelaten dan dat Infineon heeft gesteld dat voor communicatie tussen lezers en Mifare chips steeds een
add-onnodig is, dus ook voor communicatie met de kaartchips van NXP zelf.

3.3.2

Het onderdeel treft doel. Blijkens het proces-verbaal van de pleidooizitting in hoger beroep (blz. 4) heeft Infineon – in reactie op de bij dat pleidooi door NXP betrokken stelling dat een
add-onhet mogelijk maakt dat het systeem met verschillende MIFARE varianten kan communiceren en dat zo’n
add-onop afstand geïnstalleerd kan worden en dat dit dus niet bij alle poortjes afzonderlijk gedaan hoeft te worden – gesteld

- dat elke kaartlezer met MIFARE technologie kan communiceren met MIFARE Classic kaartchips en (dus) ook met Infineon chips;

- dat voor die communicatie steeds een
add-onnodig is, die MIFARE heet en alle talen spreekt, dus ook de Classic taal, en

- dat dit uitgezet kan worden, maar dat dat niet de praktijk is.

In het licht van deze stellingen, die het hof niet heeft verworpen, is onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat de juistheid van de aanduiding ‘Mifare compatible’ niet is komen vast te staan omdat voor communicatie tussen bepaalde kaartlezers van NXP en de kaartchips van Infineon een
add-onnodig is die apart moet worden aangeschaft. Meer in het bijzonder valt in het licht van deze stellingen niet zonder meer in te zien waarom in de ogen van het relevante publiek de kaartchips van Infineon niet ‘Mifare compatible’ zijn als een
add-onnodig is om die kaartchips te kunnen gebruiken met de Mifare kaartlezers.

3.4

De overige klachten van de onderdelen 4 en 5 behoeven geen behandeling.

3.5

De onderdelen 1, 2 en 6 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze onderdelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.6

Als de in cassatie in het ongelijk gestelde partij dient NXP te worden verwezen in de proceskosten. Nu Infineon op de voet van art. 1019h Rv vergoeding van de kosten in cassatie heeft gevorderd en partijen overeenstemming hebben bereikt over die kosten, zal dienovereenkomstig worden beslist.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 april 2019;

- wijst het geding terug naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt NXP in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Infineon begroot op € 65.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien NXP deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op
8 januari 2021.