Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer21/02248
Datum4 oktober 2022
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 2021, nummer 21-006552-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. Het vijfde cassatiemiddel is later ingetrokken. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot het uitsluiten van het bewijs van de verklaringen van getuige [medeverdachte A] . Aangevoerd wordt dat het oordeel van het hof dat de toezegging aan die [medeverdachte A] dat zij niet zal worden vervolgd voor haar aandeel in de woningoverval niet kan worden beschouwd als een afspraak als bedoeld in artikel 226g van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) onjuist is, dat deze toezegging onrechtmatig was en dat het hof heeft nagelaten te bezien welke gevolgen dit behoorde te hebben bij de beoordeling van het hiervoor bedoelde gevoerde verweer.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 8 december 2016 te Almere tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een groot geldbedrag en een mobiele telefoon, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen die [betrokkene 2] (geboren op [geboortedatum] 1938), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat
- hij en zijn mededaders die [betrokkene 2] de woning in hebben geduwd en
- die [betrokkene 2] hebben opgetild en vervolgens op de grond hebben gegooid en
- die [betrokkene 2] hebben gekneveld door de polsen, enkels en mond van die [betrokkene 2] (vast) te tapen.”
2.2.2
Het hof heeft onder het opschrift ‘De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ het volgende overwogen:
“Het standpunt van de verdediging
Door de verdediging is primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging omdat, aldus de verdediging:
A. het openbaar ministerie de rechtbank en de verdediging op essentiële punten onjuist heeft geïnformeerd om, doelbewust en met veronachtzaming van belangen van de verdachte en de verdediging, onwettige toezeggingen aan en/of afspraken met getuige [medeverdachte A] , dat zij niet vervolgd zou worden, te verhullen;
B. de officier van justitie welbewust niet heeft voldaan aan de wettelijke voorschriften rondom de kroongetuigenregeling;
C. het openbaar ministerie en de politie de verbaliseringsplicht neergelegd in artikel 152 Sv hebben geschonden;
D. het openbaar ministerie en de politie onvoldoende transparantie hebben betracht bij het verbaliseren;
De hiervoor genoemde punten leveren volgens de verdediging zowel afzonderlijk, als in onderlinge samenhang bezien, een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde op, waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat diezelfde argumenten op grond van artikel 359a lid 3 Sv moeten leiden tot bewijsuitsluiting, althans tot strafvermindering.
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van vormfouten in de zin van artikel 359a Sv. Voor zover wel sprake is van vormfouten kan verdachte daar geen beroep op doen, omdat deze eventuele fouten niet in de eigen strafzaak zijn gemaakt. Ten aanzien van het beroep op de Zwolsman- en Karman-jurisprudentie heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat deze verweren feitelijke grondslag missen.
Het oordeel van het hof
Het hof stelt met betrekking tot de feitelijke gang van zaken op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende vast.
Naar aanleiding van de gewelddadige dood van [slachtoffer] en het aantreffen van haar stoffelijk overschot op 30 april 2017 is een opsporingsonderzoek gestart. Kort nadat dit onderzoek was gestart bleek uit meerdere door het Team Criminele Inlichtingen verstrekte processen-verbaal dat het leven van verdachte, medeverdachte [verdachte] [de Hoge Raad begrijpt: de medeverdachte [medeverdachte] ] (hierna: medeverdachte) en medeverdachte [medeverdachte A] (hierna: [medeverdachte A] ) mogelijk in gevaar was. Deze dreiging zou mogelijk verband houden met een woningoverval enige maanden eerder op de moeder van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] . Genoemde [betrokkene 1] zou blijkens de verkregen informatie wraak willen nemen op de daders van de overval op zijn moeder.
Voor het onderzoeksteam vormde dit aanleiding om op 5 mei 2017 medeverdachte en op 11 mei 2017 verdachte en [medeverdachte A] op de hoogte te brengen van deze dreiging. Verdachte en medeverdachte gaven beiden aan geen idee te hebben waar de dreiging vandaan kwam. [medeverdachte A] daarentegen was bereid een verklaring af te leggen als zij de garantie kreeg dat zij diezelfde avond weer naar huis kon. Door verbalisanten is na overleg met de teamleiding tegen [medeverdachte A] gezegd dat de verklaring die zij zou gaan afleggen niet strafrechtelijk belastend voor haar zou zijn. Deze toezegging is bij haar verhoor op 12 mei 2017 herhaald en op 15 januari 2018 is door verbalisant [verbalisant] daaraan toegevoegd dat [medeverdachte A] niet vervolgd zou worden voor de overval.
Gelet op de concrete doodsdreigingen die op dat moment bestonden en het grote strafvorderlijk belang dat bestond om zicht te krijgen op de dader(s) van de gewelddadige dood van [slachtoffer] , acht het hof het niet onbegrijpelijk dat aan [medeverdachte A] op 11 mei 2017 is medegedeeld dat zij zichzelf door te verklaren niet kon belasten. Naar het oordeel van het hof is echter geen sprake van een door de officier van justitie gemaakte afspraak of toezegging in de zin van artikel 226g Sv, onder meer gelet op het feit dat er geen afspraken zijn gemaakt over strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht.
Overigens heeft het openbaar ministerie [medeverdachte A] ook vervolgd. De rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2020:4259) heeft het openbaar ministerie echter niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van [medeverdachte A] , vanwege de door verbalisant [verbalisant] op een later moment gedane verdergaande toezegging. Die toezegging kan weliswaar aan het openbaar ministerie worden toegerekend, echter noch uit die uitspraak, noch uit het dossier, kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat door het openbaar ministerie zelf of functionarissen die daarvan deel uitmaken, uitlatingen zijn gedaan waaraan [medeverdachte A] de verwachting mocht ontlenen dat zij niet zou worden vervolgd.
Het hof is daarnaast van oordeel dat niet is gebleken dat het openbaar ministerie de rechter of de verdediging op essentiële punten onjuist heeft geïnformeerd. In de door de politie opgemaakte processen-verbaal van de contacten met [medeverdachte A] is van meet af aan tot uitdrukking gebracht wat de inhoud was van die contacten, welke belangen er speelden en welke afwegingen daarin zijn gemaakt. Bovendien zijn deze gesprekken met [medeverdachte A] nadat overleg met de officier van justitie had plaatsgevonden ook auditief vastgelegd, hetgeen controle op de inhoud daarvan ook achteraf mogelijk heeft gemaakt. De officier van justitie heeft, nadat daartoe aanleiding bestond, deze geluidsopnames woordelijk laten uitwerken in processen-verbaal, zodat genoemde controle ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het door de verdediging gevoerde verweer dat sprake is van ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak, in al zijn onderdelen feitelijke grondslag mist. Dat geldt eveneens voor zover de verdediging heeft betoogd dat sprake is van vormverzuimen in de zin van artikel 359a lid 3 Sv. Er is naar het oordeel van het hof, zoals vorenstaand is overwogen, niet gebleken van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek.
Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging wordt dan ook verworpen. Ook het subsidiair gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting, althans tot strafvermindering wordt gelet op het voorgaande verworpen.”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
“Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat kan worden bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal met geweld door twee of meer verenigde personen. Hij baseert zich daarbij op de verklaringen van getuige [medeverdachte A] , de historische telefoongegevens, een chatgesprek met [betrokkene 3] , de opgenomen gesprekken tussen [slachtoffer] en [medeverdachte A] , alsmede de financiële gegevens en het gedrag van verdachte na de overval. Volgens de advocaat-generaal zijn de verklaringen van getuige [medeverdachte A] betrouwbaar, zeker omdat zij zichzelf daarin ook belast. Verder zijn haar verklaringen op hoofdlijnen consistent, komen zij onderling met elkaar overeen en worden zij ondersteund door andere bewijsmiddelen.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat niet kan worden bewezen dat verdachte betrokken is geweest bij de tenlastegelegde overval. De verklaringen van getuige [medeverdachte A] zijn onbetrouwbaar en kunnen daarom niet voor het bewijs worden gebruikt. Op meerdere punten heeft zij namelijk tegenstrijdige en leugenachtige verklaringen afgelegd. Ook uit verklaringen van andere getuigen en uit de opgenomen telefoongesprekken blijkt dat [medeverdachte A] onbetrouwbaar is. Bovendien heeft zij er belang bij om haar eigen rol zo klein mogelijk te maken en de schuld in de schoenen van anderen te schuiven. Omdat er verder geen andere bewijsmiddelen zijn waaruit de betrokkenheid van verdachte blijkt, moet verdachte van het onder 1 ten laste gelegde geheel worden vrijgesproken.
(...)
Het oordeel van het hof
Het hof gaat op grond van de (...) wettige bewijsmiddelen uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De verklaring van getuige [medeverdachte A]
Getuige [medeverdachte A] heeft verklaard dat zij aanwezig was bij de overval in de woning van [betrokkene 2] op 8 december 2016. Die ochtend is zij met [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ) en [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ) in een grijs busje naar de genoemde woning (het hof begrijpt: de woning van [betrokkene 2] ) gereden. Op dat moment wist [medeverdachte A] nog niet wie daar woonde. [verdachte] bestuurde de bus, [medeverdachte A] zat naast de bestuurder en [medeverdachte] zat achterin. [medeverdachte A] moest in DHL-kleding bij de woning aanbellen. Toen die mevrouw opendeed werd zowel [medeverdachte A] als die mevrouw de woning ingeduwd. Vervolgens gingen [verdachte] en [medeverdachte] de woning binnen. [medeverdachte A] bleef in de hal van de woning staan. Daar heeft zij naar een klok staan kijken. Het was zo’n ouderwetse staande klok, bruin van kleur. Terwijl zij in de hal stond, hoorde zij mevrouw roepen: “Laat me los, laat me los. Ik werk mee”. Ook hoorde zij harde bonkende geluiden. [medeverdachte A] weet niet hoe lang zij in de hal heeft gestaan. Ze stond daar letterlijk bevroren. Op een gegeven moment zijn ze weer uit de woning weggegaan. In het busje reden ze terug naar de woning van [slachtoffer] . Onderweg werd [medeverdachte A] door [verdachte] en [medeverdachte] bedreigd. Als zij zou praten zou ze worden verkracht door tien negers en zou ze worden doodgeschoten. In de woning van [slachtoffer] werd het geld geteld dat bij de overval was buitgemaakt. Zij, [slachtoffer] , [verdachte] en [medeverdachte] waren daarbij aanwezig. [slachtoffer] was niet bij de overval aanwezig geweest, maar wel bij het tellen van het geld. Het ging om veel geld. [medeverdachte A] heeft daarvan ook een deel gekregen, een bedrag van ongeveer € 10.000,- in briefjes van € 20,-. [slachtoffer] was de beste vriendin van [medeverdachte A] en had in die tijd een relatie met [verdachte] . Daarvoor had zij een relatie gehad met [betrokkene 1] . Achteraf hoorde [medeverdachte A] dat de mevrouw die was overvallen de moeder van [betrokkene 1] was. De afspraak dat [medeverdachte A] mee naar de woning zou gaan was één of twee dagen eerder gemaakt. [slachtoffer] had dat toen aan haar gevraagd. [medeverdachte A] wist van te voren dat ze met [verdachte] en [medeverdachte] naar de woning zou gaan. De DHL-kleding die ze tijdens de overval droeg, had [medeverdachte A] van [verdachte] gekregen. Na de overval moest ze die weer bij hem inleveren. Zijzelf droeg een DHL-trui en een DHL-petje. [verdachte] droeg tijdens de overval ook een DHL-trui. De personen op de foto’s die de politie haar heeft getoond herkende zij als de door haar genoemde [verdachte] en [medeverdachte] .
De aan [medeverdachte A] getoonde foto's
De aan [medeverdachte A] getoonde foto’s betreffen foto’s uit het politiesysteem van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats] en [medeverdachte] , geboren op [geboortedatum] 1977 te [geboorteplaats] .
De verklaring van [betrokkene 2]
(geboren op [geboortedatum] 1938 en wonende te [plaats] ) heeft verklaard dat zij op 8 december 2016 in haar woning was en door haar keukenraam iemand van de post zag staan. Toen zij open deed werd zij gelijk vastgepakt. Volgens haar stonden er twee personen voor haar deur. Dader 1 was een man met een flink postuur en bruine ogen. Dader 2, ze weet niet of dit een man of een vrouw was, had ook een soort postjas aan en had een postpakketje vast. Dader 1 pakte haar bij de voordeur vast. Hij omklemde haar met zijn armen en tilde haar op. Vervolgens nam hij haar mee naar de woonkamer. Daarna werd ze vastgemaakt met plakband. Er werd plakband over haar mond geplakt en haar handen werden aan elkaar vastgemaakt. Het was zwart of grijs plakband, van dat brede. Haar enkels werden ook bij elkaar geplakt. De overvallers hebben haar telefoon weggenomen. Toen ze weg waren heeft [betrokkene 2] zichzelf los gemaakt. Daarna kwam haar hulp.
De verklaring van getuige [betrokkene 4]
Getuige [betrokkene 4] , de huishoudster van [betrokkene 2] , heeft verklaard dat toen zij die ochtend bij de woning van [betrokkene 2] aankwam, [betrokkene 2] tegen haar zei dat ze was overvallen. Ze vertelde dat ze met een pakketje voor de deur stonden. [betrokkene 2] was wat blauwig in haar gezicht en bij haar polsen. Ze was ook helemaal van streek. Ze vertelde dat ze haar polsen hadden vastgebonden met duct tape. Dat had ze er zelf al afgehaald. Haar polsen waren nog blauw. In haar gezicht was ze wat rood en bij haar mond was ook iets te zien. De duct tape lag volgens getuige [betrokkene 4] nog op het aanrecht. [betrokkene 2] vertelde haar dat er twee mensen voor de deur stonden. Volgens haar ging het om een vrouw en een donkere man. Die hadden een pakketje vast. Daarom dacht ze dat het post was. Toen is ze naar de deur gegaan. Toen ze de deur open deed zag ze eerst de vrouw en gelijk daarna kwam de man in beeld. Het was een gezette man. De man drukte haar direct weer naar binnen tegen de grond in de woonkamer en ging toen op haar zitten. Hij drukte haar hoofd tegen de vloer met het gezicht naar beneden. Hij schreeuwde tegen haar dat ze haar bek moest dichthouden. Ze heeft die man ook in het Papiaments tegen iemand anders horen praten. De man hield haar hoofd vast. [betrokkene 2] heeft het ook nog over een derde persoon gehad. Toen ze op de grond lag was ze heel angstig en bang. Daarna is [betrokkene 2] met de ambulance naar het ziekenhuis gegaan. Ze heeft toen ook een tijdje in het ziekenhuis gelegen. Tijdens de overval is de telefoon van [betrokkene 2] weggenomen.
De verklaring van getuige [betrokkene 5]
Getuige [betrokkene 5] , die bij [betrokkene 2] in de straat woont, heeft verklaard dat zij op een donderdagochtend in december 2016 vanuit haar keukenraam een busje voor de woning van [betrokkene 2] zag staan en iemand in een DHL-jasje tussen het busje en de woning van [betrokkene 2] zag lopen. Later heeft [betrokkene 2] haar verteld dat er een vrouwspersoon voor de deur had gestaan met een pakje en dat zij hiervoor de deur had geopend. Achter de vrouwspersoon kwam meteen een manspersoon aangelopen. Dit betrof een negroïde man. De man had haar naar binnen geduwd. [betrokkene 2] zou naar eigen zeggen vastgebonden zijn geweest. Ze hadden haar handen en benen getapet. Ook hadden ze haar mond afgeplakt.
Ritformulier ambulance
Op een ritformulier van de ambulance van GGD Flevoland staat dat er op 8 december 2016 een ambulance is geweest bij [betrokkene 2] , dat er een overval heeft plaatsgevonden en dat mevrouw gekneveld is geweest en bont en blauw is. Verder is op dit formulier vermeld dat mevrouw was overvallen door een vrouw en twee mannen, dat zij door een man is opgetild en op de grond is gegooid en dat er plakband over het gezicht en om de polsen en enkels was aangebracht.
DHL-kleding
In de woning waar [slachtoffer] woonde is na haar dood door haar broer een doos aangetroffen met daarin onder meer bedrijfskleding van DHL. Deze kleding is door de politie in beslag genomen. Daarbij bevonden zich onder meer twee vesten van DHL, een pet van DHL en tuinhandschoenen. Deze kledingstukken zijn door het Nederlands Forensisch Instituut onderzocht op de aanwezigheid van celmateriaal. In het celmateriaal dat is aangetroffen op de binnenrand van de pet en op de rechtermanchet van het ene vest is telkens een DNA-profiel aangetroffen waarvan het DNA afkomstig kan zijn van [medeverdachte A] met een matchkans van kleiner dan 1 op 1 miljard. In het celmateriaal dat is aangetroffen op de kraag en de rechtermanchet van het andere vest, de binnenzijde van de linkerhandschoen en de binnenzijde van de rechterhandschoen is telkens een DNA-profiel aangetroffen waarvan het DNA afkomstig kan zijn van [verdachte] met een matchkans van kleiner dan 1 op 1 miljard.
De verklaring van getuige [betrokkene 6]
Getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat [medeverdachte A] (het hof begrijpt: [medeverdachte A] ) en [slachtoffer] haar een paar dagen na 8 december (het hof begrijpt: 8 december 2016) hebben verteld dat ze hadden aangebeld bij de oma van [betrokkene 1] . Ook [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ) en [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ) waren daarbij. [slachtoffer] en [medeverdachte A] hebben allebei tegen getuige [betrokkene 6] gezegd dat zij hierover niks mocht zeggen. [slachtoffer] zei haar dat als zij daarover iets zou vertellen het haar de kop kon kosten. [slachtoffer] en [medeverdachte A] vertelden haar dat ze van [medeverdachte] en [verdachte] moesten aanbellen bij het huis van de oma van [betrokkene 1] en dat ze daar geld zouden krijgen. De briefjes van € 20,- die daar waren buitgemaakt waren naar [medeverdachte A] gegaan en [slachtoffer] had de briefjes van € 50,- gekregen. De avond voor 8 december werd [medeverdachte A] gebeld door [slachtoffer] . Tijdens dat telefoongesprek vertelde [slachtoffer] aan [medeverdachte A] hoeveel geld ze ermee konden krijgen. [medeverdachte A] moest er lang over nadenken en zei toen dat ze het ging doen.
Overwegingen met betrekking tot het bewijs
De betrouwbaarheid van de verklaring van getuige [medeverdachte A]
Anders dan de verdediging acht het hof de verklaringen van getuige [medeverdachte A] betrouwbaar. Zij heeft tijdens verschillende verhoren uitgebreid en gedetailleerd over de woningoverval verklaard. Het hof stelt vast dat haar verklaringen daarover consistent zijn en op zowel hoofdlijnen als op detailniveau onderling met elkaar overeenkomen. Bovendien worden haar verklaringen ondersteund door documenten in het dossier. Zo heeft [medeverdachte A] gedetailleerd verklaard over de klok die in de hal van de woning van [betrokkene 2] stond, terwijl de politie daar precies zo’n klok heeft aangetroffen. De verklaring van [medeverdachte A] dat zij met [verdachte] en [medeverdachte] naar de woning is gegaan wordt ondersteund door het ritformulier van de ambulance waarop is vermeld dat de overval was gepleegd door een vrouw en twee mannen. Verder wordt de verklaring van [medeverdachte A] dat zij en [verdachte] DHL-kleding droegen ondersteund door de verklaring van [betrokkene 2] dat er twee mensen in een postjas voor haar deur stonden, de verklaring van getuige [betrokkene 5] dat zij iemand in een DHL-jas bij de woning heeft gezien en de omstandigheid dat op de aangetroffen DHL-kleding DNA-materiaal van zowel [medeverdachte A] als medeverdachte [verdachte] is aangetroffen. Precies op de kledingstukken waarover [medeverdachte A] heeft verklaard, namelijk een door haar gedragen DHL-trui en DHL-petje en een door [verdachte] gedragen DHL-trui, is DNA-materiaal van de desbetreffende persoon aangetroffen. Tot slot wordt de verklaring van [medeverdachte A] ondersteund door de verklaring van getuige [betrokkene 6] , namelijk dat zij één of twee dagen van tevoren door [slachtoffer] was gevraagd om mee naar de woning te gaan, dat zij met [verdachte] en [medeverdachte] naar de woning is gegaan, dat zij daarna is bedreigd om haar mond te houden en dat zij een deel van de buit in briefjes van € 20,- heeft gekregen. De omstandigheid dat [medeverdachte A] over bepaalde onderwerpen tegenstrijdig heeft verklaard en door andere getuigen als onbetrouwbaar is omschreven, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat haar verklaringen met betrekking tot de overval onbetrouwbaar zijn. Aldus is het hof van oordeel dat de verklaring van [medeverdachte A] voor het bewijs kan worden gebruikt.”
2.2.4
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 april 2021 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
“Subsidiair verzoekt de verdediging om toepassing van artikel 359a lid 3: er is sprake van een vormverzuim:
Indien het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt verworpen, wordt thans gesteld dat de mededelingen van de Officier van Justitie dat – ondanks gerichte vragen daarover − er geen sprake is geweest van een niet volgens de wet toelaatbare toezegging aan een (kroon)getuige, desalniettemin in strijd met de waarheid zijn geweest, alsmede dat de verbaliseringsplicht is geschonden. Een en ander dient te leiden tot bewijsuitsluiting, meer subsidiair tot strafvermindering.
Het vormverzuim kan niet meer worden hersteld, terwijl de schending van het belang voor de verdachte groot is. Het ondervragingsrecht van de getuige [medeverdachte A] is onmogelijk gemaakt en heeft gezorgd voor een onevenredig langdurige vertraging in de voortgang van de procedure.”
2.3
Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.
- Artikel 226g Sv:
“1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.
2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:
a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;
b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;
c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;
d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.
3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft.
4. Van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak, bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, wordt proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.”
- Artikel 359a Sv:
“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”
- Artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr):
“1. Op vordering van de officier van justitie kan de rechter na een op grond van artikel 226h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gemaakte afspraak de straf verminderen die hij overwoog op te leggen op de in het tweede lid bepaalde wijze. Bij de strafvermindering houdt de rechter ermee rekening dat door het afleggen van een getuigenverklaring een belangrijke bijdrage is of kan worden geleverd aan de opsporing of vervolging van misdrijven.
2. Bij toepassing van het eerste lid kan de strafvermindering bestaan in:
a. maximaal de helft bij een onvoorwaardelijke tijdelijke vrijheidsstraf, taakstraf of geldboete, of
b. de omzetting van maximaal de helft van het onvoorwaardelijke gedeelte van een vrijheidsstraf, taakstraf of van een geldboete in een voorwaardelijk gedeelte, of
c. de vervanging van maximaal een derde gedeelte van een vrijheidsstraf door taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete.
3. Bij toepassing van het tweede lid, onder b, blijft artikel 14a, eerste en tweede lid, buiten toepassing.”
2.4
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 12 mei 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot verklaringen van getuigen die in ruil voor een toezegging van het openbaar ministerie zijn afgelegd (toezeggingen aan getuigen in strafzaken), Stb. 2005, 254, in werking getreden op 1 januari 2013, houdt onder meer het volgende in:
“a. De vervolgingsvrijheid van het openbaar ministerie
(...) Als uitgangspunt geldt dat de te maken afspraak met de verdachte die bereid is een belastende getuigenverklaring in de zaak tegen een andere verdachte af te leggen, niet zo ver mag gaan, dat aan de eerstgenoemde algehele vrijwaring van straf mag worden toegezegd. Dit betekent het aanbrengen van een nuancering in het rekwireerbeleid van het openbaar ministerie. Volgens geldend recht is het ook nu niet ongebruikelijk rekening te houden met de processuele houding van de verdachte die in een andere strafzaak een belangrijke getuigenverklaring heeft afgelegd. Uiteindelijk doel is de rechter zo goed en volledig mogelijk te informeren over de elementen die bij de voorbereiding van de eis hebben meegewogen en bij de bepaling van de straftoemeting een rol kunnen spelen. Voor de normering van het rekwireerbeleid wordt in dit kader in het voorgestelde artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht een richtsnoer gegeven.”
(Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 3, p. 12-13.)
“c. Toezeggingen alleen door het openbaar ministerie
De onderhavige regeling betekent dat uitsluitend toezeggingen kunnen worden gedaan door de officier van justitie, die daarbij de procedure in acht neemt die door het college van procureurs-generaal is vastgesteld. Daaruit vloeit voort dat aan afspraken of toezeggingen die door de politie worden gemaakt of gedaan in dit kader geen betekenis kan worden toegekend. Het is goed mogelijk dat de politie bij het verhoor van de aanvankelijk alleen als verdachte aangemerkte persoon diens bereidheid om als getuige nadere verklaringen af te leggen in andere zaken opmerkt. Het ligt dan voor de hand dat daarvan melding wordt gemaakt aan de officier van justitie, opdat hij de consequenties daarvan kan wegen. Vaak zal het proces van een verdachte die reeds aan een verklaring is begonnen en meer inlichtingen in het vooruitzicht stelt, in nauw overleg tussen politie en officier van justitie moeten worden bewaakt. Volgens de door het college van procureurs-generaal vastgestelde richtlijn wordt van de stappen die leiden tot het maken van een afspraak journaal gehouden.”
(Kamerstukken II 1998/99, 26294, nr. 3, p. 15.)
2.5.
Een afspraak als bedoeld in artikel 226g Sv wordt volgens het eerste lid van die bepaling door de officier van justitie gemaakt met de verdachte nadat de voorgenomen afspraak op grond van artikel 226g lid 3 Sv door de rechter-commissaris is getoetst op rechtmatigheid. De afspraak heeft volgens artikel 226g lid 1 Sv uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a lid 2 Sr. (Vgl. HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600, rov. 3.8.)
2.6.1
Uit zijn bewijsvoering blijkt dat het hof is uitgegaan van onder meer de volgende vaststellingen. De politie heeft in verband met het onderzoek naar de gewelddadige dood van [slachtoffer] inlichtingen gekregen die erop wezen dat het leven van de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte] en [medeverdachte A] mogelijk in gevaar was en dat die dreiging verband hield met een woningoverval waarvan de drie laatstgenoemde personen verdacht werden. De politie heeft hen op de hoogte gebracht van deze dreigingen en aan hen vragen gesteld met het oog op het grote strafvorderlijk belang dat bestond om zicht te krijgen op de dader(s) van de gewelddadige dood van [slachtoffer] . Het hof heeft verder vastgesteld dat het in deze zaak niet gaat om afspraken over strafvermindering als bedoeld in artikel 44a Sr, maar om de mededeling aan [medeverdachte A] “dat zij zichzelf door te verklaren niet kon belasten” en de latere mededeling van verbalisant [verbalisant] “dat [medeverdachte A] niet vervolgd zou worden voor de overval”. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat het, anders dan artikel 226g lid 1 Sv voorschrijft, niet de officier van justitie was die een afspraak maakte of toezegging deed.
2.6.2
Volgens de in 2.4 aangehaalde wetsgeschiedenis is uitgangspunt dat een toezegging aan een verdachte die bereid is een belastende getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte, niet zo ver mag gaan dat aan de eerstgenoemde algehele vrijwaring van straf mag worden toegezegd. Ook mag zo’n toezegging niet worden gedaan door een opsporingsambtenaar. Het kennelijke oordeel van het hof dat de omstandigheid dat door de verbalisant [verbalisant] aan [medeverdachte A] de toezegging is gedaan dat zij niet zou worden vervolgd voor haar aandeel in de overval, geen vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert, getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting.
2.6.3
Tot cassatie hoeft dit echter - mede gelet op de aard van het verzuim in het licht van de concrete doodsdreigingen die onder meer bestonden jegens de getuige aan wie de onrechtmatige toezegging is gedaan - niet te leiden. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat, ondanks de toezegging aan [medeverdachte A] , geen sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) waardoor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie moet plaatsvinden en bewijsuitsluiting van de getuigenverklaring van [medeverdachte A] evenmin noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en, mede gelet op wat door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat [medeverdachte A] ter terechtzitting in hoger beroep van 28 april 2021 als getuige is gehoord, het hof in zijn bewijsoverwegingen heeft uiteengezet op welke gronden het de verklaring van [medeverdachte A] met betrekking tot de overval betrouwbaar heeft geoordeeld, en het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat het openbaar ministerie de rechter of de verdediging op essentiële punten onjuist heeft geïnformeerd.
2.7
Het cassatiemiddel is tevergeefs voorgesteld.
3.Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier B.C. Broekhuizen-Meuter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
4 oktober 2022.
4 oktober 2022.