Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer21/00500
Datum11 oktober 2022
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2021, nummer 21-003246-19, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verdachte een viertal jongens “ertoe heeft bewogen” getuige te zijn van seksuele handelingen, als bedoeld in artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte actieve handelingen heeft verricht die erop waren gericht de minderjarigen getuige te laten zijn van seksuele handelingen.
2.2.1
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat hij:
“op 4 juli 2018, te [plaats] , meerdere personen, van wie hij redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe heeft bewogen getuige te zijn van seksuele handelingen, immers heeft verdachte in de bosschages naast de mountainbikeroute bij de [plas] in het zicht en ten overstaan van een viertal jongens, in de leeftijd van 13 jaar en 14 jaar, zichzelf afgetrokken.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
“5. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte, ondertekend en gesloten op 11 juli 2018 door verbalisant [verbalisant 1] , opgenomen op pagina 52 e.v. van het onder 2. genoemde dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [aangever 1] , geboren [geboortedatum] 2004:
A: Ik was op woensdag 4 juli 2018 omstreeks 16.30 uur aan het mountainbiken bij de [plas] . Ik was samen met mijn vrienden [aangever 2] , [aangever 3] en [aangever 4] . Wij fietsten de mountainbike route om de [plas] .
V: Wat gebeurde er precies?
A: Wij waren aan het mountainbiken en wij zagen de man staan. Een blanke, oudere man rond de 60 jaar oud, de man was klein, ik denk 1.60 cm lang, het enige wat hij aan had was een strak zwart speedo zwembroekje met langs de randjes van dit broekje een felle kleur geel of groenachtig. Het was een reflecterende kleur. De man was dik van postuur, ik bedoel hiermee dat hij een redelijk buikje had. Hij had een kaal hoofd bovenop, met een klein beetje kort grijs haar op de achterzijde en een klein beetje op de zijkant van zijn hoofd.
V: Wat gebeurde er toen je de man zag?
A: Ik kwam aanfietsen, ik reed als derde in de rij. Voor mij reden [aangever 4] en [aangever 3] op de mountainbike. Achter mij reed [aangever 2] . Ik reed op het fietspad en naderde een U bocht naar rechts in het bos. Ik zag dat tussen de U bocht lage bosjes aan de rechterzijde waren. In het midden stond een boom. Ik zag dat de man voor mij rechts stond, maar links naast de boom. Ik zag dat deze man met zijn handen zijn zwembroek omlaag trok. Ik zag dat de man op dat moment met de rug naar mij toe stond, hierdoor zag ik zijn blote billen. Ik vond dit niet fijn. Ik zag dat de man nu compleet naakt was. Ik zag dat de man direct een trekkende beweging met zijn handen ter hoogte van zijn kruis om zijn penis maakte, hij deed dit met zijn rechterarm. Ik zag zijn rechterarm trekkende bewegingen maken. Dit kon ik goed zien want 2 seconden later zag ik hem ook van de voorkant en maakte hij nog steeds de trekkende bewegingen ter hoogte van zijn kruis met zijn penis in zijn hand. Ik zag dat dit zijn penis was omdat ik een stukje van zijn eikel zag.
V: En daarna?
A: Ik fietste daarna verder en ging rechts de U bocht in. Ik fietste toen aan de andere kant van het bosje en fietste de man weer tegemoet. Ik zag dat de man mij aan bleef kijken toen ik de bocht in reed. Ik kon de man constant zien. De man ging ondanks dat nog steeds door met zichzelf aftrekken.
V: Hoe zag jij dit?
A: Ik zag dat de man een trekkende beweging maakte met zijn penis en tevens naar mij keek. Ik heb gezien dat hij dit met de rechterhand deed. De man wilde echt dat ik dit zag.
V: Waarom denk je dat?
A: Toen ik de bocht door fietste draaide de man met mij mee en bleef zichzelf aftrekken. Ik zag dat hij naar mij keek.
6. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte, ondertekend en gesloten op 11 juli 2018 door verbalisant [verbalisant 2] , opgenomen op pagina 55 e.v. van het onder 2. genoemde dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [aangever 2] , geboren op [geboortedatum] 2004:
Vorige week was ik aan het mountainbiken op het parcours aan de [plas] in [plaats] . Ik was samen met mijn tweelingbroer [aangever 3] en mijn vrienden [aangever 4] en [aangever 1] . Halverwege kom je bij een soort tussenstuk nabij de rotonde van [plaats] . Dit tussenstuk fiets je in de route twee keer. De eerste keer dat wij daar langs fietsten zag ik gelijk na de eerste bocht een man staan. Ik zag dat de man ons aankeek en oogcontact zocht. Ik zag dat omdat hij ons bleef volgen met zijn ogen terwijl wij daar langs fietsten. Ik zag dat de man zijn broek helemaal op zijn enkels had. Het leek of de zwembroek van het merk Speedo was maar dat weet ik niet zeker. Die zwembroek was het enige wat hij op dat moment aan had aan kleding. Op het moment dat ik de man dus zag, zag ik dat hij zijn hand ter hoogte van zijn piemel hield. Ik kon een stukje van zijn velletje en een stukje van zijn eikel zien. Ik zag dat hij een beweging met zijn hand maakte die op en neer ging. Ik herkende deze beweging als aftrekken. Ik zag verder dat er een fiets naast de man op de grond lag. We zijn niet gestopt en fietsten de route verder. Dat betekende dus dat we na 10 meter de bocht door gingen en draaiden en hem dus weer zagen. Even eerder hadden wij de man ook al zien fietsen. De man fietste namelijk op het mountainbikeparcours achter ons. Ik kan de man die ik gezien heb als volgt omschrijven:
- Boven de 50 jaar oud
- De man was ietwat dik
- De man was boven op zijn hoofd kaal, en had aan de zijkanten kort grijs haar
- De man had ook een grijze snor
- De man was denk ik ongeveer net zo groot als ik ben. Ik ben zelf 1.67 meter lang.
- Hij droeg een strakke zwembroek die zeg maar net als een onderbroek zit.
- De man droeg ook een bril.
7. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte, ondertekend en gesloten op 11 juli 2018 door verbalisant [verbalisant 3] , opgenomen op pagina 58 e.v. van het onder 2. genoemde dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [aangever 3] , geboren op [geboortedatum] 2004:
A: Wij reden over de mountainbike route heen en op een plek waar je moest omdraaien stond hij, waardoor we eigenlijk om hem heen moesten fietsen, en stond hij naakt. Ik zag dat hij alleen een ‘speedo’ zwembroek aan had. Deze ‘speedo’ zwembroek had hij al helemaal uitgedaan en hing op zijn enkels.
V: Wat deed die man?
A: Ik zag dat hij zichzelf stond af te trekken.
V: Je zegt: ik zag dat deze man zichzelf aan het aftrekken was, wat zag jij?
A: Hij had zijn ‘lul’ in zijn hand en bewoog zijn hand heen en weer.
V: Wat deed de man met zijn andere hand?
A: Nou volgens had hij de ‘speedo’ eerst op zijn knieën en deed hij met zijn andere hand de ‘speedo’ nog verder naar beneden.
V: Waar kwam die man vandaan?
A: Volgens mij zagen wij hem ook al eerder op de mountainbike route fietsen en heeft hij een stuk afgesneden om bij ons in de buurt te komen.
V: Wat deed deze man toen jullie hem zagen?
A: Hij keek naar ons en draaide met ons mee, waar wij naartoe gingen.
V: Jij zegt dat jij de man mogelijk eerder hebt zien fietsen, weet je dat zeker?
A: Dat weet ik niet zeker, maar hij leek er wel heel veel op. Kort daarvoor zagen wij ook een man in ‘speedo’ fietsen, zonder bovenkleding.
V: Toen jullie de man naakt zagen, wat voor kleding had hij toen aan?
A: Alleen een ‘speedo’ die op zijn enkels hing.
V: Kan jij je nog herinneren wat voor kleur de ‘speedo’ had?
A: Volgens mij was het zwart kleurige of een donkerblauwe.
V: Wat is een ‘speedo’?
A: Het is een hele kleine strakke zwembroek.
V: Hoe zag de man er verder uit?
A: Ik vond dat hij er best oud uit zag. Hij droeg een brilletje, hij was best dik, volgens mij had hij ook een snor en een baard en had heel weinig haar op zijn hoofd.
V: Kan je iets vertellen over zijn haarkleur?
A: Volgens mij was dat grijs.
8. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van aangifte, ondertekend en gesloten op 11 juli 2018 door verbalisant [verbalisant 1] , opgenomen op pagina 63 e.v. van het onder 2. genoemde dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [aangever 4] , geboren op [geboortedatum] 2004:
A: Ik was op woensdag 4 juli 2018 omstreeks 16.15 uur aan het mountainbiken bij de [plas] . Ik was samen met mijn vrienden [aangever 2] , [aangever 3] en [aangever 1] . Wij fietsten over de mountainbike route net bij het stukje dat je [plaats] in kan. Dit was bij de forelvijver. Ik zag een man die zichzelf aan het bevredigen was. Hij draaide met mij mee toen ik de bocht om ging. Ik fietste voorop. Wij waren op de mountainbike route en kwamen op het stuk waar je een U bocht naar rechts maakt. Toen ik de U bocht naderde zag ik een man bij een boom staan. De man stond rechts van mij. Om de man heen waren bosjes.
V: Hoe zag deze man eruit?
A: Een blanke man, rond de 60 jaar oud, de man was niet heel groot ik denk 1.70 cm lang, de man had heel kort grijs haar. De man had ook een snor. De man had een heel klein strak zwart zwembroekje aan en verder niets.
V: Wat gebeurde er toen je de man zag?
A: Ik zag toen ik langs fietste dat de man mij aan keek en met zijn hele lijf naar ons toe draaide. Ik zag dat hij zichzelf aan het bevredigen was.
V: Jij zei net dat jij zag dat de man met jullie meedraaide. Hoe ging dat precies?
A: Wij fietsten langs en de man bleef naar ons kijken toen wij de bocht door fietsten en voor de tweede keer langs hem fietsten. De man keek ons steeds aan terwijl hij zichzelf aan het masturberen was.
V: Heb jij gezien hoe de man daar op die plek is gekomen?
A: De man had wel een fiets bij zich.”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
“Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging vrijspraak van het onder 2 primair en (...) tenlastegelegde bepleit. (...) Daarnaast kan het bestanddeel ‘ertoe bewegen getuige te zijn’ in het primair tenlastegelegde niet bewezen worden.
Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Aangevers [aangever 1] , [aangever 2] , [aangever 3] en [aangever 4] , allen in de leeftijd van 13 dan wel 14 jaar oud, hebben op 11 juli 2018 aangifte gedaan van een incident op 4 juli 2018. Zij waren die middag aan het mountainbiken bij de [plas] te [plaats] . Daar hebben zij - kort samengevat - gezien dat een man zich stond af te trekken in de bosschages naast de mountainbikeroute. De aangevers hebben alle vier een signalement opgegeven van de man.
(...)
Ertoe bewegen getuige te zijn
Het hof overweegt dat alle vier de aangevers hebben verklaard dat verdachte hen aankeek terwijl hij zich aftrok. De aangevers fietsten langs verdachte, maakten een ‘U-bocht’ en fietsten zodoende na die bocht wederom langs verdachte. Aangever [aangever 4] heeft verklaard dat hij zag dat toen hij langs verdachte fietste, verdachte hem aankeek en met zijn hele lijf naar de jongens toedraaide. Aangever [aangever 3] en aangever [aangever 1] hebben verklaard dat verdachte met hen meedraaide. Aangever [aangever 1] verklaarde tevens dat verdachte echt wilde dat hij het zag. Het hof overweegt dat het aankijken en het meedraaien met de jongens actieve gedragingen zijn, gericht op het brengen van de jongens tot het getuige zijn van seksuele handelingen. Daarmee acht het hof het bestanddeel ‘ertoe bewegen getuigen te zijn’ bewezen.”
2.3.1
De tenlastelegging is toegesneden op artikel 248d Sr. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden ‘ertoe heeft bewogen’ zijn gebruikt in de betekenis die deze woorden hebben in die bepaling.
2.3.2
Artikel 248d Sr luidt:
“Hij die een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe beweegt getuige te zijn van seksuele handelingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
2.3.3
Artikel 248d Sr is op 1 januari 2010 in het Wetboek van Strafrecht opgenomen ter uitvoering van artikel 22 van Pro het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (hierna: het Verdrag van Lanzarote) (Trb. 2008, 58). De authentieke tekst van artikel 22 Verdrag Pro van Lanzarote luidt:
“Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional causing, for sexual purposes, of a child who has not reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, to witness sexual abuse or sexual activities, even without having to participate.”
2.3.4
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 544, strekkende tot uitvoering van het Verdrag van Lanzarote houdt ten aanzien van het voorgestelde artikel 248d Sr onder meer het volgende in:
“Ad 2) Strafbaarstelling corrumperen van kinderen
Artikel 22 van Pro het Verdrag verplicht tot het strafbaar stellen van het opzettelijk een kind laten aanschouwen van seksueel misbruik of seksuele handelingen voor seksuele doeleinden. Deze strafbaarstelling beoogt het kind te beschermen tegen schadelijke invloeden op de persoonlijke en seksuele ontwikkeling. In het bijzonder strekt de bepaling tot bescherming tegen gedragingen die tot doel hebben een kind vatbaar te maken voor seksuele uitbuiting of seksueel misbruik. Wanneer een kind voor seksuele doeleinden wordt geconfronteerd met seksueel misbruik of seksuele handelingen, kan een kind toekomstige gedragingen die als ontucht moeten worden aangemerkt, als normaal gaan ervaren. Tegen een dergelijke scheefgroei in de seksuele en persoonlijke ontwikkeling dient een kind te worden beschermd. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het kind zelf actief participeert in de seksuele handelingen waarvan hij of zij getuige is. Het met ontuchtig oogmerk confronteren van het kind met seksuele handelingen volstaat.
Artikel 239 van Pro het Wetboek van Strafrecht biedt aanknopingspunten voor de strafrechtelijke aanpak van de in artikel 22 van Pro het Verdrag omschreven gedragingen. Artikel 239, onder 3°, Sr stelt strafbaar de schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is. Onder omstandigheden zouden de in het Verdrag bedoelde gedragingen mogelijk onder de reikwijdte van deze bepaling kunnen worden gebracht (vgl. Hoge Raad 30 november 2004, NJ 2005, 184, rov. 3.4). Het begrip «zijns ondanks» sluit echter in beginsel uit dat handelingen waarbij een ander vrijwillig tegenwoordig is, strafbaar zijn. Kinderen dienen daarentegen ook uitdrukkelijk te worden beschermd tegen schadelijke gedragingen van anderen, waarvan zij zelf de schadelijkheid mogelijk niet beseffen. (...)
2. Artikelsgewijze toelichting
(...)
Artikel I, onderdeel B
Het voorgestelde artikel 248d Sr geeft uitvoering aan de in artikel 22 van Pro het Verdrag opgenomen verplichting tot strafbaarstelling van het corrumperen van kinderen. (...) Het Verdrag spreekt over het opzettelijk getuige laten zijn van «seksueel misbruik óf seksuele activiteiten». Om die reden is in het voorgestelde artikel 248d Sr gekozen voor het ruime begrip «seksuele handelingen», dat mede ontuchtige handelingen kan omvatten.
Het bestanddeel «ertoe beweegt» impliceert een actieve gedraging gericht op het brengen van het kind tot het getuige zijn van seksuele handelingen. Het confronteren van het kind met seksuele handelingen dient voorts plaats te vinden voor «sexual purposes». In artikel 248d wordt dit geïmplementeerd met het bestanddeel «ontuchtig oogmerk». Onder dit bestanddeel valt bijvoorbeeld de situatie waarin de dader tracht de seksuele vorming van een kind door confrontatie met seksuele handelingen op zodanige wijze negatief te beïnvloeden dat een kind voor de toekomst eerder geneigd is met het ondergaan van ontucht in te stemmen, of wanneer de dader voor zijn eigen seksueel gerief een kind aanwezig laat zijn bij seksuele handelingen. (...)”
(Kamerstukken II 2008/09, 31810, nr. 3, p. 5 en 7-8.)
2.4
Mede gelet op de hiervoor onder 2.3.4 weergegeven wetsgeschiedenis, is sprake van het in deze bepaling bedoelde ‘ertoe bewegen’ als het slachtoffer (mede) door een actieve gedraging van de verdachte ertoe is gebracht getuige te zijn van seksuele handelingen.
2.5.1
Het hof heeft blijkens zijn bewijsvoering onder meer vastgesteld dat:
- de verdachte, die slechts was gekleed in een zwembroek, zich bevond in de bosschages naast een mountainbikeroute bij de [plas] in [plaats] ;
- de verdachte zijn zwembroek heeft uitgedaan en zichzelf heeft afgetrokken, op het moment dat vier jongens van dertien en veertien jaren oud over deze mountainbikeroute langs hem fietsten;
- de verdachte tijdens deze seksuele handelingen de jongens heeft aangekeken, met zijn gehele lijf naar de jongens is toegedraaid, met hen is meegedraaid en hen is blijven aankijken;
- de verdachte is doorgegaan met zijn seksuele handelingen toen de jongens nog een keer langs hem fietsten, omdat de mountainbikeroute ter plaatse een ‘U-bocht’ maakte.
- de verdachte, die slechts was gekleed in een zwembroek, zich bevond in de bosschages naast een mountainbikeroute bij de [plas] in [plaats] ;
- de verdachte zijn zwembroek heeft uitgedaan en zichzelf heeft afgetrokken, op het moment dat vier jongens van dertien en veertien jaren oud over deze mountainbikeroute langs hem fietsten;
- de verdachte tijdens deze seksuele handelingen de jongens heeft aangekeken, met zijn gehele lijf naar de jongens is toegedraaid, met hen is meegedraaid en hen is blijven aankijken;
- de verdachte is doorgegaan met zijn seksuele handelingen toen de jongens nog een keer langs hem fietsten, omdat de mountainbikeroute ter plaatse een ‘U-bocht’ maakte.
2.5.2
Mede op basis van deze vaststellingen, waaronder actieve gedragingen van de verdachte bestaande uit het (blijven) aankijken van de fietsende jongens en het met zijn lichaam met hen meedraaien, heeft het hof geoordeeld dat de verdachte de jongens ertoe heeft bewogen getuige te zijn van zijn seksuele handelingen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
2.6
Het cassatiemiddel faalt.
3.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
11 oktober 2022.
11 oktober 2022.