Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer23/04620
Datum11 februari 2025
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 november 2023, nummer 20-001496-21, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.H.L. Antonides, advocaat in Roermond, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.
De plaatsvervangend advocaat-generaal M.E. van Wees heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman van de verdachte en M. Draaijers, advocaat in Roermond, hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.Beoordeling van het derde cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde met onder meer de klacht dat het enkele laten maken van een foto door een ander niet het ‘vervaardigen’ van een afbeelding als bedoeld in artikel 240b lid 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) oplevert.
2.2.1
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 5 bewezenverklaard dat:
“hij op 20 november 2016 in de gemeente [plaats] een afbeelding, te weten een foto, van een seksuele gedraging, waarbij een kind dat hij, verdachte, verzorgde of opvoedde als behorend tot zijn, verdachtes, gezin, dat kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, te weten [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] 1999, is betrokken, heeft vervaardigd, welke seksuele gedraging bestond uit het met de penis oraal penetreren van het lichaam van die [slachtoffer 1] .”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van bevindingen informatief gesprek zeden d.d. 26 september 2018 met [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] , dossierpagina's 147-153, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :
Dossierpagina 147
Samengevat verklaarde [slachtoffer 1] dat:
- De naam [naam 1] van haar stiefvader is.
- Zij haar naam gewijzigd had toen zij met haar moeder bij haar stiefvader woonde.
- Haar moeder [naam 2] heet.
- Zij 13 jaar was toen ze van [plaats] naar [plaats] , [a-straat 1] , was verhuisd.
- De reden was omdat haar moeder [verdachte] leerde kennen en deze in [plaats] woonde.
Dossierpagina 148
- Zij in december 2012 bij [verdachte] zijn ingetrokken.
(...)
- [verdachte] een groot huis had en een jacuzzi.
(...)
Dossierpagina 149
(...)
- Op een dag in de middag haar stiefvader haar aanraakte aan haar borsten onder haar BH.
- Haar stiefvader zei dat ze mee moest gaan naar boven.
- Zij boven haar kleren moest uitdoen.
- Zij zei dat ze geen seks wilde omdat ze pas 15 jaar was.
- Hij toen toch met zijn piemel in haar vagina ging.
- Haar stiefvader niet in haar klaar kwam maar op haar buik klaar kwam omdat ze niet aan de pil was.
- Dit gebeurde in april 2014.
- Zij zich niet heeft verzet.
- Zij daarna ongeveer 10 keer seks had met haar stiefvader.
- Op enig moment in juli vertrok haar moeder.
- Zij daarna bijna dagelijks seks moest hebben met [verdachte] .
- Dit geduurd heeft van juli 2014 tot 11 juli 2018.
Dossierpagina 150
- Zij wel nog foto’s op haar harde schijf heeft staan waarop te zien is dat zij [verdachte] pijpt.
(...)
4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 23 oktober 2018, dossierpagina’s 189-197, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [slachtoffer 1] :
Dossierpagina 189
V: Vraag verbalisanten
A: Antwoord [slachtoffer 1]
O: Opmerking verbalisanten
(...)
Dossierpagina 195
O: Tijdens het informatieve gesprek verklaarde jij dat foto’s op jouw harde schijf stonden waarop jij en [verdachte] te zien zijn. Op 4 oktober 2018 had jij deze harde schijf aan ons overgedragen en zijn de ter zake dienende bestanden door onze collega van de digitale recherche opgeslagen.
V: Wat voor bestanden staan op deze harde schijf?
A: Foto’s in de jacuzzi, dat ik hem pijp in de jacuzzi. De foto’s zijn gemaakt met een telefoon.
Dossierpagina 196
V: Waarom werden er foto’s gemaakt?
A: Dat vond [verdachte] leuk.
(...)
5. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 2 augustus 2019, dossierpagina's 199-203, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [slachtoffer 1] :
(...)
(...)
Dossierpagina 200
V: We hebben onderzoek gedaan aan de gegevensdragers en we willen jou zo meteen een foto laten zien. Dit betreft een foto waarop een seksuele handeling te zien is. We laten je nu die foto zien. Wat kan je hierover zeggen?
O: Het betreft een foto die vernoemd staat in het proces-verbaal 2018143477-28, opgemaakt door digitaal rechercheur [verbalisant 3] .
V: We hebben onderzoek gedaan aan de gegevensdragers en we willen jou zo meteen een foto laten zien. Dit betreft een foto waarop een seksuele handeling te zien is. We laten je nu die foto zien. Wat kan je hierover zeggen?
O: Het betreft een foto die vernoemd staat in het proces-verbaal 2018143477-28, opgemaakt door digitaal rechercheur [verbalisant 3] .
A: Ja, dat ben ik en hij, [verdachte] . Ik herken mezelf op deze foto en ik herken [verdachte] aan zijn buik en aan het formaat van zijn penis. Ik heb alleen met hem deze seksuele handelingen gedaan in die jacuzzi.
O: Wij laten een foto [bestand 1] .JPG zien aan [slachtoffer 1] , bijgevoegd als bijlage I aan dit proces-verbaal.
Dossierpagina 201
A: Dat is [verdachte] . Ik kan mij herinneren dat wij toen bewust deze foto's hebben gemaakt en ook in deze positie.
V: Waar is deze foto gemaakt?
A: In de jacuzzi bij [verdachte] thuis op de [a-straat 1] te [plaats] .
V: Door wie zijn deze foto’s gemaakt?
A: Door mij.
V: Hoe kwam het dat jij deze foto’s zelf hebt gemaakt?
A: Dat was het plan en dat heb ik gedaan.
V: Van wie was dat plan?
A: Van [verdachte] . Hij is de enige met wie ik foto’s heb gemaakt op seksueel gebied.
(...)
O: Bijlage 1: foto van [verdachte] in de jacuzzi.
(...)
13. Het proces-verbaal d.d. 4 juni 2019 (proces-verbaalnummer 2018143477-28), dossierpagina’s 111-112, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] , inspecteur van politie, operationeel expert bij het Team Bestrijding Kinderporno & Kindersekstoerisme (TBKK) van de politie eenheid Limburg, digitaal rechercheur:
Dossierpagina 111
Blijkens haar verklaring heeft aangeefster aan de politie een gegevensdrager overhandigd, waarvan zij eerder verklaarde zich daarop foto's zouden bevinden waarop wordt afgebeeld dat zij orale seks heeft met [verdachte] . Op haar aanwijzen werd een map met foto's veiliggesteld. Ik heb vervolgens die foto's nader bekeken. Ik trof onder andere 36 foto's aan die erg op elkaar gelijken. 12 van deze foto's zijn uniek. De foto's zijn voorzien van exifinformatie. Ze zijn gemaakt met een smartphone merk iPhone 5. De datum bij al deze foto's is: 20.11.2016. De tijdstippen zijn gelegen tussen 23.42 en 23.57 uur. Enkele foto's zijn tevens voorzien van coördinaten. ( [...] ; [...] ) Deze coördinaten komen overeen met de ligging van de woning van [verdachte] aan de [a-straat] in [plaats] . Gezien de tot nu toe bekend geworden feiten zijn de foto's kennelijk gemaakt in de aanbouw bij de woning van [verdachte] waarin zich een bubbelbad (jacuzzi) bevindt. Door mij wordt op 4 van deze foto's [verdachte] herkend. Hij zit naakt in een bad.
Dossierpagina 112
Aangeefster verklaarde dat op deze foto's onder andere te zien zou zijn dat zij de penis van [verdachte] in haar mond had. Op 8 foto's is te zien dat de stijve penis van een man zich bevindt in de mond van een kennelijk jonge vrouw. De jonge vrouw die die penis is haar mond heeft vertoont enige gelijkenis met de foto’s die ik heb gezien van aangeefster.
14. . Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 september 2019, dossierpagina 113, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 4] , [verbalisant 5] en [verbalisant 6] :
In het proces-verbaal, opgemaakt door collega [verbalisant 3] , voorzien van proces-verbaal nummer 2018143477-28, verklaarde collega [verbalisant 3] over het aantreffen van 36 foto's in het geheugen van een iPhone 5. 12 van deze foto's waren uniek. Deze foto's waren erg donker waardoor het lastig te zien was wat er op de foto's was afgebeeld en daardoor waren de personen op de foto's moeilijk te herkennen. Vanuit het onderzoeksteam kreeg ik, verbalisant [verbalisant 5] , de vraag of ik de belichting van deze foto's kon aanpassen zodat er duidelijker te zien was wat er op de foto's was afgebeeld. Ik, verbalisant [verbalisant 5] , heb de instellingen van de digitale foto’s aangepast. Door het aanpassen van de foto’s is hetgeen afgebeeld staat op de foto niet gewijzigd. Vervolgens heb ik de foto’s met de gewijzigde instellingen ter beschikking gesteld van het onderzoeksteam. Op een aantal foto’s is een meisje afgebeeld die een penis in haar mond heeft.
Wij, verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 6] , hebben de belichtte foto's bekeken. In het proces-verbaal van collega [verbalisant 3] , voorzien van proces-verbaal nummer 2018143477-28, staat verwoord dat er kennelijk sprake is van een serie opeenvolgende afbeeldingen. Wij herkennen op deze foto's aangeefster [slachtoffer 1] als degene die de penis in haar mond heeft. Op de andere foto's herkennen wij [verdachte] als degene die in de jacuzzi zit.”
2.2.3
Het hof heeft over de bewezenverklaring verder overwogen:
“Het hof stelt vast dat uit de bewijsmiddelen naar voren komt dat op 20 november 2016 een foto van de minderjarige [slachtoffer 1] is gemaakt, waarop zij een penis – zijnde die van de verdachte – in haar mond heeft. De foto is gemaakt door en met de telefoon van aangeefster [slachtoffer 1] , zij het op instigatie van de verdachte.
Ofschoon het vervaardigen van deze kinderpornografische afbeelding aldus feitelijk niet door de verdachte zelf is geschied, is de rol van de verdachte bij de totstandkoming daarvan dusdanig geweest (gelet op het zijn van initiatiefnemer, regisseur, participant en persoon die feitelijk overwicht had op het slachtoffer) dat naar het oordeel van het hof een bewezenverklaring voor het vervaardigen van die afbeelding dient te volgen.”
2.3.1
De tenlastelegging is toegesneden op artikel 240b lid 1 (oud) Sr. Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘vervaardigen’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling.
2.3.2
Artikel 240b lid 1 (oud) Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
“Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding – of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding – van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.”
2.4
Het hof heeft in zijn bewijsvoering onder meer vastgesteld dat de verdachte volgens zijn plan het minderjarige slachtoffer een foto heeft laten maken met zijn penis in haar mond. Verder heeft het hof vastgesteld dat de verdachte bij de totstandkoming van die foto van seksueel kindermisbruik (kinderporno) “initiatiefnemer, regisseur, participant en persoon die feitelijk overwicht had op het slachtoffer” was. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte een afbeelding heeft ‘vervaardigd’ als bedoeld in artikel 240b lid 1 (oud) Sr en dat daaraan niet afdoet dat het slachtoffer de camera heeft bediend, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
2.5
De klacht faalt.
3.Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en R. Kuiper, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
11 februari 2025.
11 februari 2025.