Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer23/01616 P
Datum13 mei 2025
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 14 april 2023, nummer 23-001818-20, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste
van
[betrokkene] ,
geboren in [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1978,
hierna: de betrokkene.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft de advocaat D.N. de Jonge bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het eerste en het tweede cassatiemiddel
2.1
De cassatiemiddelen klagen dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het hof ontoereikend is gemotiveerd. Het eerste cassatiemiddel heeft betrekking op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014. Het tweede cassatiemiddel heeft betrekking op de periode van 1 januari 2015 tot en met 12 mei 2015.
2.2.1
De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld voor – kort gezegd – het als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van Opiumwetmisdrijven, het medeplegen van voorbereidingshandelingen ten aanzien van het uitvoeren en verkopen van cocaïne, het medeplegen van gewoontewitwassen en het medeplegen van het vervoeren van heroïne. Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel uit de bewezenverklaarde strafbare feiten en andere strafbare feiten, waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, als bedoeld in artikel 36e lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) geschat op € 494.109.
2.2.2
In het door het hof in zoverre bevestigde vonnis van de rechtbank is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014 gebruik gemaakt van een “kasopstelling” en over de periode van 1 januari 2015 tot en met 12 mei 2015 van een transactieberekening. Deze schatting steunt onder meer op de volgende overwegingen over de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
“Kasopstelling 2012-2014
Op basis van de ontnemingsrapportage en de daarop volgende herberekening stelt de rechtbank de volgende kasopstelling vast:
Gezamenlijke uitgaven [betrokkene] en [medeverdachte 1] € 30.400,-
Overige posten [betrokkene] € 20.255,-
Post België € 3.216,-
Verhoging toerekening 7-TBP-42 € 4.875,-
Totaal: € 58.746,-
(...)
Wat betreft de kasopstelling komt de rechtbank tot het oordeel dat veroordeelde een groot contant geldbedrag heeft uitgegeven. Voor de herkomst van dat bedrag is door of namens veroordeelde geen aannemelijke verklaring gegeven. Dit bedrag kan worden aangemerkt als voordeel dat veroordeelde heeft genoten, door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld en andere feiten waaromtrent aannemelijk is dat ze door veroordeelde zijn begaan. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat dit geldbedrag ook daadwerkelijk is uitgegeven, is de rechtbank van oordeel dat dit geldbedrag veroordeelde ook daadwerkelijk voordeel heeft opgeleverd.
Transactieberekening
Over de periode van 1 januari 2015 tot en met 12 mei 2015 is in de ontnemingsrapportage gebruik gemaakt van het transactiemodel. Op basis van meerdere vertrouwelijk opgenomen gesprekken is in de ontnemingsrapportage een gemiddelde verkoopprijs van heroïne bepaald van € 15.038,-, een gemiddelde inkoopprijs van € 12.636,- en een winstmarge van € 2.402,-. In de ontnemingsrapportage wordt uitgegaan van de verkoop van 545,25 kg heroïne. Uitgaande van de gemiddelde winstmarge van € 2.402,- per kilogram levert dat een bedrag op ter hoogte van € 1.309.690,-. Hierop is een bedrag van in totaal € 3.600,- aan huurkosten van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] in mindering gebracht. De totale winst bedraagt dus € 1.306.090,-, aldus de officier van justitie.
Met als argument dat veroordeelde als de leider van de criminele organisatie heeft te gelden, heeft de officier van justitie betoogd dat het redelijk is om aan hem een derde gedeelte van de winst toe te rekenen. De officier van justitie komt derhalve tot de conclusie dat veroordeelde in 2015 € 436.563,- heeft ontvangen uit de verkoop van 545,25 kg heroïne.
De rechtbank overweegt het volgende.
Veroordeelde is – ook – veroordeeld voor betrokkenheid bij de overdracht van een partij heroïne van 165 kg op of omstreeks 7 april 2015. In het strafdossier bevindt zich de weergave van afgeluisterde en opgenomen gesprekken tussen veroordeelde en zijn [medeverdachte 2] , die hebben plaatsgevonden tussen 31 maart 2015 en 27 april 2015. De rechtbank is, anders dan de raadsman, van oordeel dat met name op basis van de opgenomen vertrouwelijke communicatie (OVC) voldoende aannemelijk is geworden dat veroordeelde in die periode de beschikking heeft gehad over zeker 500 kg heroïne, in de gesprekken aangeduid als “ [codewoord] ” en/of “ [codewoord] ”, over 60 kg heroïne aangeduid als “ [codewoord] ” en over 31,25 kg heroïne aangeduid als “ [codewoord] ”.
(...)
Tijdens de actiedag op 12 mei 2015 werd tijdens aanhoudingen en doorzoekingen in totaal (en afgerond) 46 kg heroïne aangetroffen en in beslag genomen.
Op grond van het bovenstaande wordt in de ontnemingsrapportage uitgegaan van de volgende berekening wat betreft de hoeveelheid verkochte heroïne:
OVC nummer [nummer] dd 31-03-2015 500,00 kg
OVC nummer [nummer] dd 11-04-2015 (60 x 1 kg) 60,00 kg
OVC nummer [nummer] dd 18-04-2015 (62,5 x 500 gram)
De rechtbank begrijpt: OVC nummer [nummer] dd 27-04-2015 31,25 kg
Totaal [nummer] ,25 kg
Op 12-05-2015 inbeslaggenomen 46,00 kg
Resteert, waarvan aannemelijk is dat deze verkocht is 545,25 kg
Gelet op het voorgaande is de rechtbank anders de raadsman van oordeel dat uit het dossier en het vonnis, in het bijzonder op basis van voornoemde OVC-gesprekken, aannemelijk is geworden dat veroordeelde uit de onder 1 en 5 bewezen verklaarde feiten en andere feiten (waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan) in 2015 wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit de verkoop van 545,25 kg heroïne. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de inhoud van de OVC-gesprekken (en de aannemelijkheid daarvan) gemotiveerd te weerleggen.
Verkooprijs, inkoopprijs en winstmarge
De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat zich in het dossier geen boekhouding bevindt van de in- en verkoop van verdovende middelen. De rechtbank is voorts van oordeel dat de op pagina 16 van de ontnemingsrapportage vermelde (berekening van de) verkoopprijzen, inkoopprijzen en winstmarge goed zijn onderbouwd en derhalve aannemelijk zijn. Hetgeen in dit verband door de raadsman is aangevoerd geeft de rechtbank geen aanleiding correcties op deze berekeningen aan te brengen. De raadsman heeft immers geen concrete en verifieerbare onderbouwing aangedragen, waaruit de rechtbank zou kunnen afleiden dat de genoemde prijzen lager of hoger (inkoopprijs) zouden moeten worden geschat dan de genoemde bedragen in de ontnemingsrapportage. Evenmin heeft de raadsman concreet en onderbouwd aangegeven met welke andere kostenposten rekening zou moeten worden gehouden. De rechtbank zal bij het schatten van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve uitgaan van de in de ontnemingsrapportage genoemde prijzen.
(...)
Conclusie
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het volgende bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel aannemelijk, zodat dit bedrag voor ontneming vatbaar is:
Kasopstelling 2012-2014 : € 58.746,-
Transactieberekening 2015
- 545,25 kg x € 2.402,- : € 1.309.690
- Huurkosten [a-straat ] : € 3.600 -/-
: € 1.306.090
- € 1.306.090/3 : € 435.363,-
Totaal : € 494.109,-.”
2.2.3
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 april 2023 heeft de raadsman van de betrokkene daar het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die zijn overgelegd en in het dossier zijn gevoegd. Deze pleitnotities houden onder meer in:
“37. Behalve de hoeveelheid gehanteerde kilo's is er natuurlijk de geschatte winstmarge en de geschatte verdeelsleutel. Wat de eerste betreft zitten er in het dossier inderdaad vele gesprekken waarin vele bedragen en getallen worden genoemd. Om op grond daarvan tot een gemiddelde winstmarge per kilo te komen is wat de verdediging betreft nogal arbitrair. Daarnaast zou ik het als een feit van algemene bekendheid willen aanmerken dat ook voor de verdovende middelenhandel geldt dat het sterk wisselt in hoeverre een project of transport succesvol is en de daarmee te behalen winsten evenzeer wisselend zijn.
38. Zo blijkt uit het overzicht dat op pagina 12 en verder van het ontnemingsrapport dat in map 1 van het dossier is opgenomen al dat zowel inkoopprijzen als verkoopprijzen sterk variëren. Het maakt uiteraard verschil waar je inkoopt en waar je verkoopt, waarbij het verschil tussen Nederland en Duitsland afgaande op de interpretatie van deze gesprekken opmerkelijk mag worden genoemd. Belangrijker is echter dat de gemiddelde marge zoals die volgens het ontnemingsrapport uit deze gesprekken kan worden afgeleid naar het oordeel van de verdediging een onjuiste interpretatie van die gesprekken oplevert.
39. Niet alleen lijkt die marge uitsluitend te worden gebaseerd op het verschil tussen genoemde inkoopprijzen en verkoopprijzen, waardoor alle kosten die na inkoop en voor verkoop moeten worden gemaakt (verpakking, transport, chauffeur, eventuele douanefunctionarissen die betaald moeten worden, kosten vervoermiddelen, kosten opslaglocaties, kosten versnijding, et cetera) buiten beschouwing worden gelaten. Bovendien zijn er diverse aanwijzingen in het dossier dat er regelmatig genoegen wordt genomen met een aanzienlijk minder grote marge dan waar de vordering uiteindelijk van uitgaat. Zo zegt [medeverdachte 3] in een gesprek van 7 april 2015 (nummer 280) dat hij het voor 12 binnenkrijgt en het voor 13 wil geven en dat een marge van 1000 lira genoeg is. [betrokkene] zegt in een gesprek van 18 april 2015 zelfs dat hij op [codewoord] helemaal geen winst maakt, hetgeen kennelijk een verslechtering is ten opzichte van vier dagen geleden want dan zegt hij nog dat hij 250 winst maakt op [codewoord] . Dat zijn uiteraard bedragen die aanzienlijk lager liggen dan de € 2400 per kilo waar het Openbaar Ministerie mee rekent.
40. Voor alle duidelijkheid: voor de handel in verdovende middelen geldt net als voor vrijwel alle andere handel dat men zich daar niet mee bezighoudt om er geld op toe te leggen en er zal heus sprake zijn van inkomsten die met die handel worden gegenereerd, vaak zelfs omvangrijke inkomsten. Anderzijds staat het strafdossier bol van de gesprekken waarin wordt aangegeven dat er helemaal geen geld is, dat ze nog maar een paar honderd euro hebben om de maand door te komen, dat ze onvoldoende geld hebben om kerst of nieuwjaar te vieren, [medeverdachte 2] cetera. Dat sprake is geweest van uitermate winstgevende transporten zoals we dat in de handel in cocaïne nog wel eens tegengekomen volgt in ieder geval niet, hetgeen correspondeert met wat ik eveneens als een feit van algemene bekendheid zou willen aanmerken namelijk dat de handel in heroïne aanzienlijk minder lucratief is dan die in cocaïne. Het is niet voor niets dat verdachten die zich in het verleden met heroïne bezighielden nog wel eens pogingen willen wagen hun werkterrein uit te breiden naar cocaïne, iets dat volgens het Openbaar Ministerie ook in deze zaak het geval is geweest.”
2.3.1
Op grond van artikel 511f van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Volgens artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv Pro van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak met voldoende nauwkeurigheid de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover die de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden bevatten.
2.3.2
Als wettig bewijsmiddel zal vaak een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport bij de stukken zijn gevoegd met een beredeneerde, al dan niet door de methode van een vermogensvergelijking of een (eenvoudige) kasopstelling verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Zo’n rapport is meestal zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt over de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten. (Vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.2.6.)
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten. (Vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426 en HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.2.6.)
2.3.3
Als en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – volgens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.3.5.)
2.3.4
Als door of namens de betrokkene zo’n gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, moeten aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks wat door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Als de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit artikel 359 lid 3 Sv Pro voortvloeiende verplichting voldaan. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rechtsoverweging 3.3.6.)
2.4.1
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014 is om de volgende redenen niet toereikend gemotiveerd.
Het hof heeft deze schatting gebaseerd op een als “kasopstelling” aangeduide opsomming van contante uitgaven in deze periode, die zijn overgenomen uit een herberekening die is gevolgd op de ontnemingsrapportage. Bij de berekeningsmethode die vaak wordt aangeduid als een eenvoudige kasopstelling, wordt een berekeningssysteem gebruikt waarin de contante uitgaven en ontvangsten over een bepaalde periode worden becijferd en waarbij het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. De enkele optelling door het hof van contante uitgaven, zonder dat het hof vaststellingen heeft gedaan over eventueel al aanwezige contanten aan het begin van de onderzochte periode en eventuele legale bronnen van inkomsten tijdens die periode, volstaat niet voor het oordeel dat het bedrag van de contante uitgaven kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Daarnaast is van belang dat het hof onvoldoende nauwkeurig heeft vermeld op welke aan de ontnemingsrapportage ontleende feiten en omstandigheden, de in de schatting betrokken bedragen aan contante uitgaven zijn gebaseerd. Ook heeft het hof niet vastgesteld door middel van of uit de baten van welke feiten – bewezenverklaarde feiten of andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr – de betrokkene het geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof heeft deze schatting gebaseerd op een als “kasopstelling” aangeduide opsomming van contante uitgaven in deze periode, die zijn overgenomen uit een herberekening die is gevolgd op de ontnemingsrapportage. Bij de berekeningsmethode die vaak wordt aangeduid als een eenvoudige kasopstelling, wordt een berekeningssysteem gebruikt waarin de contante uitgaven en ontvangsten over een bepaalde periode worden becijferd en waarbij het negatieve verschil tussen contante uitgaven en ontvangsten, dat slechts veroorzaakt kan zijn door een onverklaarde bron van ontvangsten, wordt aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. De enkele optelling door het hof van contante uitgaven, zonder dat het hof vaststellingen heeft gedaan over eventueel al aanwezige contanten aan het begin van de onderzochte periode en eventuele legale bronnen van inkomsten tijdens die periode, volstaat niet voor het oordeel dat het bedrag van de contante uitgaven kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Daarnaast is van belang dat het hof onvoldoende nauwkeurig heeft vermeld op welke aan de ontnemingsrapportage ontleende feiten en omstandigheden, de in de schatting betrokken bedragen aan contante uitgaven zijn gebaseerd. Ook heeft het hof niet vastgesteld door middel van of uit de baten van welke feiten – bewezenverklaarde feiten of andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr – de betrokkene het geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
2.4.2
Ook de – op een transactieberekening gebaseerde – schatting door het hof van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode van 1 januari 2015 tot en met 12 mei 2015, is niet toereikend gemotiveerd. Het hof heeft geoordeeld dat de op pagina 16 van de ontnemingsrapportage vermelde (berekeningen van de) verkoopprijzen, inkoopprijzen en winstmarge goed zijn onderbouwd en daarom aannemelijk zijn, en is uitgegaan van een gemiddelde winstmarge van € 2.402 per kilo verkochte heroïne. De verdediging heeft de hoogte van dit bedrag voldoende gemotiveerd betwist, zoals weergegeven onder 2.2.3, en heeft daartoe onder meer aangevoerd dat uit OVC-gesprekken, zoals weergegeven in het financiële rapport, volgt dat bij meerdere transacties genoegen werd genomen met een aanzienlijk lagere winstmarge. Het hof heeft het verweer verworpen en heeft daartoe slechts overwogen dat wat de verdediging heeft aangevoerd bij gebrek aan een concrete en verifieerbare onderbouwing geen aanleiding geeft correcties op de berekeningen aan te brengen. Het hof heeft in dat verband kennelijk geoordeeld dat de door de verdediging bedoelde transacties niet afdoen aan de in de ontnemingsrapportage berekende gemiddelde winstmarge van € 2.402 per kilo heroïne. Daarbij heeft het hof, gelet op wat onder 2.3.4 is vooropgesteld, onvoldoende nauwkeurig benoemd of weergegeven op welke aan de ontnemingsrapportage of andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden de verwerping van dit verweer berust.
2.5
De cassatiemiddelen slagen in zoverre. Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van de cassatiemiddelen niet nodig.
3.Beoordeling van het derde cassatiemiddel
De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
13 mei 2025.
13 mei 2025.