ECLI:NL:HR:2026:128

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer24/03164

Datum30 januari 2026

ARREST

In de zaak van

1. De gezamenlijke erven van [erflater],
vertegenwoordigd door stichting KB notarissen Executele & Bewind, in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [erflater],

gevestigd te Amsterdam,

hierna: de erven [erflater],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [eiser 2],

EISERS tot cassatie,

hierna gezamenlijk: [de erven],

advocaten: J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong,

tegen

1. FAIRSTAR HEAVY TRANSPORT N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

hierna: Fairstar,

2. DOCKWISE WHITE MARLIN B.V.,

gevestigd te Breda,

hierna: Dockwise,

VERWEERSTERS in cassatie,

hierna gezamenlijk: Fairstar c.s.,

advocaten: B.I. Kraaipoel en T.E. Booms.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de schriftelijke rolbeslissing en het vonnis in de zaken C/13/650485 / HA ZA 18-661 en C/13/650553 / HA ZA 18-667 van de rechtbank Amsterdam van 29 augustus 2018 (rolbeslissing) en 13 februari 2019 (vonnis);

b. het arrest in de zaken 200.270.434/01 en 200.278.864/01 van het gerechtshof Amsterdam van 14 mei 2024.

[de erven] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Fairstar c.s. hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor Fairstar c.s. toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaten van [de erven] hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Fairstar richt zich op het zeevervoer van grote vrachten voor de offshore en onshore energie- en infrastructuurindustrie.

(ii) In de voor dit geschil relevante periode werd het bestuur van Fairstar gevormd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) als CEO en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]; samen met [betrokkene 1] hierna: [bestuurders]) als COO. De raad van commissarissen (hierna: rvc) van Fairstar bestond in deze periode onder meer uit [erflater] (hierna: [erflater]) als voorzitter en [eiser 2] (hierna gezamenlijk: [erflater en eiser 2]).

(iii) Op 2 februari 2010 heeft Fairstar met de Chinese scheepswerf Guangzhou Shipyard International Co. Ltd. (hierna: GSI) en haar moederbedrijf China Shipbuilding Trading Company Ltd. (hierna: CSTC) een Head of Agreement gesloten, waarin is neergelegd dat Fairstar de intentie had om GSI vier identieke schepen te laten bouwen en die van haar te kopen.

(iv) In november 2010 werd Fairstar uitgenodigd om te tenderen voor het Ichtys LNG Project dat initieel in oktober/november 2011 zou worden vergund.

(v) In februari 2011 heeft [betrokkene 1] aan de rvc gemeld dat Fairstar een optie had om nog een vijfde schip door GSI te laten bouwen, dat FATHOM genoemd zou worden.

(vi) In juni 2011 heeft Fairstar haar tender ingeleverd voor het Ichtys LNG Project. Daarin staat dat Fairstar de beschikking zou hebben over vijf schepen, waaronder de FATHOM.

(vii) Op 13 juli 2011 is in de rvc uitgebreid gesproken over een eventuele opdracht voor de bouw van de FATHOM en de financiering daarvan, naar aanleiding van een presentatie van [betrokkene 1]. De notulen vermelden dat [betrokkene 1] namens het bestuur van Fairstar goedkeuring van de rvc heeft gevraagd:

“to finalize the contract with GSI subject to satisfying the Supervisory Board we can finance. It will be on the basis of USD 110 million with delivery date Q2 2013.”

De rvc heeft de bouw van de FATHOM goedgekeurd onder de voorwaarde dat Fairstar eerst de financiering rond zou krijgen. Een rvc-lid heeft te kennen gegeven daaraan de voorwaarde van een contract, zoals het Ichtys LNG Project, toe te willen voegen.

(viii) Op 24 juli 2011 heeft [betrokkene 1] aan CSTC/GSI geschreven:

“I have unanimous approval from my board of directors, but they insist we raise equity at a reasonable price.”

(ix) Op 25 juli 2011 heeft [betrokkene 1] het Shipbuilding Contract met Fairstar als
buyeren GSI en CSTC als
sellersgetekend voor de bouw van de FATHOM (hierna: het Shipbuilding Contract). De prijs voor de FATHOM was USD 111 miljoen. Het Shipbuilding Contract is gedateerd op 3 mei 2011 en bevat een voorbehoud van goedkeuring door de rvc van Fairstar. Het Shipbuilding Contract bepaalt dat na deze goedkeuring een
Down Paymentvan USD 2 miljoen diende te worden voldaan, gevolgd door een aantal
installments. Aan het Shipbuilding Contract zijn in de loop van de tijd drie Addenda toegevoegd, waarin (betalings)termijnen uit het Shipbuilding Contract werden verschoven.

(x) Op 4 augustus 2011 heeft [betrokkene 1] een Effective Confirmation Agreement met Fairstar als
buyeren GSI en CSTC als
sellersondertekend. Daarin is vastgelegd dat goedkeuring van de rvc is verkregen en het Shipbuilding Contract voor de FATHOM van kracht is geworden.

(xi) Op 12 oktober 2011 vond een rvc-vergadering plaats. Een aantal rvc-leden was verontrust door signalen dat de bouw van de FATHOM ter hand was genomen. De notulen vermelden dat [betrokkene 1] heeft verklaard:

“[[betrokkene 1]] went forward and if he was wrong he will take responsibility on the understanding we could sign the contract for FATHOM and as long as we were not committed paying any money and putting ourselves in financial risk the board approved that action and that is how we proceeded. (...) None of that is in the contract. (...) We have to formalize approval but we have signed a contract subject to finance.”

(xii) Op 31 oktober 2011 heeft GSI aan Fairstar een factuur gestuurd van USD 2 miljoen ter zake van de
Down Paymentvoor de FATHOM. [betrokkene 1] heeft diezelfde dag aan de rvc toestemming gevraagd om een
option paymentvan USD 2 miljoen aan GSI te mogen betalen. Nadat zij herhaald hadden dat voor de aankoop van de FATHOM eerst financiering moest zijn verkregen, hebben de commissarissen die toestemming gegeven. Het bedrag is op 8 november 2011 betaald, onder de omschrijving
option fee.

(xiii) Op 29 februari 2012 vond een rvc-vergadering plaats. In de notulen staat dat [betrokkene 1] onder meer heeft verklaard:

“We met with the Chinese and discussed delivery dates (…) and commercial issues (…): we made it clear we do not have the financial recourses in place. We have until the end of April to come back with a plan. We do not have financial obligations to them. (...) and if we do not come to an agreement by the end of April they can say the FATHOM is off.”

(xiv) Op 4 maart 2012 heeft Fairstar openbaar gemaakt dat zij het Ichtys LNG Project had binnengehaald.

(xv) Op 12 april 2012 hield de rvc een vergadering waarin de jaarrekening 2011 werd besproken. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren hierbij niet aanwezig. De controlerend accountant van Fairstar, KPMG, had in het accountantsrapport een goingconcernparagraaf opgenomen waarin twijfel werd uitgesproken over de continuïteit van Fairstar. Daarover is in de rvc-vergadering uitvoerig gesproken. De rvc is akkoord gegaan met de jaarrekening 2011 en deze is, met een goedkeurende accountantsverklaring van KPMG en de goingconcernparagraaf, op 12 april 2012 gepubliceerd. In de jaarrekening 2011 is de
option feevoor de FATHOM van USD 2 miljoen vermeld en verder geen andere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM. De goingconcernparagraaf in het onderdeel Independent auditor’s report luidt:

“Emphasis of uncertainty with respect to the going concern assumption. We draw attention to the notes to the consolidated financial statements (general information) and the company financial statements (general), which indicate that the Company needs to obtain additional financing to fulfill the standard market conditions precedent for the bank facility. This situation, which is further described in the notes to the consolidated financial statements and the notes to the company financial statements, indicates the existence of a material uncertainty which may cast significant doubt about the company's ability to continue as a going concern. Our opinion is not qualified in respect of this matter.”

(xvi) Rond 22 april 2012 had Dockwise, een (veel grotere) concurrent van Fairstar, (deels voorwaardelijk) 54% van de aandelen in Fairstar verworven. Op 22 april 2012 maakte Dockwise een openbaar bod bekend op alle aandelen in Fairstar. Fairstar heeft het bod van Dockwise als vijandig bestempeld, (mede) omdat zij de biedprijs te laag vond.

(xvii) Op 14 mei 2012 heeft Dockwise haar (inmiddels) verplichte openbare bod gedaan, tegen dezelfde biedprijs.

(xviii) Op 18 mei 2012 heeft Fairstar haar cijfers over het eerste kwartaal van 2012 bekendgemaakt. In die kwartaalcijfers zijn geen verplichtingen voor de FATHOM vermeld.

(xix) Op 23 mei 2012 hebben Fairstar en CSTC/GSI een Memorandum of Agreement (hierna: MoA) gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat Fairstar
in defaultis met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen.

(xx) Op 28 mei 2012 heeft [betrokkene 2] het Shipbuilding Contract, de Effective Confirmation Agreement en de Addenda ondertekend.

(xxi) Op 15 juli 2012 hebben Dockwise en Fairstar bekendgemaakt dat zij overeenstemming hadden bereikt over de overname.

(xxii) Op 16 juli 2012 heeft Dockwise toegang gekregen tot het kantoor van Fairstar. Zij heeft die dag het Shipbuilding Contract in handen gekregen. Op 19 juli 2012 heeft het nieuwe management van Fairstar bij persbericht bekendgemaakt dat op 3 mei 2011 een Shipbuilding Contract was gesloten en op 23 mei 2012 een MoA. Verder heeft het nieuwe management aan advocatenkantoor NautaDutilh opdracht gegeven onderzoek te doen naar de gang van zaken bij Fairstar. NautaDutilh heeft op haar beurt een forensisch accountant bij het onderzoek betrokken.

(xxiii) KPMG heeft op 27 juli 2012 aangekondigd dat zij een onderzoek zou doen naar de controle van de jaarrekening 2011. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van 16 oktober 2012, waarin KPMG concludeerde dat verplichtingen voor de FATHOM ten onrechte niet in de jaarrekening 2011 waren opgenomen en dat de jaarrekening moest worden herzien. Op 21 december 2012 heeft KPMG een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven bij de herziene jaarrekening 2011 waarin de verplichtingen voor de FATHOM alsnog waren opgenomen.

2.2

In dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, vorderen Fairstar en Dockwise onder meer veroordeling van [de erven] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. Hieraan heeft Fairstar, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [erflater en eiser 2] zijn tekortgeschoten in de vervulling van hun toezichthoudende taak op grond van art. 2:140 BW door niet in te grijpen toen [bestuurders] namens Fairstar onvoorwaardelijke verplichtingen aangingen inzake de FATHOM, en dat [erflater en eiser 2] van dit onbehoorlijk toezicht een ernstig verwijt valt te maken. Dockwise heeft aan haar vordering, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [erflater en eiser 2] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op [bestuurders] bij het verspreiden door hen van misleidende informatie over de toestand van Fairstar, in het bijzonder inzake de verplichtingen rond de FATHOM.

2.3

De rechtbank^[1]heeft de vorderingen van Fairstar en Dockwise jegens [de erven] toegewezen.

2.4

Het hof^[2]heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“
Aansprakelijkheid commissarissen

6.19.

Hiervoor is reeds geconcludeerd dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM, anders dan [de erven] menen.

6.20.

[de erven] betogen, kort samengevat, dat [erflater en eiser 2] in het voorjaar van 2012 niet wisten en ook niet hoefden te weten dat het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM onvoorwaardelijk was en dat zij ervan uitgingen en [ervan] mochten […] uitgaan dat enkel sprake was van een optie inzake de bouw van de FATHOM.

6.21.

Dit betoog is echter niet te rijmen met het feit dat Fairstar en GSI op 23 mei 2012 een Memorandum of Agreement hebben gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat Fairstar
in defaultis met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een
termination feevan USD 37,5 miljoen. Dit is door [betrokkene 1] op 22 mei 2012 besproken met (onder andere) [erflater] en [eiser 2]. Volgens [de erven] was er desondanks geen reden tot twijfel aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan met CSTC/GSI. Een redelijk denkend commissaris zou echter getwijfeld hebben aan deze mededeling, of daar vragen over hebben gesteld. Dat geldt temeer in het licht van geventileerde mening van [betrokkene 1] dat er enkel sprake was van een optie op de FATHOM waarbij alleen het slot was gereserveerd en waarmee USD 2 miljoen was gemoeid. Dat strookt immers niet met de
termination feevan USD 37,5 miljoen. Daarbij komt dat in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011 een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant was opgenomen, waardoor deze aangegane financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat, op zijn minst aanleiding had moeten zijn tot het doen van nader onderzoek inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSTC/GSI. [erflater en eiser 2] hebben dat nagelaten.

Ingevolge artikel 2:140 BW in verbinding met artikel 2:9 BW is [erflater en eiser 2] van dit onbehoorlijk toezicht een ernstig verwijt te maken. Feiten en omstandigheden die hen kunnen disculperen, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. De vraag of de financiering reëel was behoeft ook hier geen beantwoording, mede gelet op het antwoord van Fairstar c.s. op grief 3 van [de erven] dat het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen “zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel”.

Het voorgaande leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de door Fairstar c.s. geleden schade. [bestuurders] stellen dat Fairstar c.s. geen schade hebben geleden, omdat “Fairstar (lees: Dockwise) de FATHOM gewoon heeft afgenomen” en dat zij dus bij hun vorderingen geen belang in de zin van artikel 3:303 BW hebben. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is evenwel voldoende dat de eisende partij de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt (Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Het hof overweegt dat die mogelijkheid voldoende volgt uit de vaststaande feiten. De omstandigheid dat Dockwise de FATHOM alsnog heeft afgenomen brengt niet zonder meer mee dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade hebben geleden. De hoogte van de schade kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.”

3.Toelaatbaarheid repliek

3.1

Fairstar c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de door [de erven] ingediende repliek, op de grond dat deze niet beperkt is tot een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van Fairstar c.s.

3.2

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen de repliek en dupliek in cassatie beperkt te blijven tot een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de wederpartij. Deze regel houdt verband met de omstandigheid dat de repliek en dupliek in cassatie ertoe dienen te reageren op de schriftelijke toelichting van de wederpartij en (evenals de schriftelijke toelichtingen) gelijktijdig worden genomen. Partijen hebben dus geen gelegenheid om op elkaars repliek respectievelijk dupliek te reageren.^[3]

3.3

De repliek van [de erven] beslaat twaalf pagina’s, hetgeen in dit geval niet is aan te merken als een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting namens Fairstar c.s. van twaalf pagina’s. Bovendien bevat de repliek zowel een reactie op die schriftelijke toelichting als een nadere toelichting op de cassatieklachten van [de erven] De Hoge Raad heeft daarom de repliek buiten beschouwing gelaten.

4.Beoordeling van het middel

4.1.1

Onderdeel 2 van het middel komt op tegen de bekrachtiging door het hof van de toewijzing van de vordering van Dockwise jegens [de erven] Onderdeel 2.1 klaagt onder meer dat het hof grief 10 van [de erven], die gericht was tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van Dockwise jegens [de erven] en hetgeen de rechtbank daartoe in rov. 4.26-4.28 van haar vonnis had overwogen, niet (kenbaar) heeft beoordeeld. Daarom is de bekrachtiging van de toewijzing van de genoemde vordering door het hof niet naar behoren gemotiveerd, aldus de klacht.

4.1.2

Het hof heeft in rov. 6.21 geconcludeerd dat “het voorgaande” (dat wil zeggen: hetgeen het hof eerder in rov. 6.19-6.21 had overwogen) leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de “door Fairstar c.s.” (dat wil zeggen: Fairstar en Dockwise) geleden schade. Hiermee heeft het hof zijn oordeel dat [erflater en eiser 2] in hun functie van commissaris (ook) jegens Dockwise ernstig verwijtbaar onrechtmatig hebben gehandeld, waarmee het impliciet grief 10 van [de erven] verwierp, onvoldoende gemotiveerd, mede gelet op de hoge drempel die in het algemeen geldt voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen.^[4]

4.1.3

De hiervoor in 4.1.1 weergegeven klacht is dus terecht voorgesteld. Voor het overige behoeft onderdeel 2 geen behandeling.

4.2

Het slagen van de hiervoor in 4.1.1 weergegeven klacht van onderdeel 2.1 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven voor zover daarin is geoordeeld over de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise en de toewijzing van de vordering van Dockwise jegens [de erven] is bekrachtigd. In zoverre slaagt ook onderdeel 5.1.

4.3

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

5.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 mei 2024;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Fairstar c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de erven] begroot op € 1.008,97 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Fairstar c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, H.M. Wattendorff, A.E.B. ter Heide, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op
30 januari 2026.

Aansprakelijkheid van commissarissen in het ondernemingsrecht met betrekking tot het Shipbuilding Contract van Fairstar