Uitspraak
GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Uitspraak
in de zaken van:
[Klager],
wonende te Bonaire,
klager,
gemachtigde: mr. A. Nicolaas, advocaat,
tegen:
Het Openbaar Lichaam Bonaire,
verweerder,
gemachtigde: mr. S, van Lint, advocaat.
Procesverloop
Klager heeft op 28 september 2023 pro forma bezwaar gemaakt tegen het besluit van 31 juli 2023 waarbij verweerder hem ingaande 1 september 2023 primair disciplinair ontslag en subsidiair ontslag wegens functionele ongeschiktheid heeft verleend (ontslagbesluit 1). Klager heeft dat bezwaarschrift later aangevuld. Dat bezwaar is genummerd BON202300452.
Verweerder heeft een contramemorie en producties ingediend.
Klager heeft op 12 januari 2024 pro forma bezwaar gemaakt tegen het besluit van 14 december 2023 waarbij verweerder ontslagbesluit 1 heeft willen aanvullen en waarin verweerder evenals in ontslagbesluit 1 aan klager ingaande 1 september 2023 primair disciplinair ontslag en subsidiair ontslag wegens functionele ongeschiktheid aan klager heeft verleend (ontslagbesluit 2). Klager heeft dit bezwaarschrift later aangevuld. Dit bezwaar is genummerd BON202400014.
Klager heeft op 28 mei 2024 pro forma bezwaar gemaakt tegen het besluit van 29 april 2024 waarbij verweerder hem ingaande 1 september 2023, althans ingaande 29 april 2024 primair disciplinair ontslag en subsidiair ontslag wegens functionele ongeschiktheid heeft verleend (ontslagbesluit 3). Klager heeft dit bezwaarschrift later aangevuld. Dit bezwaar is genummerd BON202400225
Verweerder heeft een contramemorie ingediend.
Deze drie bezwaren van klager zijn behandeld ter zitting van het Gerecht van 13 september 2024 in het Gerechtsgebouw in Curaçao. Klager en zijn gemachtigde en mr. Van Lint voornoemd, vergezeld door [A] (Hoofd Juridsche Zaken en Directeur Bedrijfsvoering en Ondersteuning Openbaar Lichaam Bonaire), zijn in het Gerechtsgebouw te Bonaire verschenen en hebben via videoverbinding deelgenomen aan de zitting.
Overwegingen
wettelijk kader
1. Op grond van artikel 79, eerste lid, aanhef en onder i van het Rechtspositiebesluit ambtenaren BES (RPB BES) is ontslag een disciplinaire straf, welke kan worden toegepast.
1.1.
Op grond van artikel 92, eerste lid, aanhef en onder f, van de RPB BES geldt dat buiten de gevallen, hierboven of bij andere wettelijke regelingen bepaald, de ambtenaar slechts kan worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
feiten
2. Klager was werkzaam in de functie van Inspecteur B/Toezicht en Handhaving bij de afdeling Handhaving R&O van het Openbaar Lichaam Bonaire.
2.1.
Na klachten van burgers over elektrawerkzaamheden die klager in werkkleding van het Openbaar Lichaam Bonaire heeft uitgevoerd, is een disciplinair onderzoek gestart om vast te stellen of klager zich aan plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt. Aan klager is bij besluit van 19 april 2021 een geldboete als disciplinaire straf opgelegd omdat uit het onderzoek is gebleken dat klager als ambtenaar verboden nevenwerkzaamheden heeft uitgevoerd.
2.2.
In april en mei 2022 heeft een aantal burgers zich gemeld bij de Directie Toezicht en Handhaving met klachten over het optreden van klager bij het uitvoeren van nevenwerkzaamheden. Daardoor ontstond het vermoeden dat klager zich weer schuldig heeft gemaakt aan het uitvoeren van verboden nevenwerkzaamheden. Op 5 mei 2022 heeft de toenmalige Directeur van de afdeling Toezicht en Handhaving dat vermoeden gemeld bij het Bureau Integriteit (BI) en heeft verweerder een nieuw disciplinair onderzoek gestart. De resultaten van dat disciplinair onderzoek waren voor verweerder aanleiding om klager te ontslaan omdat gebleken is dat klager zich weer schuldig heeft gemaakt aan het uitvoeren van verboden nevenwerkzaamheden.
2.3.
Verweerder heeft beoogd de motivering van ontslagbesluit 1 uit te breiden door ontslagbesluit 2 aan klager kenbaar te maken. Vervolgens heeft verweerder ontslagbesluit 3 aan klager kenbaar gemaakt voor het geval het Gerecht het bezwaar tegen ontslagbesluit 1 en 2 gegrond zou verklaren en deze ontslagbesluiten zou vernietigen. In ontslagbesluit 3 is immers, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “In afwachting van een beslissing van de rechter op het bezwaar tegen het Besluit [bedoeld wordt: ontslagbesluit 1] en het Herstelbesluit [bedoeld wordt: ontslagbesluit 2], wordt hierbij een nieuw besluit genomen waarin het ontslag wordt verleend per de datum van dit besluit. Behalve de ontslagdatum wordt de beslissing om u primair disciplinair strafontslag te verlenen wegens door u gepleegd ernstig plichtsverzuim en u subsidiair te ontslaan wegens functionele ongeschiktheid, in stand gehouden. De datum van het ontslag (zijnde de datum van deze brief) wordt gewijzigd indien en voor zover in een onherroepelijke rechterlijke uitspraak uw bezwaar tegen ofwel het Besluit ofwel het Herstelbesluit gegrond wordt verklaard en de rechtsgevolgen van (een van) deze besluiten niet voor gedekt worden verklaard. Alsdan zal uw bezoldiging vanaf 1 september 2023 tot de datum van dit besluit met terugwerkende kracht aan u worden uitbetaald.”
beoordeling
3. In deze uitspraak beoordeelt het Gerecht de bezwaren van klager tegen ontslagbesluiten 1 tot en met 3.
Welk ontslagbesluit is van kracht?
3.1.
Over welk ontslagbesluit van kracht is, kan het Gerecht kort zijn. Uitsluitend het meest recente ontslagbesluit, ontslagbesluit 3 is nog van kracht. Drie verschillende ontslagbesluiten waarin aan een ambtenaar primair disciplinair ontslag en subsidiair ontslag wegens ongeschiktheid wordt verleend is immers niet mogelijk. Doordat ontslagbesluit 1 en ontslagbesluit 2 van eerdere data zijn en met ingang van de datum van ontslagbesluit 3 (29 april 2024) zijn vervallen heeft klager vanaf die datum geen (proces)belang meer bij de beoordeling van ontslagbesluit 1 en ontslagbesluit 2. Tot een inhoudelijke beoordeling van die ontslagbesluiten komt het Gerecht dan ook niet toe. Het bezwaar van klager zal niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover deze gericht is tegen deze ontslagbesluiten. Hierna zal het Gerecht ontslagbesluit 3 inhoudelijk beoordelen. In ontslagbesluit 3 (zie randnummer 39 van dat besluit) is de ingangsdatum van het ontslag afhankelijk gesteld van het al dan niet vernietigen van ontslagbesluiten 1 en 2 door het Gerecht en het niet voor gedekt verklaren van de rechtsgevolgen van deze besluiten. Daargelaten de vraag of de rechtszekerheid zich niet verzet tegen een dergelijke van onzekere omstandigheden afhankelijke ingangsdatum van een ontslagbesluit, geldt het volgende. Nu de ontslagbesluiten 1 en 2 niet meer van kracht zijn, is vernietiging daarvan niet aan de orde. Al om deze reden zal als ingangsdatum van het ontslag van klager de in ontslagbesluit 3 genoemde datum van 29 april 2024 moeten gelden en zal het loon van klager in principe tot die datum moeten worden doorbetaald.
Plichtsverzuim
4. Aan klager is primair disciplinair ontslag verleend. Daarom moet allereerst worden vastgesteld of klager zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire straf aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Het Gerecht komt tot de conclusie dat verweerder in redelijkheid tot het oordeel mocht komen dat klager zich schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim. Daartoe overweegt het Gerecht het volgende.
4.1.
Vast staat dat klager eerder disciplinair is gestraft voor het als ambtenaar zonder toestemming van verweerder uitvoeren van verboden nevenwerkzaamheden. Gelet daarop was klager een gewaarschuwde man en wist hij in ieder geval welke handelingen hij als ambtenaar niet mocht uitvoeren zonder daarvoor eerst de uitdrukkelijk toestemming van verweerder te krijgen. Overigens heeft verweerder een door klager voor ontvangst ondertekende brief van 30 augustus 2017 overgelegd waarin verweerder met ingang van die datum een verbod oplegt aan, voor zover hier van belang, alle medewerkers werkzaam binnen de Directie Toezicht & Handhaving, onder wie dus ook klager, op het uitoefenen van nevenwerkzaamheden die gerelateerd zijn aan het verstrekken van vergunningen aan particulieren of bedrijven en de controle daarop.
4.2.
Ondanks de betwisting daarvan door klager is voldoende komen vast te staan dat hij zich nadat hij daarvoor al disciplinair was gestraft zich weer schuldig heeft gemaakt aan het uitvoeren van nevenwerkzaamheden die onder dat verbod vielen. Dat uitdrukkelijke verbod heeft hem er dus niet van weerhouden om verboden nevenwerkzaamheden te doen en was voor hem ook geen aanleiding om middels een verzoek om toestemming aan verweerder te bewerkstelligen dat verweerder toch akkoord zou gaan met het door hem laten uitvoeren van de door hem gewenste nevenwerkzaamheden. Het moge duidelijk zijn dat klager zich hiermee schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim.
4.3.
Op pagina 7 en 8 van ontslagbesluit 3 heeft verweerder vijf conclusies opgenomen en deze van een toelichting voorzien. Deze conclusies komen op het volgende neer:
Klager heeft nevenwerkzaamheden uitgevoerd zonder melding en toestemming;
Deze nevenwerkzaamheden waren verboden;
Klager bleef nevenwerkzaamheden uitvoeren, niet alleen na het disciplinair onderzoek dat tot een eerdere disciplinair straf heeft geleid maar ook gedurende het disciplinair onderzoek dat heeft geleid tot zijn ontslag;
Uit het disciplinair onderzoek is voldoende aannemelijk geworden dat bij de uitvoering van de betreffende nevenwerkzaamheden sprake is geweest van daadwerkelijk belangenverstrengeling en dat de schijn daarvan onvoldoende door klager is tegengegaan en was verder sprake van een schending van vigerende regelgeving waarmee klager bekend was.
Klager heeft regels geschonden die aan de kern van zijn functie raken.
4.4.
Deze conclusies vinden steun in de door verweerder overgelegde stukken behorende bij het disciplinair onderzoek. Uit de door verweerder overgelegde stukken is naar het oordeel van het Gerecht voldoende komen vast te staan dat klager ondanks de aan hem verleende disciplinaire straf willend en wetens is doorgegaan met het verrichten van verboden nevenwerkzaamheden. Verweerder heeft de resultaten van het disciplinair onderzoek ook met klager gedeeld. Het was voor klager duidelijk welke personen hebben geklaagd over door hem uitgevoerde nevenwerkzaamheden en verweerder heeft ook de voor hem belastende Whatsapp berichten inhoudende communicatie tussen hem en deze personen aan klager verstrekt. Hierbij kan worden verwezen naar de door verweerder overgelegde Whatsapp berichten tussen klager en Foppe Storm in de periode vanaf juni 2021 tot en met april 2022. Hiermee mocht verweerder in redelijkheid tot de conclusie komen dat klager zich aan plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt door verboden werkzaamheden te verrichten.
4.5.
Op grond van de door verweerder overgelegde stukken is voldoende komen vast te staan dat klager voldoende kennis droeg van het disciplinair onderzoek. Verweerder heeft ook twee gesprekken gevoerd met klager, namelijk op 29 september 2022 en 11 oktober 2022 waarbij de resultaten van het disciplinair onderzoek zijn besproken. Blijkens het door verweerder overgelegde e-mailbericht van 9 september 2024 opgesteld door Charlotte Verpaalen zijn ook de stukken van het disciplinair onderzoek met klager gedeeld. In dat e-mailbericht is verder vermeld: “Als onderzoekers hebben wij er alles aan gedaan om aan [klager] duidelijk te maken wat hem door zijn werkgever, het OLB, werd verweten. Ons viel daarbij wel op dat [klager] van meet af niks wilde herkennen, laat staan
erkennen, van de feiten die hem verweten werden. Dat is in de loop van het onderzoek niet veranderd.” Gelet op het voorgaande kan het Gerecht, anders dan klager, niet tot de conclusie komen dat het disciplinair onderzoek dat verweerder heeft uitgevoerd niet tot het ontslag van klager mocht leiden. Klager heeft in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat stukken met betrekking tot dat onderzoek niet met hem zijn gedeeld en dat hij zich door toedoen van verweerder niet adequaat heeft kunnen verweren tegen het ontslagvoornemen en/of het hem verleende ontslag. Het beroep van klager op schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur slaagt niet.
erkennen, van de feiten die hem verweten werden. Dat is in de loop van het onderzoek niet veranderd.” Gelet op het voorgaande kan het Gerecht, anders dan klager, niet tot de conclusie komen dat het disciplinair onderzoek dat verweerder heeft uitgevoerd niet tot het ontslag van klager mocht leiden. Klager heeft in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat stukken met betrekking tot dat onderzoek niet met hem zijn gedeeld en dat hij zich door toedoen van verweerder niet adequaat heeft kunnen verweren tegen het ontslagvoornemen en/of het hem verleende ontslag. Het beroep van klager op schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur slaagt niet.
Toerekenbaarheid
4.6.
De vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 december 2014, ECLI:NL:CRVB: 2014:4155) een vraag naar de juridische kwalificatie van het betrokken feitencomplex. Voor de toerekenbaarheid is niet van doorslaggevende betekenis of het gedrag psychopathologisch verklaarbaar is, maar of de betrokkene de ontoelaatbaarheid van dat gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend.
4.7.
Klager heeft niet, althans onvoldoende toegelicht dat hij de ontoelaatbaarheid van zijn verboden nevenwerkzaamheden niet heeft (kunnen) inzien. Gelet op het feit dat hij al eerder disciplinair was gestraft voor soortgelijke nevenwerkzaamheden moet worden geconcludeerd dat het overduidelijk voor hem had moeten zijn dat het hem niet was toegestaan om tegen betaling werkzaamheden uit te voeren voor derden om vervolgens als ambtenaar uit hoofde van zijn functie de uitgevoerde werkzaamheden goed te keuren zodat deze personen de nodige vergunningen konden krijgen. Kortom, het door klager gepleegde plichtsverzuim kan hem worden toegerekend.
Proportionaliteit van de disciplinaire straf
4.8.
Met betrekking tot de vraag of de opgelegde straf evenredig is aan het vastgestelde plichtsverzuim overweegt het Gerecht het volgende. Gelet op de eerdere disciplinaire straf die aan klager voor het verrichten van verboden nevenwerkzaamheden opgelegd is, was hij een gewaarschuwde persoon. Klager is echter doorgegaan met de uitvoering van dezelfde althans soortgelijke verboden nevenwerkzaamheden als waarvoor hij al disciplinair is gestraft. Verweerder mag erop vertrouwen dat zijn ambtenaren hun verplichtingen nauwgezet naleven. Het handelen van klager strookt niet met zijn verplichtingen. Klager heeft het in hem gestelde vertrouwen in ernstige mate geschaad en leert niet van zijn fouten. Het Gerecht is daarom van oordeel dat verweerder aan het geconstateerde plichtsverzuim, gelet op de aard en ernst ervan, en de eerdere aan klager opgelegde disciplinaire straf mocht overgaan tot het opleggen van de zwaarste disciplinaire straf van ontslag. Van onevenredigheid tussen de opgelegde straf en het gepleegde plichtsverzuim is geen sprake.
Ontslag wegens functionele ongeschiktheid
5. Bij een ontslag wegens functionele ongeschiktheid moet verweerder concrete gedragingen van de betrokken ambtenaar aannemelijk maken, waaruit genoegzaam blijkt dat deze niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die nodig zijn voor het op goede wijze vervullen van zijn functie.
5.1.
Dat klager ondanks dat hij daarvoor disciplinair is gestraft door is gegaan met het uitvoeren van verboden nevenwerkzaamheden levert voldoende grond op voor de conclusie dat klager ongeschikt is voor zijn functie. In dit verband weegt ook mee dat klager in eerste instantie heeft ontkend zich aan de verboden gedragingen schuldig te hebben gemaakt en op die ontkenning is teruggekomen nadat hij geconfronteerd is met uit het disciplinair onderzoek voortvloeiende voor hem belastende bewijsstukken, waaronder eerdergenoemde Whatsapp berichten tussen hem en Foppe Stolk. Een verbeterkans is niet aan de orde aangezien klager met de oplegging van de eerdere disciplinaire straf al een verbeterkans heeft gehad en desondanks doelbewust is doorgegaan met de uitvoering van de verboden nevenwerkzaamheden. Kortom, zelfs indien het Gerecht tot het oordeel zou zijn gekomen dat het disciplinair ontslag niet in stand kan blijven, zou dat geen gevolgen hebben voor het ontslag van klager omdat in ieder geval voldoende grond aanwezig is voor ontslag wegens functionele ongeschiktheid.
Conclusie
Het bezwaar tegen het ontslagbesluit van 31 juli 2023 (ontslagbesluit 1) en het ontslagbesluit van 14 december 2023 (ontslagbesluit 2) is niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang. Het Gerecht ziet echter aanleiding om, met overeenkomstige toepassing van het besluit proceskosten bestuursrecht BES, verweerder te veroordelen in de proceskosten van klager. Deze worden bepaald op USD 782,--, te weten 2 punten à USD 391,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen ontslagbesluit 1 en 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift tegen ontslagbesluit 2), wegingsfactor 1. Immers, het is door toedoen van verweerder dat klager bezwaar heeft moeten maken tegen ontslagbesluiten 1 en 2. Ten tijde van de indiening van die bezwaren had klager niet kunnen weten dat verweerder een derde ontslagbesluit aan hem kenbaar zou maken. Het bezwaar tegen het ontslagbesluit van 29 april 2024 (ontslagbesluit 3) is ongegrond. Dat betekent dat dat ontslagbesluit in stand kan blijven en dat geen grond bestaat voor toewijzing van de door klager in dat bezwaar verzochte proceskostenvergoeding.
Beslissing
Het Gerecht in Ambtenarenzaken:
- verklaarthet bezwaar tegen het ontslagbesluit van verweerder van 31 juli 2023
niet-ontvankelijk; - verklaarthet bezwaar tegen het ontslagbesluit van verweerder van 14 december 2023
niet-ontvankelijk; - verklaarthet bezwaar tegen het ontslagbesluit van verweerder van 29 april 2024 ongegrond;
- veroordeeltverweerder
in de proceskostenvan klager tot een bedrag van
USD 782,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus gedaan door mr. N.M. Martinez, rechter in ambtenarenzaken, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2025 te Curaçao, in tegenwoordigheid van P.N.F. Pereira do Tanque, griffier.
Informatie over hoger beroep
Tegen deze uitspraak kunnen alle partijen hoger beroep instellen bij de Raad van Beroep in ambtenarenzaken (RvBAz) Het hoger beroepschrift moet worden ingediend
binnen 30 dagenna de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
binnen 30 dagenna de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
De indiener van het hoger beroep moet in ieder geval:
- het hoger beroepschrift indienen in tweevoud;
- een afschrift van deze uitspraak bijvoegen;
- vermelden waarom hij het niet eens is met de uitspraak (hoger beroepsgronden).
Partijen kunnen gebruik maken van de mogelijkheid om binnen de gegeven hoger beroepstermijn te volstaan met een pro-forma hoger beroepschrift. Dit betekent dat de hoger beroepsgronden op een later moment kunnen worden ingediend.
Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.