Uitspraak
Vonnis van 18 januari 2012
KG no. 3013 van 2011
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
Vonnis in kort geding tussen:
1. de naamloze vennootschap AMPLUS FINANCIAL & ASSURANCE CONSULTING N.V., gevestigd te Aruba,
2. de naamloze vennootschap VIVENDUS REALTY & PROPERTY MANAGEMENT N.V. gevestigd, te Aruba,
EISERESSEN, hierna ook te noemen: Amplus en Vivendus,
gemachtigde: de advocaat mr. Ch. L. van Esch,
en
1. de naamloze vennootschap ARUBA SANDS DEVELOPMENT CO. N.V., gevestigd te Aruba,
2. [gedaagde sub 2], wonende te België,
3. de naamloze vennootschap AMTR MANAGEMENT N.V., gevestigd te Aruba,
4. [gedaagde sub 4], wonende te Aruba,
5. de naamloze vennootschap PROJECT MANAGEMENT THE SANDS N.V., gevestigd te Aruba,
6. de naamloze vennootschap (SCM) SANDS CONSTRUCTION MANAGEMENT N.V., gevestigd te Aruba,
7. [gedaagde sub 7], wonende te Aruba,
8. de vennootschap naar het recht van Nevis CIVETTI INDUSTRIES S.A., gevestigd te Nevis,
9. [gedaagde sub 9], wonende te Venezuela,
10. [gedaagde sub 10], wonende te Venezuela,
GEDAAGDEN, allen domicilie kiezende te Aruba. Gedaagden 1 tot en met 7 worden hierna [gedaagden sub 1 t/m 7] genoemd. Gedaagden 8, 9 en 10 worden gezamenlijk [gedaagden sub 8, 9 en 10] genoemd.
gemachtigde: de advocaten mr. G.B. Wever en mr. A.A. Ruiz.
1. DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, ingediend op 8 december 2011 met bewijsstukken;
- de aantekeningen van de behandeling ter openbare terechtzitting op 9 januari 2012, waar de gemachtigden van partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van de overgelegde pleitnotities en waar zij op elkaars stellingen hebben gereageerd. Daarbij zijn bewijsstukken overgelegd welke op voorhand reeds (tijdig) waren verspreid.
2. DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 Op 2 november 2011 is tussen Amplus en Vivendus enerzijds en [gedaagden sub 8, 9 en 10] anderzijds een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst zijn [gedaagden sub 8, 9 en 10] kort gezegd gehouden in totaal US$ 1.085.000,00 te voldoen aan Amplus en Vivendus, waarbij een eerste betaling van US$ 250.000,00 uiterlijk 28 oktober 2011 diende plaats te vinden en een tweede betaling van US$ 835.000,00 uiterlijk 23 november 2011. De eerste betaling van US$ 250.000,00 heeft plaatsgevonden, de tweede betaling van US$ 835.000,00 niet.
2.2 20 januari 2012 vindt een pleidooi plaats in een spoedeisende bodemzaak (AR 926/2011) tussen dezelfde partijen als die van het onderhavige kort geding.
3. DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 Amplus en Vivendus vorderen dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
a. [gedaagden sub 8, 9 en 10] zal bevelen de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011 na te komen;
b. [gedaagden sub 1 t/m 7] zal bevelen de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011 binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te ondertekenen, op straffe van een dwangsom van Afl. 5.000,00 voor iedere dag dat zij of een van hen daarmee in gebreke blijft.
Subsidiair:
a. [gedaagden sub 8, 9 en 10] zal bevelen de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011 na te komen;
b. [gedaagden sub 1 t/m 7] zal bevelen de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011 na te komen.
Alles kosten rechtens.
3.2 Gedaagden concluderen dat het gerecht Amplus en Vivendus niet-ontvankelijk zal verklaren in de vorderingen, althans die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Amplus en Vivendus in de kosten van de procedure.
3.3 Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
4.1 Gedaagden hebben het spoedeisend belang van Amplus en Vivendus bij de vorderingen betwist.
4.2 Voor zover de vorderingen betrekking hebben op [gedaagden sub 1 t/m 7] hebben Amplus en Vivendus met betrekking tot het spoedeisend belang aangevoerd dat zij 20 januari 2012 een mondeling pleidooi hebben in de spoedeisende bodemprocedure (AR 926/2011). Zij stellen dat zij er belang bij hebben in die procedure door middel van dit kort geding vonnis aan te kunnen tonen dat de onder 2.1 genoemde vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011 ook tot stand is gekomen tussen hen en [gedaagden sub 1 t/m 7] en dat zij bij het pleidooi in de bodemprocedure derhalve een door [gedaagden sub 1 t/m 7] ondertekende versie van die overeenkomst willen inbrengen. Het gerecht overweegt hierover als volgt.
4.3 Dat Amplus en Vivendus met een positief kort geding vonnis beter beslagen ten ijs kunnen komen brengt op zichzelf nog niet mee dat sprake is van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Daarbij komt dat een kort geding vonnis geen gezag van gewijsde heeft, zodat de bodemrechter daaraan niet is gebonden. Verder valt niet in te zien waarom de in dit kort geding aangevoerde argumenten niet in de bodemprocedure naar voren kunnen worden gebracht. Dat de onderhavige bodemprocedure naar het oordeel van Amplus en Vivendus al complex genoeg is, maakt nog niet dat sprake is van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Bij gebrek daaraan zullen de vorderingen dan ook worden afgewezen voor zover gericht tegen [gedaagden sub 1 t/m 7]
4.4 Voor zover de vorderingen betrekking hebben op [gedaagden sub 8, 9 en 10] hebben Amplus en Vivendus gesteld dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vordering, omdat zij in de financiële problemen dreigen te komen doordat [gedaagden sub 8, 9 en 10] te kort schieten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011. Hierdoor kunnen zij een grote vordering van Ennia niet voldoen en dit brengt het voortbestaan van Amplus en Vivendus in gevaar. [gedaagden sub 8, 9 en 10] hebben daar tegen in gebracht dat zij één termijn van US$ 250.000,00 hebben voldaan waarmee Amplus en Vivendus Ennia hebben kunnen voldoen, zodat van een spoedeisend belang bij de geldvordering geen sprake is. Amplus en Vivendus hebben vervolgens gesteld dat zij de betaling door [gedaagden sub 8, 9 en 10] voor een deel (Afl. 300.000,00) hebben gebruikt om Ennia te betalen, maar dat niettemin nog steeds een grote vordering openstaat (ruim Afl. 400.000,00). Dit is verder niet betwist. Aldus is het spoedeisend belang naar het oordeel van het gerecht voldoende aannemelijk gemaakt.
4.5 Amplus en Vivendus verzoeken [gedaagden sub 8, 9 en 10] te veroordelen tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Uit hetgeen door Vivendus en Amplus naar voren is gebracht blijkt dat het belangrijkste aspect van hun vordering ten aanzien van [gedaagden sub 8, 9 en 10] de nakoming van de betalingsverplichtingen is. Derhalve moet worden onderzocht of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal moeten worden betrokken, indien op dit risico een beroep is gedaan (Hoge Raad 28 mei 2004, NJ 2004/602).
4.6 [gedaagden sub 8, 9 en 10] hebben erkend partij te zijn bij de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011, zodat zij in beginsel gehouden zijn tot nakoming daarvan. Zij stellen één betalingstermijn te hebben voldaan van US$ 250.000,00, maar hebben niet betwist dat zij te kort zijn geschoten in voldoening van de tweede betalingstermijn, die, na verkregen uitstel, uiterlijk 31 december 2011 had moeten worden voldaan. De vordering is derhalve voldoende aannemelijk. Nu op het restitutierisico geen beroep is gedaan, komt de vordering in beginsel voor toewijzing in aanmerking. In het kader van de afweging van belangen van partijen is echter nog wel van belang dat [gedaagden sub 8, 9 en 10] hebben aangevoerd dat het vragen van nakoming van de betalingsverplichting is strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zij voeren daartoe aan dat zij wel geld hebben om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen, maar dat zij in Venezuela niet aan Amerikaanse dollars kunnen komen. Dit is het gevolg van de door president Chavez in 2003 ingevoerde deviezencontrole gekoppeld aan de steeds meer overgewaardeerde bolivar, c.q. de bolivar fuerte. Om deze reden stellen zij recht te hebben op uitstel van betaling.
4.7 [gedaagden sub 8, 9 en 10] kunnen hierin niet worden gevolgd. Naar eigen zeggen diende de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011 (onder andere) als een nadere betalingsafspraak in aanvulling op een eerdere vaststellingsovereenkomst van 24 september 2009, omdat zij ook al niet aan de betalingsverplichtingen op grond van die eerdere overeenkomst hadden kunnen voldoen. Niet valt in te zien dat [gedaagden sub 8, 9 en 10] ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011 niet wisten dat het moeilijk voor hen zou kunnen zijn om tijdig aan dollars te komen, mede gelet op hun stelling dat deze Venezolaanse problematiek een feit van algemene bekendheid is. Daarbij is tevens van belang dat L.E. Marcolli en J.C. Marcolli naar eigen zeggen in Venezuela woonachtige ondernemers zijn (die de geldschieters van Civetti zijn) en dat ook zij aldus bekend zijn met deze toestanden. Onder die omstandigheden kan niet worden gesteld dat de gevolgen van de overeenkomst van 2 november 2011 voor hen niet voorzienbaar waren en dat het vragen van nakoming naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De vordering tot nakoming van de overeenkomst zal dan ook worden toegewezen.
4.8 Nu partijen gedeeltelijk in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat zal worden bepaald dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5. DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht, recht doende in kort geding:
- veroordeelt [gedaagden sub 8, 9 en 10] tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst van 2 november 2011;
- compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Haeck, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op woensdag 18 januari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.