ECLI:NL:OGEAA:2013:34

Uitspraak

Beschikking van 3 december 2013

E.J. nr.1021 van 2013

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[x]

te Aruba,

hierna ook te noemen: [x],

gemachtigde: de advocaat mr. L.J. Pieters,

tegen:

de coöperatieve vereniging

LA CABANA BEACHT & RAQUET CLUB

te Aruba,

hierna ook te noemen: La Cabana,

gemachtigde: de advocaat mr. M. D. Tromp.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het inleidend verzoekschrift;
het verweerschrift;
de behandeling ter zitting van 24 september 2013 en de daarvan gemaakte aantekeningen;
de pleitnota van [x] zoals overgelegd ter zitting van 24 september 2013;
de pleitnota van La Cabana zoals overgelegd ter zitting van 24 september 2013;;
de voortgezette behandeling ter zitting van 22 oktober 2013 en de daarvan opgemaakte aantekeningen.

De beschikking werd aangezegd tegen vandaag.

1.DE FEITEN

1.1.

Voor zover voor de beslissing van belang wordt in deze zaak van de volgende vaststaande of niet voldoende tegengesproken feiten uitgegaan.

1.2. [

[x] is, voor zover voor zijn arbeidsverleden relevant, op 1 november 1993 in dienst getreden van La Cabana (althans haar rechtsvoorgangster). Zijn meest recente functie is die van bartender tegen een bruto loon van AWG 4.263,95 (omgerekend) per maand. Daarnaast ontvangt [x] (een deel van de) fooien.

1.3. [

[x] is op 27 november 2012 op staande voet ontslagen. Eerder was [x] geschorst met behoud van loon. De reden waarom [x] eerst op 19 november 2012 is geschorst en later werd ontslagen, was erin gelegen dat aan de hand van videobeelden geconstateerd werd dat bij minimaal vijf gelegenheden door [x] bestelling van drankjes werd aangenomen en deze ook werden geserveerd zonder dat hij de drankjes afrekende. Ook had [x] volgens La Cabana drankjes geschonken van een ander (duurder) merk dan de omstandigheden rechtvaardigden, zonder daarvoor (extra) kosten in rekening te brengen aan de klant. Dat laatste gebeurde volgens La Cabana bij eerdere gelegenheden op 11 en 14 november 2012 ook al en [x] was ter zake gewaarschuwd. La Cabana wijst erop dat [x] meerdere waarschuwingen heeft gehad namelijk op 17 februari 2003, 28 juni 2006 en 26 juni 2010.

1.4. [

[x] heeft de nietigheid van het ontslag bij brief van 28 november 2012 ingeroepen.

2.HET VERZOEK EN HET VERWEER

2.1. [

[x] verzoekt om toegelaten te worden kosteloos te procederen, voor recht te verklaren dat het ontslag nietig is en om La Cabana te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, het overeengekomen loon met andere looncomponenten aan [x] te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf 28 november 2012, La Cabana te veroordelen hem weer toe te laten op het werk in de overeengekomen functie en La Cabana te veroordelen hem US$ 9.000, te betalen wegens sinds 27 november 2012 gemist inkomen uit fooien, alles met veroordeling van La Cabana tot vergoeding van de proceskosten.

2.2.

La Cabana voert gemotiveerd verweer dat voor zover voor de beslissing van belang hieronder zal worden besproken.

3.DE BEOORDELING

3.1.

Naar de kern genomen komt het verweer erop neer dat La Cabana gerechtigd was om [x] op staande voet te ontslaan omdat [x], binnen of rond het happy hour gratis of tegen gereduceerde prijs drankjes weggaf en hij daarmee de instructies van La Cabana overtrad en hij overigens niet over een brandschoon arbeidsverleden beschikt. Niettegenstaande het feit dat [x] een van de meest populaire bartenders was, bleef zijn omzet achter.

3.2.

Het gerecht oordeelt allereerst dat waarschuwingen van februari 2003, juni 2006 en juni 2010 weinig tot geen gewicht in de schaal leggen om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

3.3.

Dat [x] het minder nauw nam met de regels zoals die gelden rond het happy hour wil het gerecht aannemen. [x] heeft dat ook toegegeven waar hij heeft uitgelegd dat voor sommige, vaste, gasten de regels minder strak toegepast worden. Zo kunnen zij een drankje bestellen tijdens het happy hour en wordt hen niet onmiddellijk het tweede, gratis, drankje geserveerd maar wordt dat voor hen in (koele) bewaring gehouden totdat zij daaraan behoefte hebben, desnoods nadat het happy hour voorbij is. Ook wil het gerecht aannemen dat [x] voor een of meer (vaste of klagende) gasten gedurende het happy hour een of meermaals een cocktail heeft bereid met drank van een duurder merk dan gerechtvaardigd was. Het gerecht wil ten slotte nog aannemen dat [x] gewaarschuwd is dat niet of niet meer te doen.

3.4.

Het gerecht is echter van oordeel dat deze feiten, ook gecombineerd met de hierboven genoemde waarschuwingen, geen ontslag op staande voet rechtvaardigen van een bartender die sinds 1993 in dienst is en sindsdien, behoudens de laatste waarschuwingen, geen ernstige overtredingen heeft begaan. Naar oordeel van het gerecht had La Cabana als goed werkgever na de eerste waarschuwingen kunnen grijpen naar zwaardere middelen om [x] te corrigeren zonder daarbij meteen het zwaarste middel met alle daaraan voor [x] verbonden ingrijpende consequenties in te zetten. Het gerecht acht daarbij van belang, dat gesteld noch gebleken is dat [x] voor eigen gewin handelde of gratis drankjes uitdeelde aan vrienden, kennissen of familieleden. Hetgeen [x] kan worden verweten is dat hij, ten detrimente van La Cabana, (veel) te klantvriendelijk was en dat, in het ergste geval, hij dat ook heeft volgehouden nadat hem dat duidelijk was gemaakt. Dat rechtvaardigt in dit geval geen ontslag op staande voet.

3.5.

Dat betekent dat voor recht zal worden verklaard dat het verleende ontslag nietig is. Aan [x] komt het hem toekomende loon toe. Voor een vergoeding voor gemiste inkomsten uit fooien van US$ 9.240, is geen plaats. La Cabana heeft gemotiveerd betoogd dat [x] gemiddeld US$ 31,58 per dag aan fooien verdiende. De anders luidende stelling van [x] daartegenover is onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.
Het bedrag van US$ 31,58 is toewijsbaar nu La Cabana hem ten onrechte niet heeft toegelaten de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren terwijl [x] daarbij, mede in verband met het uit fooien te genereren inkomen, belang had.

3.6.

Door La Cabana is een beroep op matiging van de loonverplichting en de wettelijke verhoging gedaan.

3.7.

Het gerecht stelt voorop dat [x] ingevolge artikel 7A:1614d BW aanspraak op loon behoudt gedurende de tijd dat hij bereid was om de bedongen arbeid te verrichten en La Cabana daarvan geen gebruik heeft gemaakt. [x] heeft zich vanaf 28 november 2012 bereid verklaard de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. De wet voorziet, anders dan in Nederland, niet in matiging van een loonvordering na vernietiging van een ontslag op staande voet.
La Cabana heeft zich voor het overige niet voldoende gemotiveerd erop beroepen, dat toewijzing van het verschuldigde loon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De omstandigheid dat La Cabana geen arbeidsprestatie van [x] geniet tegenover haar loonbetalingsverplichting komt voor haar rekening. La Cabana kan de financiële gevolgen van een achteraf nietig gebleken ontslag op staande voet voorts beperken door voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Daartoe hoeft zij een actie van [x] niet af te wachten. De omstandigheid dat [x] bijna zes maanden zou hebben gewacht om de onderhavige procedure aanhangig te maken legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal, mede in het licht van het algemeen bekende feit dat het enige tijd duurt voordat de directeur van de Directie Sociale Zaken Aruba een Bewijs van Onvermogen afgeeft.

3.8.

Wel komt het gerecht de bevoegdheid toe de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7A:1614q BW te matigen tot zodanig bedrag dat als hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk zal voorkomen. Het gerecht zal van de matigingsbevoegdheid gebruik maken. Voldoende duidelijk is immers dat [x] de regels van het happy hour heeft overtreden. Niet voldoende gemotiveerd gesteld en specifiek te bewijzen aangeboden is dat hij daartoe toestemming had of die regels alleen op papier bestonden en in de praktijk niet werden nageleefd. [x] heeft het dus deels over zichzelf afgeroepen dat hij in de problemen is gekomen terwijl overigens het al genoemde feit dat een Bewijs van Onvermogen laat wordt afgegeven en [x] daardoor pas relatief laat over rechtsgeleerde bijstand kon beschikken niet geheel op La Cabana kan worden afgewenteld. Het gerecht zal de verhoging op die grond matigen tot 15%.

3.9. [

[x] heeft verzocht weder te werk gesteld te worden. La Cabana verzoekt die vordering af te wijzen omdat zij 15 september 2013 een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend.
Dat laatste kan een afwijzing van het verzoek niet dragen. Het gerecht zal niet vooruitlopen op een oordeel in de ontbindingszaak. [x], die al geruime tijd als bartender voor La Cabana heeft gewerkt, heeft er, niet in de laatste plaats mede in verband met de afweging welke in de ontbindingsprocedure moet volgen, belang bij zijn werk weer uit te kunnen oefenen. Waarom dat van La Cababa niet gevergd kan worden is onvoldoende toegelicht. Het gerecht gaat er voorshands vanuit dat [x] zich voortaan wel precies aan de instructies in verband met het happy hour zal houden, ook al zou hij het met de regels persoonlijk niet eens zijn. Hij zal er naar het gerecht aanneemt ook rekening mee houden dat zijn gedragingen als bartender scherp door La Cabana in de gaten gehouden zullen worden.
Het gerecht zal de dwangsommen matigen.

3.10.

Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal La Cabana de proceskosten van [x] moeten vergoeden.

DE UITSPRAAK:

De rechter in dit gerecht:

verleent [x] toestemming om kosteloos te procederen;

verklaart voor recht dat het aan [x] verleende ontslag op staande voet nietig is;

veroordeelt La Cabana om aan [x] te betalen het hem toekomende loon, vermeerderd met inkomsten uit fooien ad US$ 31,58 per dag waarop [x], het ontslag op staande voet weggedacht, was of zou zijn ingeroosterd om te werken, alles vermeerderd met een wettelijke verhoging van 15% en met de wettelijke rente vanaf de dag waarop elke periodieke betalingsverplichting ontstond;

veroordeelt La Cabana om [x] weer toe te laten tot het werk en de overeengekomen werkzaamheden op straffe van een dwangsom van AWG. 50, per dag of deel daarvan dat La Cabana daarmee in gebreke blijft, met een maximum van AWG 10.000,;

veroordeelt La Cabana in de kosten van de procedure aan de kant van [x] tot op heden begroot op AWG. 50, aan griffierecht en AWG 1.000, aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 3 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.