Uitspraak
Vonnis van 11 september 2013.
Behorend bij A.R. no. 3327 van 2010.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS in de zaak van:
de naamloze vennootschap
TIBUSHI N.V.,
TIBUSHI N.V.,
gevestigd te Aruba,
hierna ook te noemen: Tibushi,
gemachtigde: de advocaat mr. C.A. Francis,
tegen:
de naamloze vennootschap
SAVANETA REAL ESTATE N.V
gevestigd te Aruba,
en
[v] [1]
wonende te Tolbert, gemeente Leek, Nederland,
hierna ook te noemen: Savaneta Real Estate c.s. respectievelijk Savaneta Real Estate en [v],
gemachtigde: de advocaat mr. G. de Hoogd.
1.DE PROCEDURE IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van eis in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie;
- de akte in reconventie.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
2.1
Op 19 maart 2009 is door [p] namens Renaissance Heritage Inc. (verder: Renaissance) enerzijds en [v] namens Tibushi anderzijds een akte getekend met betrekking tot “Brisas del Mar” te Savaneta. In deze akte wordt Renaissance aangemerkt als koper van alle activa van Tibushi en Tibushi als verkoper. Blijkens de akte omvatten de activa het recht van erfpacht op een perceel te Savaneta, een reclamebord aan de hoofdweg van Oranjestad naar San Nicolaas, de vorderingsrechten met betrekking tot een schadeverzekeringsuitkering, alle inventaris en bedrijfsvoorraden van het restaurant “Brisas del Mar” en de rechten op de website van dat restaurant.
Eveneens op 19 maart 2009 is door bovengenoemde partijen een akte ondertekend, verder: de side letter, met de volgende tekst:
Eveneens op 19 maart 2009 is door bovengenoemde partijen een akte ondertekend, verder: de side letter, met de volgende tekst:
De nog te ondertekenen koopovereenkomst inzake Savaneta 222, Brisas del Mar, zal getekend worden onder de uitdrukkelijke voorwaarden/ontbindende voorwaarden dat er een bouwvergunning/toezeggingsbrief wordt afgegeven getekend door Minister[ ] waarin de goedkeuring ondubbelzinnig vermeld staat.Indien deze brief niet binnen 2 maanden na de te ondertekenen brief is ontvangen is de te ondertekenen koopovereenkomst zonder enige vorm van verplichting wederzijds ontbonden.Deze overeenkomst/ontbindende voorwaarde is op uitdrukkelijk verzoek van verkoper uit de te ondertekenen verkoopovereenkomst gehouden in verband met lopende financiering bij de bank.Wel maakt deze overeenkomst een onlosmakelijk deel uit van de te ondertekenen koopovereenkomst van dezelfde datum, zijnde 19 maart 2009, inzake Savaneta 222 te Aruba.
2.2
Beide akten zijn door [C], verder: [C], voor akkoord ondertekend op 20 april 2009.
2.3
Blijkens een uittreksel uit de kamer van koophandel van 13 oktober 2010 is [C] vanaf 22 oktober 2008 statutair directeur van Tibushi.
2.4
Bij onderhandse akte van 15 juni 2009 heeft [C], als directeur van Tibushi, een onherroepelijke volmacht, met macht van substitutie, tot verkoop en eigendomsoverdracht verleend aan iedere medewerker van notariskantoor Yarzagaray, Bödeker en Eman om voor en namens Tibushi, kort gezegd, uitvoering te geven aan de overeenkomst van 19 maart 2009.
2.5
Bij onderhandse akte van 26 juni 2009, te kennen uit de hierna te noemen transportakte, heeft Renaissance haar recht op levering van de registerzaken gecedeerd aan Savaneta Real Estate.
2.6
Bij onderhandse akte van 2 juli 2009 heeft [R], werkzaam ten kantore van notariskantoor Yarzagaray, Bödeker en Eman, als gevolmachtigd vertegenwoordiger van Tibushi, [v] gemachtigd om uitvoering te geven aan de overeenkomst van 19 maart 2009.
2.7
Eveneens op 2 juli 2009 is bij notariële akte ten overstaan van notaris Tjon Ajong, het recht van erfpacht op twee percelen met daarop de opstal van het Brisas del Mar restaurant te Savaneta door Tibushi, vertegenwoordigd door [v], aan Savaneta Real Estate als cessionaris van het vorderingsrecht van Renaissance, eveneens vertegenwoordigd door [v], geleverd voor AWG. 950.000,.
3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
3.1
Tibushi vordert in conventie voor recht te verklaren dat de overdracht van 2 juli 2009 nooit heeft plaatsgevonden, wegens het ontbreken van een geldige titel en de vereiste beschikkingsbevoegdheid en Savaneta Real Estate te veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad –tot betaling aan Tibushi van een bedrag van AWG. 1.280.000,, met veroordeling van Savaneta Real Estate c.s. in de proceskosten.
3.2
Savaneta Real Estate c.s. voeren hiertegen verweer, met vordering tot veroordeling van Tibushi in de proceskosten.
3.3
g c.s. vorderen in reconventie – uitvoerbaar bij voorraad – vernietiging van het besluit [v] als statutair directeur te ontslaan, met verklaring voor recht dat [v] ook na 22 oktober 2008 statutair directeur van Tibushi is gebleven, met veroordeling van Tibushi tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, met veroordeling van Tibushi in de proceskosten.
3.4
Tibushi voert tegen de vordering in reconventie verweer, met vordering – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van Savaneta Real Estate c.s. in de proceskosten.
4.DE BEOORDELING IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
in conventie
4.1
Tibushi grondt de vordering erop dat de koopovereenkomst van 19 maart 2009 is ontbonden door het intreden van de ontbindende voorwaarde uit de side letter. Er is binnen twee maanden na 19 maart 2009 geen bouwvergunning verleend zodat de koopovereenkomst van rechtswege werd ontbonden op 19 mei 2009. Voor de cessie van 26 juni 2009 en de levering van 2 juli 2009 bestond geen titel meer. [C] heeft de volmacht van 15 juni 2009 alleen getekend voor het geval de overeenkomst toch zou zijn blijven bestaan en niet naleving daarvan aansprakelijkheid tot gevolg zou kunnen hebben gehad.
[v] heeft “door enerzijds als vertegenwoordiger en directeur van SRE (Savaneta Real Estate; toevoeging gerecht) op te treden op basis van een aan hem verstrekte cessie al de koper in de plaats van RHI (Renaissance; toevoeging gerecht), terwijl hij tegelijkertijd als pseudo gevolmachtigde optrad namens verkoper” onrechtmatig en onzorgvuldig gehandeld, aldus Tibushi die stelt daardoor schade te hebben geleden.
[v] heeft “door enerzijds als vertegenwoordiger en directeur van SRE (Savaneta Real Estate; toevoeging gerecht) op te treden op basis van een aan hem verstrekte cessie al de koper in de plaats van RHI (Renaissance; toevoeging gerecht), terwijl hij tegelijkertijd als pseudo gevolmachtigde optrad namens verkoper” onrechtmatig en onzorgvuldig gehandeld, aldus Tibushi die stelt daardoor schade te hebben geleden.
4.2
Het gerecht acht het betoog dat [C] de volmacht van 15 juni 2009, derhalve ruim nadat naar stelling van Tibushi de overeenkomst zou zijn ontbonden, slechts heeft getekend voor het geval de overeenkomst toch zou zijn blijven bestaan dermate onaannemelijk, dat dit verweer zonder verdere toelichting onvoldoende gemotiveerd is. In de eerste plaats bevat de onherroepelijke volmacht geen voorwaarde van dien aard. Bovendien is niet toegelicht waarom [C] het nodig vond de volmacht te tekenen, zonder dat zeker was dat Tibushi de overeenkomst, tot uitvoering waarvan de onvoorwaardelijke volmacht juist strekte, nog bestond. Dat en waarom daarover dan op 15 juni 2009 nog onzekerheid bestond wordt niet duidelijk gemaakt. Het betoog dat zo aan aansprakelijkheid kon worden ontkomen is niet overtuigend. Waarom zou [C] zelf niet namens Tibushi uitvoering kunnen geven aan de koopovereenkomst als zou blijken dat niet-nakoming tot aansprakelijkheid zou leiden?
4.3
Daarbij komt nog dat door Savaneta Real Estate c.s. een kopie is overgelegd van, volgens Savaneta Real Estate c.s. op 15 juni 2009 gewijzigde aktes van 19 maart 2009. In die aktes heeft, volgens Savaneta Real Estate c.s., [C] voor akkoord getekend met betrekking tot een wijziging in de oorspronkelijke overeenkomst en de side letter van 19 maart 2009. Die wijziging behelsde dat Tibushi geen gebruik maakte van de ontbindende voorwaarde. Tibushi ontkent – overigens pas bij akte uitlating producties, tevens conclusie van dupliek in reconventie – dat door [C] op 15 juni 2009 een tweede handtekening is geplaatst op de overeenkomst en de side letter van 19 maart 2009. Tibushi wijst er in dat verband op dat de bijschriften zijn geschreven in het handschrift van [v]; [C] schrijft in blokletters.
Het gerecht merkt evenwel op dat de handtekeningen op de kopieën (waaraan vrije bewijskracht toekomt) die Savaneta Real Estate c.s. hebben overgelegd en waarvan Tibushi niet ontkent dat deze overeenstemmen met een door [C] ondertekend origineel, grote of vrijwel gehele overeenstemming vertonen met de handtekeningen op de kopieën van de op 15 juni 2009 gedateerde stukken. Dat de bijschriften die voor akkoord zijn ondertekend niet van de hand van [C] zijn wil het gerecht aannemen maar daarmee is niet voldoende gemotiveerd betwist dat [C] op 15 juni 2009 die bijschriften wel voor akkoord ondertekend heeft.
In dit verband overweegt het gerecht ten slotte nog dat het ook niet onlogisch is dat Tibushi te kennen heeft gegeven, ondanks het verstrijken van de termijn, geen aanspraak op de ontbindende voorwaarde te doen. Niet aannemelijk, en ook niet voldoende toegelicht, is immers dat de ontbindende voorwaarde (mede) in het belang van Tibushi als verkoopster werd overeengekomen. Niet Tibushi maar (destijds) Renaissance had immers belang bij zekerheid omtrent de bouwmogelijkheden alvorens de onroerende zaak te moeten af nemen.
Het gerecht merkt evenwel op dat de handtekeningen op de kopieën (waaraan vrije bewijskracht toekomt) die Savaneta Real Estate c.s. hebben overgelegd en waarvan Tibushi niet ontkent dat deze overeenstemmen met een door [C] ondertekend origineel, grote of vrijwel gehele overeenstemming vertonen met de handtekeningen op de kopieën van de op 15 juni 2009 gedateerde stukken. Dat de bijschriften die voor akkoord zijn ondertekend niet van de hand van [C] zijn wil het gerecht aannemen maar daarmee is niet voldoende gemotiveerd betwist dat [C] op 15 juni 2009 die bijschriften wel voor akkoord ondertekend heeft.
In dit verband overweegt het gerecht ten slotte nog dat het ook niet onlogisch is dat Tibushi te kennen heeft gegeven, ondanks het verstrijken van de termijn, geen aanspraak op de ontbindende voorwaarde te doen. Niet aannemelijk, en ook niet voldoende toegelicht, is immers dat de ontbindende voorwaarde (mede) in het belang van Tibushi als verkoopster werd overeengekomen. Niet Tibushi maar (destijds) Renaissance had immers belang bij zekerheid omtrent de bouwmogelijkheden alvorens de onroerende zaak te moeten af nemen.
4.4
Nu door Savaneta Real Estate geen beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde doet zich niet de situatie voor dat de levering van de onroerende zaak een titel mist.
4.5
De stelling dat de “substituut” volmacht niet rechtsgeldig is omdat deze niet gebruikelijk zou zijn ontbeert juridische grondslag. De door [C] ondertekende volmacht van 15 juni 2009 houdt het recht voor de gevolmachtigde in om zich te laten vervangen. Niet duidelijk is waarop de stelling, dat de desbetreffende notariële medewerker zich niet mocht laten vervangen dan stoelt. Het bepaalde in artikel 3:64 BW omtrent nadere volmacht verlening is slechts van toepassing voor zover in de volmacht niet anders is bepaald. Of het notariskantoor onzorgvuldig of onrechtmatig jegens Tibushi heeft gehandeld is in de verhouding tussen Tibushi en Savaneta Real Estate c.s., zonder nadere, niet gestelde omstandigheden niet relevant.
4.6 [
[v] kon mitsdien op 2 juli 2009 handelen als gevolmachtigd namens Tibushi en uitvoering geven aan de overeenkomsten van 19 maart 2009, die strekten tot verkoop en levering van – kort gezegd – de in die overeenkomst genoemde activa. Hem kan op grond van het gestelde geen onrechtmatigheid of onzorgvuldigheid verweten worden. Als al zaken door [v] aan de activa zouden zijn onttrokken heeft hij daarmee onrechtmatig jegens de verkrijger gehandeld. Gesteld noch gebleken is immers dat de op 19 maart 2009 overeengekomen koopprijs daardoor is gewijzigd.
4.7
Dat Tibushi onder die omstandigheden overigens schade heeft geleden door het handelen van Savaneta Real Estate c.s., dan wel enkel [v] voor zich zelf, dan wel in diens rol van ‘dubbel vertegenwoordiger’ is niet voldoende gemotiveerd gesteld en overigens niet met stukken onderbouwd.
Er was ook niet voldoende gemotiveerd sprake van tegenstrijdig belang tussen [v] en Tibushi. [v] handelde niet voor zichzelf maar namens Savaneta Real Estate. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst(en) van 19 maart 2009 was hij overigens geen statutair directeur van Tibushi meer en hij is dat ook voor of op 2 juli 2009 niet opnieuw geworden, zoals Tibushi zelf aanvoert.
Er was ook niet voldoende gemotiveerd sprake van tegenstrijdig belang tussen [v] en Tibushi. [v] handelde niet voor zichzelf maar namens Savaneta Real Estate. Op het moment van het sluiten van de overeenkomst(en) van 19 maart 2009 was hij overigens geen statutair directeur van Tibushi meer en hij is dat ook voor of op 2 juli 2009 niet opnieuw geworden, zoals Tibushi zelf aanvoert.
4.8
in reconventie
4.9
Welk concreet onrechtmatig handelen Tibushi “als gevolg van het (onrechtmatige) feitencomplex vermeld” valt aan te wrijven is onduidelijk zodat die vordering als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd wordt afgewezen.
4.1
Wel onrechtmatig is het door Tibushi ten laste van Savaneta Real Estate als rechthebbende op 25 oktober 2010 gelegde conservatoire beslag op de in het proces-verbaal van beslaglegging genoemde onroerende zaken. Niet aannemelijk is echter dat zij door het beslag enige schade heeft geleden zodat de vordering op die grond ook niet voor toewijzing in aanmerking.
4.11
Het is het gerecht onduidelijk gebleven welk belang Savaneta Real Estate heeft bij de vordering tot vernietiging van een besluit tot ontslag van [v] als statutair directeur van Tibushi en de verklaring voor recht dat hij statutair directeur is gebleven. Deze vordering wordt ten opzichte van Savaneta Real Estate op die grond reeds afgewezen.
4.12
Ten slotte wijst het gerecht, onder toepassing van het bepaalde in artikel 118 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, erop dat ingevolge artikel 111 Wetboek van Koophandel (WvK) de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) te allen tijde bevoegd is iedere bestuurder te schorsen of ontslaan.
[v] betwist niet dat enig besluit tot zijn ontslag is genomen. Dat besluit is volgens hem evenwel nietig. Volgens [v] is hij van zijn ontslag en de benoeming van [C] tot statutair directeur op de hoogte geraakt na het tekenen van de overeenkomsten van 19 maart 2009. Uit de door [v] bij conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie overgelegde e-mail van 7 april 2009 aan de heer [S] blijkt dat [v] er toen in ieder geval mee bekend was dat [C] directeur van Tibushi was geworden. Dat spoort met een, eveneens door [v] overgelegde e-mail van 7 april 2009 aan (kennelijk direct of indirect mede-aandeelhouder) [N]. In die e-mail merkt [v] op dat hij via een telefoontje heeft gehoord dat niet hij maar [C] directeur van Tibushi zou zijn. Blijkens de door [v] overgelegde wijzigingsformulieren ten behoeve van de Kamer van Koophandel van 10 maart 2009 is dat juist. Door [N] is bij e-mail van eveneens 7 april 2009 dan ook aan [v] bevestigd dat [C] in plaats van [v] statutair directeur van Tibushi was geworden. Dat verklaart ook waarom [C] de overeenkomsten van 19 maart 2009 als statutair directeur voor akkoord moest ondertekenen.
[v] betwist niet dat enig besluit tot zijn ontslag is genomen. Dat besluit is volgens hem evenwel nietig. Volgens [v] is hij van zijn ontslag en de benoeming van [C] tot statutair directeur op de hoogte geraakt na het tekenen van de overeenkomsten van 19 maart 2009. Uit de door [v] bij conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie overgelegde e-mail van 7 april 2009 aan de heer [S] blijkt dat [v] er toen in ieder geval mee bekend was dat [C] directeur van Tibushi was geworden. Dat spoort met een, eveneens door [v] overgelegde e-mail van 7 april 2009 aan (kennelijk direct of indirect mede-aandeelhouder) [N]. In die e-mail merkt [v] op dat hij via een telefoontje heeft gehoord dat niet hij maar [C] directeur van Tibushi zou zijn. Blijkens de door [v] overgelegde wijzigingsformulieren ten behoeve van de Kamer van Koophandel van 10 maart 2009 is dat juist. Door [N] is bij e-mail van eveneens 7 april 2009 dan ook aan [v] bevestigd dat [C] in plaats van [v] statutair directeur van Tibushi was geworden. Dat verklaart ook waarom [C] de overeenkomsten van 19 maart 2009 als statutair directeur voor akkoord moest ondertekenen.
4.13
Het komt er dus op neer dat [v] in ieder geval vanaf 7 april 2009 kennis droeg van zijn ontslag als statutair directeur. Ingevolge het tweede lid van artikel 101 WvK mag de nietigheid van een besluit van de AVA niet meer worden ingeroepen als vanaf de dag van dat besluit meer dan zes maanden zijn verlopen zonder dat de rechtsgeldigheid van het besluit in rechte wordt betwist. In de onderhavige zaak is de rechtsgeldigheid van het besluit pas betwist bij conclusie van 16 maart 2011 terwijl niet gemotiveerd gesteld is dat sprake is van kwade trouw. Dat is te laat. De vordering komt mitsdien in beginsel niet voor toewijzing in aanmerking. Het gerecht zal evenwel partijen in de gelegenheid stellen hierop te reageren.
4.14
Iedere verdere beslissing in conventie en reconventie zal worden aangehouden.
5.DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht, recht doende:
in conventie
houdt iedere beslissing aan;
in reconventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van 9 oktober 2013 voor uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 4.12, eerst zijdens [v], ambtshalve peremptoir P3;
verstaat dat vier weken nadat de akte uitlating zijdens [v] is genomen Tibushi in de gelegenheid wordt gesteld zich uit te laten, eveneens ambtshalve peremptoir P3;
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 11 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.