ECLI:NL:OGEAA:2016:757

Uitspraak

Beschikking van 25 oktober 2016

Behorend bij E.J. 1070 van 2016

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

[Eiseres],

te Aruba,

hierna ook te noemen: [eiseres],

gemachtigde: de advocaat mr. M.M. Malmberg,

tegen:

de naamloze vennootschap

GENERAL MAXI CONTRACTOR N.V.,

te Aruba,

hierna ook te noemen: Maxi,

gemachtigde: de advocaat mr. R. Marchena.

1.DE PROCEDURE

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift;

- het verweerschrift;

-- de overgelegde aantekeningen ter zitting van [eiseres];

- de overgelegde aantekeningen ter zitting van Maxi;

- de behandeling ter zitting van 13 september 2016 en de daarvan gemaakte aantekeningen.

Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Maxi beschikt over een vergunning zoals bedoeld in artikel 2 van de Landsverordening terbeschikkingstelling arbeidskrachten (AB 2013 no.21), gedateerd 5 november 2014. Verder: de uitzendvergunning.

2.2 [

[eiseres] is op 18 maart 2015 in dienst getreden van Maxi.

2.3

Zij is vanaf die datum door Maxi tewerkgesteld bij het […]. Op 1 januari 2016 is door [eiseres] door haar leidinggevende aldaar te kennen gegeven dat er voor haar geen werk meer was.

3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1 [

[eiseres] verzoekt toelating kosteloos te procederen en – uitvoerbaar bij voorraad – primair veroordeling van Maxi tot betaling van haar loon met wettelijke verhoging en rente en subsidiair een schadevergoeding gelijk aan zes maanden salaris, meer subsidiair een schadeloosstelling met wettelijke verhoging en rente, met veroordeling van Maxi tot vergoeding van de proceskosten.

3.2 [

[eiseres] grondt het verzoek erop dat zij nog immer in dienst is van Maxi en bereid is de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Voor het geval dat [eiseres] ontslagen zou zijn vordert zij schadevergoeding, subsidiair schadeloosstelling omdat het ontslag kennelijk onredelijk is.

3.3

Maxi voert hiertegen verweer, met verzoek tot veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

4.DE BEOORDELING

4.1

Partijen zijn het allereerst niet met elkaar eens over de aard van de arbeidsovereenkomst.
Volgens [eiseres] is zij voltijds in dienst van Maxi die haar bij het [...] tewerkgesteld heeft.
Volgens Maxi is sprake van een uitzendrelatie. Juist is dat [eiseres] bij het [...] tewerkgesteld is. Het [...] heeft geen werk meer voor [eiseres]. Zij heeft daarna niet meer als uitzendkracht gewerkt. Daardoor vervalt de loonbetalingsverplichting van Maxi (artikel 7A:1615ij lid 2 BW).

4.2

Nu partijen het erover eens zijn dat tussen [eiseres] en Maxi een arbeidsovereenkomst bestaat maar Maxi zich beroept op de bijzondere regel die uit artikel 7A:1615ij lid 2 BW voortvloeit voor uitzendovereenkomsten, rust op Maxi de stelplicht met betrekking tot feiten die, als ze vast komen te staan, tot de conclusie kunnen leiden, dat tussen partijen is overeengekomen, dat [eiseres] geen aanspraak heeft op loon gedurende de periode waarin zij niet ter beschikking van derden wordt gesteld.

4.3

Maxi wijst er, naar het gerecht begrijpt, in dit verband op dat zij een uitzendvergunning heeft en al jaren alleen als uitzendbureau opereert; alleen op haar administratie werkt personeel op een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst. [eiseres] kreeg enkel instructies van [...]. De werkuren werden door [...] bepaald. [eiseres] had geen arbeidsplicht. Zij werd alleen voor de door haar gewerkte uren uitbetaald.

4.4

De enkele omstandigheid dat Maxi beschikt over een uitzendvergunning brengt niet automatisch met zich mee, dat tussen [eiseres] en Maxi een uitzendovereenkomst bestaat. Zoals Maxi ter zitting te kennen heeft gegeven heeft zij ook ‘eigen’ personeel in dienst met wie een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst gesloten is, dat wil zeggen een overeenkomst die niet onder het regime van artikel 7A:1615ij BW valt. Dat in die gevallen alleen sprake is van administratief werk op kantoor van Maxi zelf is niet van doorslaggevend belang. Dat [eiseres] enkel instructies kreeg van [...] en deze haar werktijden eenzijdig bepaalde leidt niet automatisch tot de conclusie dat sprake is van een uitzendovereenkomst. Die omstandigheid laat onverlet, dat sprake kan zijn van een detachering van ‘gewoon’ personeel van Maxi bij [...]. Dat [eiseres] alleen zou zijn betaald voor de door haar gewerkte uren brengt evenmin mee dat dus sprake is van een uitzendovereenkomst. Ook bij zogenaamde ‘nulurencontracten’ wordt immers alleen voor gewerkte uren betaald zonder dat noodzakelijkerwijs van een uitzendovereenkomst sprake is. Dat [eiseres] geen arbeidsplicht had wordt door haar ontkend en blijkt nergens uit, met namen niet uit het arbeidsverloop gedurende de tijd dat [eiseres] bij het [...] werkte.
Het door [eiseres] overgelegde getuigschrift van 21 maart 2016 wijst ten slotte eerder in de richting van een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst. Daarin doet Maxi het immers voorkomen alsof [eiseres] is ontslagen in verband met het feit dat [...] niet tevreden was over haar werk. De enkele omstandigheid, dat een inlener een uitzendkracht niet meer te werk wil stellen brengt evenwel niet mee, dat aan de arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau een einde komt. Integendeel, het uitzendbureau zal de uitzendkracht dan doorgaans elders te werk (proberen te) stellen.

4.5

Door Maxi is niet gemotiveerd aangegeven wat met [eiseres] bij het sluiten van de overeenkomst – los van hoe die moet worden geduid – precies met betrekking tot de aard en inhoud van de rechtsbetrekking is besproken. De werknemer die met [eiseres] de onderhandelingen heeft gedaan, [naam], was op de mondelinge behandeling niet aanwezig zodat hij daarop geen toelichting heeft kunnen geven. De door Maxi overgelegde verklaring van [naam] gaat niet in op wat hij toen met [eiseres] heeft besproken. Wat [eiseres] daaruit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en mogen verwachten kan daarom niet worden vastgesteld. Maxi heeft daarmee niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het bestaan van een uitzendovereenkomst met [eiseres]. Daarbij speelt nog een rol dat het op de weg van de werkgever ligt om een (potentiele) werknemer voor deze begrijpelijk duidelijk te maken wat de aard en inhoud van de overeenkomst is, een ‘gewone’ arbeidsovereenkomst of een uitzendovereenkomst, en dat bij voorkeur schriftelijk vast te leggen. Dat is niet voldoende gemotiveerd gesteld. Daarom wordt ervan uitgegaan dat sprake is van een gewone arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever bij derden wordt gedetacheerd.

4.6

Maxi voert evenwel aan dat zij voor [eiseres] werk had bij het [...]. Kennelijk, gezien de overgelegde e-mail van 23 februari 2016 op zijn vroegst vanaf die datum (
this week). [eiseres] zou evenwel hebben geweigerd bij het [...] te gaan werken. [eiseres] ontkent dat. Maxi zal daarom worden toegelaten door middel van getuigen te bewijzen, dat [eiseres] geweigerd heeft om bij het [...] te gaan werken, dat zij door het [...] zou zijn ingeleend als [eiseres] zich wel beschikbaar had gehouden en voor hoeveel uur.

4.7

De omstandigheid dat [eiseres] inmiddels een onderstandsuitkering heeft aangevraagd brengt ten slotte op zichzelf niet mee dat zij niet meer in dienst van Maxi is. Noch is dit een grond om de loonvordering te matigen.

4.8

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat het gerecht op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. [eiseres] moet daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Maxi is een rechtspersoon en moet dus dan vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en ofwel rechtens ofwel op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen en eventueel een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Het gerecht wijst er in dat verband op dat hij op grond van art. 177 lid 3 Rv uit de afgelegde verklaringen, uit het niet-verschijnen, uit een weigering om te antwoorden, dan wel uit een weigering om boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of voorwerpen over te leggen zodat dat een gewichtige reden die weigering rechtvaardigt, de gevolgtrekking maken, die hij geraden acht.

4.9

Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het verhoor van een getuige al gemiddeld 45 minuten duurt als er niet getolkt hoeft te worden.

4.1

Het gerecht wijst partijen er op dat de getuige in beginsel in de Nederlandse taal wordt gehoord en zij zelf voor een tolk moeten zorg dragen die de taal van de te horen getuige en de Nederlandse taal voldoende machtig is. De partij die zelf een tolk meeneemt moet er rekening mee houden dat de rechter in beginsel een tolk die niet beroepshalve tolkt niet accepteert.
In geval de partij die de getuige wenst te horen kosteloos procedeert wordt door het gerecht voor de aanwezigheid van een tolk zorg gedragen. In dat geval dient de desbetreffende partij evenwel veertien dagen voor de voor het verhoor bepaalde dag schriftelijk, per fax of emailbericht aan de griffier te berichten dat de aanwezigheid van een tolk nodig is en welke taal de tolk, naast het Nederlands, machtig moet zijn.

4.11

Het gerecht wijst erop dat het horen van een nodeloos groot aantal getuigen in strijd kan komen met de goede procesorde. Het horen van meer dan vijf getuigen (de partijgetuige daaronder begrepen) acht het gerecht in beginsel in strijd met de goede procesorde. In voorkomend geval zal het gerecht kunnen oordelen dat het horen van een nodeloos groot aantal getuigen gevolg heeft voor de proceskostenveroordeling, waaronder mede begrepen de hoogte van het bedrag waarop die kosten gebruikelijk worden begroot ingevolge het liquidatietarief zoals bekend gemaakt door het Gemeenschappelijk Hof.

4.12

Het gerecht zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.DE UITSPRAAK

De rechter in dit gerecht:

laat Maxi toe door middel van getuigen te bewijzen dat [eiseres] geweigerd heeft om bij het [...] te gaan werken, dat zij door het [...] zou zijn ingeleend als [eiseres] zich wel beschikbaar had gehouden en voor hoeveel uur,

bepaalt dat het verhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van donderdag, 15 december 2016 van 13:30 tot 16:30 in het gerechtsgebouw aan de J.G. Emanstraat nr. 51 te Oranjestad,

bepaalt, dat de partij die op dat tijdstip niet kan verschijnen schriftelijk en gemotiveerd aan het gerecht om een nadere dag- en uurbepaling kan vragen onder opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen, waarbij het gerecht verstaat dat de partij aan wier zijde de getuige(n) wordt (worden) gehoord op eerste verlangen, aan de op de eerste door het gerecht voor het verhoor bepaalde datum verhinderde partij, de verhinderdata van de te horen getuigen zal doorgeven, in de drie maanden volgend op het uitstelverzoek,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. Noordhuizen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 25 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.