Uitspraak
Vonnis in kort geding van 7 december 2016
Behorend bij K.G. 2701 van 2016
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
VERENIGING IMPORTEURS PHARMACEUTISCHE PRODUCTEN ARUBA (VIPPA),
te Aruba,
hierna ook te noemen: VIPPA,
gemachtigde: advocaat mr. D.G. Kock,
tegen:
de publieke rechtspersoon
LAND ARUBA,
te Aruba,
hierna ook te noemen: het Land,
gemachtigde: mevrouw mr. Ras Orman (DWJZ),
en de tussenkomende partij:
de naamloze vennootschap
MCA BOTICA EAGLE N.V., ook h.o.d.n. Botica di Servicio
te Aruba,
hierna ook te noemen: de Botica
gemachtigde: advocaat mr. R.T.J.M. Oomen.
1.DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 28 oktober 2016;
- het verzoek tot tussenkomst door de Botica;
- de pleitnota van VIPPA;
- de pleitnota van het Land;
- de pleitnota van de Botica met afzonderlijke eis;
- de aantekeningen van de griffier ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 18 november 2016. VIPPA en het Land hebben zich niet verzet tegen de verzochte tussenkomst door de Botica, zodat dit verzoek ter zitting is toegewezen. De door de Botica ingestelde vordering maakt daarmee deel uit van het geschil.
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
VIPPA is een vereniging van importeurs van farmaceutische producten op Aruba. Naast deze producten verzorgen zij (deels) ook de import van andere producten. De Botica is een onderneming met meerdere apotheken op het eiland.
2.2
In de Landsverordening op de geneesmiddelenvoorziening (AB 1990 no. 9) (verder: de Landsverordening) en het Landsbesluit verpakte geneesmiddelen (AB 1990 no. GT 48) (verder: het Landsbesluit) is onder meer de import en distributie van geneesmiddelen in Aruba geregeld. In de Landsverordening is onder meer het volgende bepaald:
Art. 5:
…
4. Het is verboden ongeregistreerde verpakte geneesmiddelen, dan wel geregistreerde verpakte geneesmiddelen waarvan de inschrijving is geschorst, te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren, te verhandelen of ter aflevering in voorraad te hebben, of de voorwaarden te overtreden, bedoeld in het derde lid, onderdeel b.
5. Het in het vierde lid vervatte verbod geldt niet voor:
a. …;
b. de invoer van ongeregistreerde verpakte geneesmiddelen en de aflevering dezer geneesmiddelen in de bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, aangewezen gevallen, een en ander indien is voldaan aan de bij dit landsbesluit gestelde voorschriften.
Art. 6:
Bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, kunnen regelen worden vastgesteld nopens de registratie, de schorsing, de bereiding, het verkopen, de aflevering, de invoer, de handel en het ter aflevering in voorraad hebben van verpakte geneesmiddelen, voorts de aanprijzing, de verpakking en de door belanghebbenden te betalen vergoeding voor onderzoek en registratie. Bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, kan, in het belang van de volksgezondheid, bepaald worden, dat een of meer van die voorschriften niet van toepassing zullen zijn op een verpakt geneesmiddel, of wel van toepassing zullen zijn op enige zelfstandigheid.
In het Landsbesluit is onder meer het volgende bepaald:
Art. 6:
1. Behoudens indien zulks geschiedt voor eigen gebruik, mogen geregistreerde verpakte geneesmiddelen slechts worden ingevoerd op grond van een overgelegde fabrieksfaktuur waarop de naam van de importeur en de betreffende registratienummers zijn vermeld, of krachtens een schriftelijke vergunning welke de inspecteur voor geneesmiddelen voor ieder geval afzonderlijk, uitsluitend aan ingeschreven apothekers, kan verlenen.
2. Een vergunning als in het eerste lid bedoeld, kan slechts door de inspecteur voor geneesmiddelen worden verleend indien het geneesmiddelen betreft, welke geleverd worden door een in Nederland gevestigde fabrikant, of welke afkomstig zijn uit de groothandel aldaar en onder de volgende voorwaarden:
a. de betreffende geneesmiddelen moeten eveneens geregistreerd zijn in Nederland;
b. de apotheker moet kunnen aantonen, dat, wanneer een ondeugdelijkheid van de afgeleverde geneesmiddelen ter kennis van de betreffende fabrikant of groothandelaar is gekomen, hij onmiddellijk daarvan op de hoogte zal worden gesteld.
2.3
De leden van VIPPA hebben, met uitsluiting van anderen, een doorlopende vergunning om o.a. de door hen geregistreerde medicijnen in te voeren in Aruba. Daarnaast fungeren zij als groothandel van deze medicijnen, waarbij zij die verkopen aan de apotheken in Aruba.
2.4
De Botica is met regelmaat geconfronteerd met een tekort aan (met name: geregistreerde) medicijnen omdat deze niet voorradig blijken bij de betreffende importeur. Op grond van de Landsverordening en het Landsbesluit heeft zij, nadat collega-apotheken evenmin het ontbrekende medicijn aan haar konden leveren, vervolgens herhaaldelijk een incidentele vergunning gevraagd om zelf tot import van het medicijn over te gaan. De beoordeling van zo’n vergunningaanvraag berust bij de Inspecteur voor Geneesmiddelen (verder: de Inspecteur). Tot medio 2016 werden aan die vergunning onder meer de voorwaarden verbonden dat de hoeveelheid in te voeren medicijnen op grond van die vergunning beperkt was tot de periode dat de betreffende importeur het medicijn weer kon leveren en dat de import gekoppeld was aan de door de aanvragende apotheek in die periode te verwachten behoefte aan dat medicijn. Sinds een aantal maanden is die laatste voorwaarde vervallen en kan gedurende de looptijd van de vergunning het medicijn onbeperkt worden ingevoerd.
2.5
In het jaar 2016 is overleg geweest tussen diverse betrokkenen bij de geneesmiddelenvoorziening in Aruba. Dit heeft ertoe geleid dat de Minister van Volksgezondheid, Ouderenzorg en Sport (verder: de Minister) op 10 november 2016 middels een Ministeriële Beschikking een commissie in het leven heeft geroepen om hem te adviseren over het uitvoerend beleid bij de wetgeving betreffende geneesmiddelen. De commissie, waarin ook een vertegenwoordiger van VIPPA zitting heeft, dient eind januari 2017 aan de Minister te rapporteren.
2.6
In een overleg op 27 oktober 2016 tussen de Minister, de Inspecteur en de Botica heeft de Botica een concept-convenant gepresenteerd, waarin afspraken en een werkwijze bij de vergunningverstrekking aan de Botica zijn opgenomen. De Minister, noch de Inspecteur hebben dat convenant ondertekend of daarmee ingestemd.
3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
VIPPA vordert om het Land te veroordelen om alleen dan toestemming te verlenen aan een apotheek op Aruba om zelf een geneesmiddel te importeren wanneer de betrokken groothandelaar dat specifieke geneesmiddel niet in voorraad heeft, en dan alleen voor het vereiste aantal van dat specifieke geneesmiddel wat de betrokken apotheek gemiddeld aan dat geneesmiddel verkoopt totdat de groothandelaar deze weer in voorraad zal hebben en aan een apotheek te verbieden een alsdan door de apotheek direct geïmporteerd geneesmiddel aan andere boticas te verkopen, op verbeurte van een dwangsom en onder kostenveroordeling van het Land.
3.2
VIPPA legt aan haar vordering ten grondslag dat de thans gehanteerde handelswijze in strijd is met de Landsverordening en het Landsbesluit en door het handelen van de Botica oneerlijke concurrentie ontstaat.
3.3
De Botica heeft in tussenkomst gevorderd dat het Land wordt veroordeeld bij de vergunningverlening te handelen conform het protocol dat zij op 27 oktober 2016 aan het Land heeft voorgelegd.
3.4
De Botica legt aan haar vordering ten grondslag dat zij behoefte heeft aan een heldere procedure, ter waarborging van de snelle levering van medicijnen.
3.5
Het Land heeft tegen beide vorderingen verweer gevoerd. De Botica en VIPPA hebben elkaars vorderingen bestreden.
3.6
Het Gerecht zal op de argumenten van partijen ingaan, voor zover noodzakelijk.
4.DE BEOORDELING
4.1
Het Gerecht ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de rechter in Kort Geding een voorziening kan geven zoals door VIPPA verzocht. Zowel het Land als de Botica hebben betoogd dat niet de burgerlijke rechter, maar de rechter die is aangewezen bij de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR-rechter) bevoegd is om van geschillen als de onderhavige kennis te nemen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.2
Waar VIPPA tegen ageert zijn de voorwaarden die het Land (al dan niet) verbindt aan vergunningen die het verleent aan de Botica. VIPPA formuleert weliswaar een algemene vordering gericht op toekomstige vergunningverlening, maar die vertaalt zich telkens in een te identificeren vergunning. Aangenomen moet worden dat VIPPA op grond van artt. 3 jo. 9 LAR bij een dergelijke vergunning als derde-belanghebbende moet worden aangemerkt en als zodanig tegen de vergunning c.q. de voorwaarden waaronder die verstrekt is, kan opkomen. Wat VIPPA betoogt, is dat de vergunning in strijd is met een algemeen verbindend voorschrift, namelijk de Landsverordening en het Landsbesluit, maar die rechtsvraag kan aan de LAR-rechter, ook bij wege van voorlopige voorziening op grond van artt 24 jo. 54 LAR worden voorgelegd.
4.3
Er is dan ook een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang, die verhindert dat de rechter in kort geding een inhoudelijk oordeel geeft. VIPPA moet dan ook niet ontvankelijk worden verklaard.
4.4
Mutatis mutandis geldt dit ook voor de vordering in tussenkomst. De Botica heeft immers verzocht dat de vergunningverlening volgens een bepaald protocol plaatsvindt en dat daarbij bepaalde voorwaarden wel of niet worden gesteld. Ook eventuele bezwaren tegen een afgegeven vergunning behoren thuis bij de LAR-rechter. De vordering van de Botica treft dan ook hetzelfde lot als die van VIPPA.
4.5
In het bovenstaande ziet het Gerecht aanleiding om alleen ten aanzien van het Land een kostenveroordeling uit te spreken en die voor het overige te compenseren. Nu het Land de procesvoering in eigen hand heeft gehouden, worden die kosten begroot op nihil.
5.DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
in de hoofdzaak:
verklaart VIPPA niet ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt VIPPA in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van het Land worden begroot nihil;
in de tussenkomst:
verklaart de Botica niet ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt de Botica in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van het Land worden begroot op nihil;
in de hoofdzaak en de tussenkomst:
compenseert de kosten tussen VIPPA en de Botica in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 7 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.