Uitspraak
Vonnis van 4 april 2018
Behorend bij A.R. 2646 van 2016 / AUA201600721
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BOUGAINVILLE DEVELOPMENT N.V.,
gevestigd te Aruba,
eiseres, hierna ook te noemen: Bougainville,
gemachtigde: de advocaten mrs. M.E.D. Brown en E.H.J. Martis,
tegen:
de naamloze vennootschap
MARSAR CORPORATION N.V.,
gevestigd te Aruba,
en
[GEDAAGDE 2],
wonende te Aruba,
gedaagden, hierna ook te noemen: Marsar resp. [gedaagde 2],
gemachtigde: de advocaat mr. A. de Bie.
1.DE PROCEDURE
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
in conventie en reconventie
2.1
Tussen partijen is op 21 december 2010 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de bedrijfsruimte in ‘Paradise Villas resort’ gelegen aan de J.E. Irausquin Boulevard 64. Marsar exploiteerde hierin een restaurant, genaamd ‘Carambola’.
2.2
De overeengekomen huurprijs ingaande 1 januari 2011 bedroeg USD 3.500,00 per maand.
2.3
Ingevolge het bepaalde in artikel 8 lid 9 van Pro de huurovereenkomst is [gedaagde 2] persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst.
2.4
In artikel 8 lid 1 van Pro de huurovereenkomst is bepaald dat de huurovereenkomst geheel of gedeeltelijk opgezegd mag worden in geval van wanprestatie.
2.5
Op 1 september 2015 zijn partijen een aanvullende overeenkomst (addendum) aangegaan. Hierin is bepaald dat Marsar een schuld aan Bougainville heeft van
USD 144.455,-, welke achterstand eind december 2018 - in vier fases - volledig betaald dient te zijn, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst direct, buitengerechtelijke ontbonden kan worden. Daarnaast diende Marsar aan haar maandelijkse huurbetalingsverplichting te voldoen, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst per direct en zonder rechterlijke tussenkomst opgezegd zou worden.
2.6
Bij brief van 15 december 2015 bericht Bougainville Marsar dat er sprake is van een huurachterstand van USD 160.000,00. Bougainville bericht Marsar dat zij bereid is de maandelijkse huurprijs te wijzigen in 12,5% van de dagelijkse omzet, een achterstand te accepteren van USD 140.000,00 en om afspraken te maken voor een ‘mealplan’, zodat Marsar inkomsten kan genereren.
2.7
Bij brief van 4 mei 2016 deelt de gemachtigde van Bougainville aan Marsar mee dat er op 19 januari 2016 sprake was van een huurachterstand van USD 158.048,49. Marsar wordt gesommeerd om dit bedrag te betalen uiterlijk op 18 mei 2016, bij gebreke waarvan de huurovereenkomst ontbonden zal worden.
2.8
Bij brief van 12 augustus 2016 deelt Bougainville Marsar mee dat de huurovereenkomst per 1 augustus 2016 is geëindigd en dat afgesproken was dat Marsar alle goederen die fiduciair in eigendom waren overgedragen aan Bougainville zou laten staan. Desalniettemin heeft Bougainville moeten constateren dat Marsar een groot deel van deze goederen heeft ontvreemd. Bougainville sommeert Marsar om de ontbrekende goederen uiterlijk op 15 augustus 2016 terug te brengen, bij gebreke waarvan een gerechtelijke procedure geëntameerd zal worden. Voorts wijst Bougainville op de huurachterstand ad Afl. 296.863,51.
2.9
Bougainville heeft conservatoir beslag gelegd op een aan [gedaagde 2] in eigendom toebehorend onroerend goed gelegen te Kamay 43 te Aruba.
3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
In conventie
3.1
Bougainville vordert - na vermeerdering van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Marsar te veroordelen aan haar te betalen een bedrag ad Afl. 330.152,90 te vermeerderen met de wettelijke rente, vanaf 18 mei 2016 tot de dag der voldoening, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten conform het liquidatietarief en met veroordeling van Marsar tot vergoeding van de proceskosten (waaronder de beslagkosten).
3.2
Aan deze vordering legt Bougainville het hiervoor vermelde feitencomplex ten grondslag.
3.3
Marsar voert hiertegen verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
In reconventie
3.4
Marsar vordert in reconventie Bougainville te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ad Afl. 179.641,19 dan wel een gelijk bedrag wegens ongerechtvaardigde verrijking.
3.5
Marsar grondt de vordering erop dat zij het gehuurde heeft verbouwd en de hiermee gemoeide kosten wenst zij terug te krijgen. Zij stelt dat Bougainville wanprestatie heeft gepleegd c.q. ongerechtvaardigd is verrijkt.
3.6
Bougainville voert tegen de vordering in reconventie verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
4.DE BEOORDELING
in conventie
4.1
In conventie is de vraag aan de orde of de door Bougainville becijferde huurachterstand toegewezen kan worden.
4.2
Marsar erkent dat er sprake was van huurachterstand, doch stelt dat het gevorderde bedrag niet juist is omdat geen rekening is gehouden met gedane aflossingen.
Uit het als productie 8 door Bougainville bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie overgelegde en overigens niet inhoudelijk weersproken overzicht volgt dat Bougainville bij de berekening van de totale huurachterstand, rekening heeft gehouden met alle door Marsar gedane betalingen. Voor zo ver Marsar naast de in dit overzicht vermelde betalingen nog andere betalingen zou hebben verricht, lag het op haar weg om die gedocumenteerd te onderbouwen. Nu Marsar dit heeft verzuimd, wordt haar verweer, inhoudende dat de becijferde achterstand onjuist is, als zijnde onvoldoende feitelijk weersproken, verworpen.
4.3
Marsar stelt dat tussen partijen in december 2015 mondeling een betalingsregeling tot stand is gekomen. Op grond hiervan diende Marsar maandelijks 12,5% van de omzet te voldoen, hetgeen Marsar stipt heeft gedaan. Marsar miskent hiermee dat zij niet alleen 12,5% van de omzet diende te betalen, doch op grond van het addendum tevens zorg diende te dragen dat de openstaande schuld eind december 2015 maximaal USD 140.000,00 bedroeg. Bougainville heeft onweersproken gesteld dat de schuld in mei 2016 Afl. 277.700,65 en per 31 juli 2016 Afl. 308.791,81 bedroeg. Aangezien Marsar op 4 mei 2016 schriftelijk is gesommeerd om binnen 14 dagen de achterstand van USD 158.048,49 te voldoen was zij vanaf 18 mei 2016 in verzuim. Bougainville was vanaf dat moment zowel op grond van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 jo Pro lid 2 BWA als op grond van het addendum bevoegd om de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Dit heeft Bougainville met ingang van 1 augustus 2016 gedaan. Vast staat dat Marsar het gehuurde op 31 juli 2016 volledig heeft ontruimd, zodat zij huur verschuldigd is tot 1 augustus 2016, zoals ook door Bougainville is berekend.
4.4
De stelling van Marsar (bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie) inhoudende dat zij geen BBO en BAZV verschuldigd was, omdat dit niet overeen is gekomen en niet steunt op de wet is tardief. Immers, Marsar heeft als productie 9 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie een factuur van 31 juli 2016 overgelegd, waarin de BBO en BAZV in rekening is gebracht. Gesteld noch gebleken is dat Marsar deze factuur eerder heeft betwist.
4.5
Wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2] wordt als volgt overwogen. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:88 BWA Pro heeft een echtgenoot de toestemming van de ander nodig, voor onder meer het aangaan van overeenkomsten, die ertoe strekken dat hij anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Met Marsar is het gerecht van oordeel dat het aangaan van een huurovereenkomst ten behoeve van een bedrijf, dat tot doel heeft het exploiteren van een restaurant, niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening. Dit heeft tot gevolg dat [gedaagde 2] op grond van het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 sub c BWA Pro schriftelijke toestemming nodig had van zijn echtgenote. Nu deze ontbreekt, is de borgstelling vernietigbaar. De vordering tegen [gedaagde 2] in persoon wordt dan ook afgewezen.
4.6
Bij conclusie van repliek, tevens vermeerdering van eis maakt Bougainville aanspraak op een bedrag ad Afl. 308.118,98 vermeerderd met een ‘late fee’ van 7,5%. Hoewel Marsar hiertegen geen verweer heeft gevoerd, wordt de ‘late fee’ afgewezen, nu deze vordering niet feitelijk is onderbouwd. Het lag op de weg van Bougainville om de grondslag van deze vordering toe te lichten. Dit heeft zij evenwel niet gedaan. Dit heeft tot gevolg dat slechts de hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2016 toegewezen wordt.
4.7
De buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen conform 1,5 punt van liquidatietarief 8, zijnde Afl. 3.000,00 per punt. Bougainville heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij werkzaamheden heeft verricht ter voorkoming van deze procedure.
4.8
Marsar wordt nu zij in het ongelijk is gesteld, in de kosten van de procedure veroordeeld.
4.9
De kosten van het beslag worden afgewezen, nu het beslag ten onrechte op privé vermogen van [gedaagde 2] is gelegd.
in reconventie
4.9
Marsar vordert in reconventie betaling van een bedrag ad Afl. 179.641,18, zijnde schadevergoeding wegens door Bougainville gepleegde wanprestatie dan wel ongerechtvaardigde verrijking.
4.1
Volgens Marsar pleegt Bougainville wanprestatie omdat zij de betalingsregeling heeft stop gezet. Zoals reeds in conventie is geoordeeld, was Bougainville bevoegd om de huurovereenkomst te ontbinden, omdat Marsar de overeengekomen betalingsregeling van het addendum niet correct nakwam en de achterstand verder liet oplopen. Echter zelfs indien er sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Bougainville, is zij niet schadeplichtig omdat zij nimmer schriftelijk in gebreke is gesteld. De verplichting om schade te vergoeden ontstaat immers pas als de schuldenaar in verzuim is. Deze vordering ontbeert dan ook een juridische grondslag.
4.11
Voor zo ver de vordering is gestoeld op ongerechtvaardigde verrijking, wordt deze eveneens afgewezen, omdat deze onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Het lag op de weg van Marsar – mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Bougainville - om concreet aan te geven waaruit de ongerechtvaardigde verrijking bestond.
4.12
Uit het voorgaande volgt dat de vordering in reconventie afgewezen wordt.
4.13
Marsar wordt, nu zij in het ongelijk is gesteld, in de kosten van reconventie veroordeeld. Deze worden gebaseerd op de helft van de kosten van de conventie, nu het verweer grotendeels voortvloeit uit de stellingen in conventie.
5.DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
in conventie
5.1
wijst de vordering tegen [gedaagde 2] in persoon af;
5.2
veroordeelt Marsar tot betaling aan Bougainville van een bedrag van Afl. 308.118,98 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2016 tot de dag der voldoening alsmede de buitengerechtelijke incassokosten ad Afl. 4.500,00;
5.3
veroordeelt Marsar in de kosten van conventie, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Bougainville worden begroot op Afl. 2.530,00 aan griffierecht, Afl. 431,80 aan explootkosten en Afl. 6.000,00 aan salaris van de gemachtigde;
5.4
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.6
wijst het gevorderde af;
5.7
veroordeelt Marsar in de kosten van reconventie, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Bougainville worden begroot op Afl. 3.000,00 aan salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.M. Vanwersch rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 4 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.