Uitspraak
Vonnis in kort geding van 5 juni 2019
Behorend bij K.G. AUA201901391
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
OCEAN FAITH N.V.,
te Aruba,
EISERES, hierna ook te noemen: Ocean Faith,
gemachtigde: de advocaat mr. R.A. Wix,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET LAND ARUBA,
te Aruba,
GEDAAGDE, hierna ook te noemen: het Land,
gemachtigden: de advocaten mrs. A.F. Kuster en A.I.N. Fräser,
1.DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de pleitnota van Ocean Faith;
- de pleitnota van het Land;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 16 mei 2019.
1.2
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Ocean Faith exploiteert ruim 26 jaar een watersportbedrijf op het strand nabij de Marriott Ocean Club. Zij heeft daarvoor een houten bouwwerk laten plaatsen om de watersportactiviteiten aan te bieden. De omvang van dat bouwwerk is (tenminste) 25 m².
2.2
Per beschikking van 9 juli 2018 met kenmerknummer 2840/18 heeft het Land Ocean Faith gesommeerd om het bouwwerk onmiddellijk te (doen) ontruimen, bij gebreke waarvan het Land op de kosten van Ocean Faith over zal gaan tot het doen wegnemen van het bouwwerk conform artikel 3 van Pro het Retributiebesluit juncto artikel 9 Retributieverordening Pro
2.3
Ocean Faith heeft een bezwaarschrift d.d. 8 augustus 2018 ingediend tegen voornoemde beschikking.
2.4
Op 8 augustus 2018 werd Ocean Faith mondeling gesommeerd om het bouwwerk onmiddellijk te doen ontruimen ofwel verwijderen, bij gebreke waarvan het Land op de kosten van Ocean Faith over zal gaan tot het doen wegnemen van het bouwwerk op kosten van Ocean Faith.
2.5
Ocean Faith heeft op 9 augustus 2018 een voorlopige voorziening bij het gerecht verzocht om de beschikking van 9 juli 2018 te schorsen. Het gerecht heeft bij beslissing van 10 augustus 2018 de bestreden beschikking geschorst, totdat op het bezwaarschrift onherroepelijk is beslist.
2.6
Op 14 augustus 2018, aan Ocean Faith op 15 november 2018 uitgereikt, heeft het Land deels afwijzend op de aanvragen voor het jaar 2017 en 2018 beslist, maar is toestemming verleend voor een verwijderbare schaduwvoorziening van 9 m². Hiertegen heeft Ocean Faith bezwaar gemaakt.
2.7
Op 14 november 2018 heeft Ocean Faith een aanvraag ingediend voor een precariovergunning voor het jaar 2019, waarop op 20 maart 2019 is beslist. Tegen deze beslissing heeft Ocean Faith bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening gevraagd, bij het gerecht bekend onder zaaksnummer LAR nr. AUA201901097.
2.8
Aan Ocean Faith is op 18 januari 2019 mondeling medegedeeld dat de DIP het houten bouwwerk zal gaan slopen, indien Ocean Faith hiertoe niet zelf overgaat.
2.9
Op 22 januari 2019 heeft de politie parasols van Ocean Faith in beslag genomen wegens verdenking van het plegen van een strafbaar feit op basis van het handelen in strijd met de vergunningsvoorwaarden en de Algemene Politieverordening. Van de inbeslaggenomen voorwerpen is een ontvangstbewijs opgesteld. De directeur van Ocean Faith, de heer R.E. Ramazan, was bij de inbeslagname aanwezig.
2.1
Op 23 januari 2019 heeft het Land in de nachtelijke uren het houten bouwwerk van Ocean Faith gesloopt en verwijderd.
3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Ocean Faith vordert veroordeling van het Land om het houten bouwwerk binnen twee weken, althans binnen een door het gerecht te stellen termijn conform de specificaties te herbouwen, om de 17 parasols aan Ocean Faith terug te geven, om bij wijze van voorschot het bedrag van Afl. 365,40 per dag te betalen vanaf 24 januari 2019 totdat het Land het houten bouwwerk heeft gebouwd en om te gedogen dat Ocean Faith haar bedrijf aldaar voortzet totdat er een onherroepelijke beslissing in deze zaak wordt gegeven.
3.2
Ocean Faith legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Ocean Faith is van mening dat zij al 26 jaar dezelfde oppervlakte gebruikt van tenminste 25 m², wat altijd werd toegestaan. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat het Land zich niet heeft gehouden aan de rechterlijke uitspraak van 10 augustus 2018, door toch tot sloop en verwijdering van het bouwwerk over te gaan. Hiermee handelt zij jegens Ocean Faith onrechtmatig. Als gevolg daarvan leed en lijdt zij schade, waarop zij in kort geding een voorschot vordert, naast herstel in de oude toestand.
3.3
Het Land heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4
Het gerecht zal hierna, waar nodig, nader op de standpunten van partijen ingaan.
4.DE BEOORDELING
4.1
De vorderingen van Ocean Faith vallen in verschillende onderdelen uiteen. Het gerecht zal die per onderdeel beoordelen. De aard van de vordering maakt dat die voldoende spoedeisend is.
4.2
De teruggave van de inbeslaggenomen parasols
4.2.1
Ocean Faith stelt dat het Land de haar toebehorende parasols in beslag heeft genomen. Uit de stukken blijkt dat dit door de politie is gedaan wegens de verdenking van het plegen van een strafbaar feit. Die context is door Ocean Faith niet bestreden. Bovendien heeft het Land afschriften overgelegd van de betreffende processen verbaal.
4.2.2
Voor bezwaar tegen inbeslagname op een strafrechtelijke grondslag staat een aparte rechtsgang open, zoals beschreven in art. 150 e.v. Wetboek van Strafvordering (Sv). Deze rechtsgang moet worden beschouwd als met voldoende waarborgen omgeven. Voor een spoedvoorziening gerelateerd aan een strafrechtelijk optreden biedt art. 43 Sv Pro voldoende mogelijkheden.
4.2.3
Het bovenstaande leidt ertoe dat Ocean Faith ten aanzien van de vordering tot teruggave van de parasols niet ontvankelijk zal worden verklaard.
4.3
Het herstel van het gesloopte bouwwerk
4.3.1
Ocean Faith heeft zich er primair op beroepen dat het Land zich niet heeft gehouden aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 augustus 2018, waarbij de beschikking tot aanzegging van bestuursdwang is geschorst. Het Land heeft dit bestreden. Het gerecht overweegt als volgt.
4.3.2
De geschorste beschikking betrof een voorziening tegen toepassing van bestuursdwang, die was aangezegd wegens het ontbreken van een vergunning voor de jaren 2017 en 2018. In de beslissing van 10 augustus 2018 is overwogen dat op de daartoe strekkende aanvragen van Ocean Faith nog niet was beslist en dat zicht zou kunnen bestaan op legalisering. Inmiddels heeft het Land op de aanvragen beslist - waartegen Ocean Faith bezwaar heeft gemaakt. Hiermee is in beginsel de rechtstoestand tot en met 31 december 2018 gemoeid. Voorshands moet worden geoordeeld dat de geschorste aanzegging van bestuursdwang slechts betrekking heeft op die periode, nu het een jaarlijks toe te kennen vergunning betreft. Het optreden van het Land waarover in het onderhavige kort geding wordt geklaagd vond plaats op 23 januari 2019. Dat is een tijdvak dat ligt buiten de reikwijdte van de onderliggende aanvragen waarop de geschorste aanzegging van bestuursdwang betrekking had, zodat niet kan worden geoordeeld dat het Land heeft gehandeld in strijd met de uitspraak van 10 augustus 2018.
4.3.3
Het voorgaande neemt niet weg dat de wijze waarop het Land is opgetreden in strijd is met de op haar rustende rechtsplicht om dergelijk optreden op ordelijke wijze aan te zeggen, zodat een burger die daardoor wordt getroffen, de mogelijkheid heeft dit ter toetsing voor te leggen aan de rechter. Gebleken is dat een dergelijke aanzegging (van toepassing van bestuursdwang) niet heeft plaatsgevonden. De mondelinge mededeling op 18 januari 2019 kan niet als zodanig worden aangemerkt. De situatie laat zich eigenlijk weinig anders beschrijven dan dat het Land zonder aankondiging eigenhandig is overgegaan tot sloop en verwijdering van het gehele bouwwerk van Ocean Faith - ook van het deel waarvoor (mogelijk) een vergunning bestond tot en met 2018 en wetende dat voor het jaar 2019 al een aanvraag door Ocean Faith was ingediend, waarop nog niet was beslist. Een dergelijke handelswijze moet als onrechtmatig worden gezien.
4.3.4
Het gerecht is ambtshalve bekend met de uitspraak van de voorzieningenrechter gegeven op 20 mei 2019, waarbij (onder meer) is geoordeeld dat Ocean Faith moet worden behandeld als ware zij voor de onderhavige locatie in het bezit van een vergunning van 9 m² met een verwijderbare schaduwvoorziening.
4.3.5
Ocean Faith vraagt in dit kort geding herstel in de oude toestand, waarmee wordt beoogd om het gesloopte bouwwerk van (tenminste) 25 m² weer te plaatsen. Die vordering is, gezien de gegeven beslissingen in de bestuursrechtelijke procedures te ruim, nu herstel wordt gevraagd naar een situatie waarvoor in de voorlopige voorziening van 20 mei 2019 geen ruimte wordt gezien. Dat neemt niet weg dat wel herstel kan worden bevolen voor een verwijderbaar bouwwerk van 9 m². Aan Ocean Faith is immers de mogelijkheid ontnomen om het grotere bouwwerk zelf terug te brengen tot 9 m² en dat in overeenstemming te brengen met de vergunningsvoorwaarden. In zoverre zal het Land worden bevolen tot herstel van het bouwwerk tot een oppervlakte van 9 m² en mits verwijderbaar. Gezien het optreden van het Land bij de verwijdering, zal het gerecht aan deze verplichting een dwangsom verbinden.
4.4
Voorschot op de schade
4.4.1
Aannemelijk is dat Ocean Faith door het optreden van het Land schade heeft geleden. Haar bedrijfsactiviteiten op de betreffende locatie werden immers van de ene op de andere dag onmogelijk gemaakt. Hierbij speelt ook een rol dat de verwijdering plaatsvond in het midden van het toeristenseizoen. De omvang van de schade laat zich op dit moment en in deze procedure echter moeilijk vaststellen. Bovendien kan de schade die geleden wordt door de strafrechtelijke inbeslagneming van de parasols thans niet worden meegenomen. Dit leidt ertoe dat het gerecht terughoudend moet oordelen over de omvang van de schade.
4.4.2
Omdat de schade niet gelijk is aan de door Ocean Faith gemiste omzet, zal het gerecht een voorschot onder algemene titel toekennen en voorts de verplichting opnemen dat het optrekken van de voorziening van 9 m² op kosten van het Land zal plaatsvinden.
4.5
Overige beslissingen
4.5.1
De vordering van Ocean Faith tot ongehinderde voortzetting van haar onderneming tot onherroepelijk hierover is beslist moet worden afgewezen, nu de exploitatie afhankelijk is van aan haar te verlenen vergunningen en voor de civiele rechter ten aanzien van de daaraan gekoppelde rechtsbescherming geen taak is weggelegd.
4.5.2
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt het Land veroordeeld in de proceskosten.
5.DE UITSPRAAK
Het gerecht:
veroordeelt het Land om binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis op haar kosten een (verwijderbaar) bouwwerk op te richten van ten minste 9 m² op de bij partijen bekende locatie bij de Marriott Ocean Club, gelijkend op hetgeen reeds aanwezig was voorafgaande aan de verwijdering op 23 januari 2019, op verbeurte van een dwangsom van Afl. 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat het Land nalatig blijft om aan dit bevel te voldoen, tot een maximum van Afl. 50.000,-;
veroordeelt het Land tot betaling aan Ocean Faith van een bedrag van Afl. 15.000,- als voorschot op de door haar te lijden schade als gevolg van de verwijdering van het bouwwerk;
veroordeelt het Land in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Ocean Faith worden begroot op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 230,65 aan explootkosten en Afl. 2.500,- aan salaris van de gemachtigde;
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag, 5 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.