Uitspraak
Uitspraak van 26 augustus 2019
AUA201801951 LAR
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
De naamloze vennootschapUNITED TRUST MANAGEMENT (ARUBA) N.V.,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE, hierna ook te noemen: UTM,
gemachtigde: de advocaat mr. H.S. Croes,
gericht tegen:
CENTRALE BANK VAN ARUBA,
zetelende in Aruba,
VERWEERDER, hierna te noemen: de Bank,
gemachtigden: de advocaat mr. A.A.D.A. Carlo.
1.PROCESVERLOOP
1.1
Bij beschikking van 18 mei 2017 heeft de Bank aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 50.000,-, wegens overtreding van artikel 26 lid 1 van Pro de Landsverordening voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering (Lwtf) in samenhang met artikel 2 lid 1 van Pro de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties (Riot).
1.2
Bij beslissing op bezwaar van 22 mei 2018 heeft de bank het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de beschikking gehandhaafd.
1.3
Hiertegen heeft appellante op 2 juli 2018 beroep ingesteld bij dit gerecht.
1.4
De Bank heeft op 23 juli 2018 een verweerschrift ingediend, waarna de zaak is behandeld ter zitting van 29 april 2019, alwaar appellante is verschenen bij haar gemachtigde voornoemd, en namens de Bank is verschenen mevrouw [vertegenwoordiger], bijgestaan door de gemachtigde voornoemd.
1.5
De Bank heeft op verzoek van de rechter bij akte van 13 mei 2019 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
1.6
Hierna is uitspraak bepaald op heden.
2.OVERWEGINGEN
2.1
Standpunten van partijen
2.1.1
Appellante kan zich niet verenigen met de opgelegde bestuurlijke boete en stelt zich daarbij - samengevat - op het standpunt dat er bij haar geen sprake is geweest van boos opzet doch van een menselijke vergissing, die het opleggen van de bestuurlijke boete niet rechtvaardigt. Appellante was doende de haar door de Bank gegeven last, te voldoen en verkeerde in de veronderstelling dat zij tot uiterlijk 1 juni 2015 alle ongebruikelijke transacties kon melden, hetgeen zij ook heeft gedaan. Verder heeft appellante gesteld dat haar - door het eerste Protocol van het EVRM en het BUPO-verdrag beschermde - fundamentele recht op eigendom door de “draconische” boete van Afl. 50.000,- is geschonden. Tenslotte heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de boete van zulk een enorme omvang haar economische levensvatbaarheid en voortbestaan bedreigt.
Appellant verzoekt vernietiging van de bestreden beschikking, dan wel matiging van de boete tot redelijke proporties, en om de Bank te gelasten hetgeen zij reeds op grond van de bestreden beschikking heeft geïnd, te restitueren, kosten rechtens.
2.1.2
Aan de beschikking van 18 mei 2017, die bij de bestreden beslissing is gehandhaafd, heeft de Bank het volgende ten grondslag gelegd.
De Bank heeft op grond van de Lwtf de taak om onder meer toezicht te houden op trustkantoren als bedoeld in artikel 1 van Pro de Landsverordening toezicht trustkantoren (Ltt). De Lwtf is gericht op het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering, en beoogt bij te dragen aan de versterking van de integriteit en stabiliteit van (financiële) instellingen en het vertrouwen in het financiële stelsel in zijn geheel te doen toenemen. Het is de verantwoordelijkheid van trustkantoren om te voorkomen dat zij misbruikt worden voor criminele doeleinden. In het kader hiervan is het van essentieel belang dat een trustkantoor ongebruikelijke transacties identificeert en meldt aan het MOT. Door het niet melden van ongebruikelijke transacties heeft appellante een kernbepaling van de Lwtf overtreden.
Appellante beschikt sinds 2010 over een vergunning op grond van artikel 2 van Pro de Ltt en wordt verondersteld bekend te zijn met de vigerende toezicht wet- en regelgeving. Op appellante rust de verplichting om aan de wettelijke bepalingen van de Lwtf te voldoen.
In de periode van 11 tot en met 13 mei 2015 heeft de Bank ter uitvoering van haar toezichtstaak uit hoofde van de Lwtf en de Ltt, bij appellante een onderzoek verricht, onder meer gericht op de controle van de effectiviteit van het beleid, de procedures en maatregelen ter voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Tijdens dit onderzoek heeft de Bank vastgesteld dat appellante in de periode van 13 januari 2015 tot en met 14 april 2015 in totaal tenminste 90 verrichte ongebruikelijke transacties niet heeft gemeld aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT). Dit betekent dat appellante in genoemde periode artikel 26 lid 1 van Pro de Lwtf en artikel 2 lid 1 van Pro de Riot heeft overtreden. Deze overtreding is omvangrijk. Daar komt bij dat appellante in de jaren 2012 en 2013 geen enkele melding van een ongebruikelijke transactie aan het MOT heeft gedaan. Op grond van artikel 37 lid 2 van Pro de Lwtf is de Bank bevoegd om ter zake van overtredingen van onder meer artikel 26 van Pro de Lwtf een bestuurlijke boete op te leggen. De ernst en verwijtbaarheid van de overtreding rechtvaardigen het opleggen van een bestuurlijke boete. De Bank heeft besloten een boete op te leggen van Afl. 50.000,-, zijnde 10% van het basisbedrag, rekening houdende met de beperkte draagkracht van appellante.
2.1.3
In haar verweerschrift heeft de Bank aangevoerd dat onbekendheid met de wet niet verschoonbaar is zodat het beroep van appellante op rechtsdwaling niet kan slagen. Verder heeft de Bank aangevoerd, dat de boetebeschikking geen inmenging in het eigendomsrecht oplevert, dan wel dat een inmenging gerechtvaardigd is, nu het bestuurlijke boetestelsel bij wet is voorzien en een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Tenslotte heeft de Bank zich op het standpunt gesteld, dat de omstandigheid dat appellante stelselmatig verlieslijdend is, niet kan leiden tot de conclusie dat zij vrijgesteld is van boete althans dat het haar vrijstaat om wettelijke voorschriften straffeloos te overtreden. Deze omstandigheid is door de Bank betrokken bij de meting van de draagkracht. Het basisbedrag van Afl. 500.000,- is als gevolg van de beperkte draagkracht van appellante verlaagd tot Afl. 50.000,-, hetgeen niet onredelijk is.
2.2
Het wettelijk kader
2.2.1
In artikel 1 van Pro de Ltt (AB 2009 no. 13, zoals laatstelijk gewijzigd bij AB 2016 no. 53) wordt een definitie gegeven van een trustkantoor.
Ingevolge artikel 2 lid 1 van Pro de Ltt is het verboden in of vanuit Aruba de werkzaamheden van een trustkantoor uit te oefenen zonder een daartoe door de bank verleende vergunning.
2.2.2
Ingevolge artikel 1 van Pro de Lwtf) (AB 2011 no. 28, zoals laatstelijk gewijzigd bij AB 2017 no. 45), wordt onder dienstverlener verstaan, een financiële of een aangewezen niet-financiële dienstverlener. Onder niet-financiële dienstverlener wordt onder sub 6º verstaan, een trustkantoor als bedoeld in artikel 1 van Pro de Ltt.
Voor zover hier van belang bepaalt artikel 25 van Pro de Lwtf, dat de minister, belast met financiën, na overleg met het MOT, indicatoren vast stelt aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie.
Ingevolge artikel 26 lid 1 van Pro de Lwtf meldt een dienstverlener een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie hem bekend is geworden, aan het MOT.
Voor zover hier van belang bepaalt artikel 37, lid 2 van de Lwtf dat de bank ter zake van de overtreding van bij of krachtens artikel 26 gestelde Pro voorschriften, een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,-.
2.2.3
Voor zover hier van belang bepaalt artikel 2 van Pro de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties (AB 2012 no. 47) dat als indicator van verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties worden aangemerkt, (c) alle girale transacties ter waarde van Afl. 500.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta, of meer, en (d) alle contante transacties ter waarde van Afl. 25.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta, of meer.
2.2.4
Ingevolge artikel 2 van Pro het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving Lwtf (AB 2011 no 78) geldt dat ten behoeve van een bestuurlijke boete overtreding van artikel 26, lid 1 van de Lwtf is gerangschikt in categorie 2.
Ingevolge artikel 4 van Pro dat landsbesluit geldt voor de bestuurlijke boete in categorie 2, een basisbedrag van Afl. 500.000,-, een minimumbedrag van Afl. 0,- en een maximumbedrag van Afl. 1.000.000,-.
Artikel 5 van Pro dat landsbesluit bepaalt dat de Bank een bestuurlijke boete vaststelt op het basisbedrag (lid 1), dat de Bank dat bedrag met ten hoogste 100% kan verhogen of verlagen indien een dergelijke verhoging of verlaging gerechtvaardigd wordt door (a) de ernst of de duur van de overtreding, of (b) de mate van verwijtbaarheid van de overtreder (lid 2) en dat de Bank bij het vaststellen van de boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, waarbij de Bank de op te leggen boete kan verlagen met ten hoogste 100% (lid 3).
2.3
De feiten en omstandigheden
Uit het verhandelde ter zitting en de overgelegde stukken is in dit geval het volgende gebleken.
2.3.1
Appellante beschikt vanaf 10 maart 2010 over een vergunning, bedoeld in artikel 2 van Pro de Ltt.
2.3.2
De Lwtf is in werking getreden op 1 juni 2011.
2.3.3
De Riot, die in werking is getreden met ingang van 1 april 2013, heeft de Interimregeling indicatoren ongebruikelijke transacties Lwtf (AB 2012 no. 23), die vanaf 1 juni 2012 geldig was, vervangen.
2.3.4
Uit een door het KPMG Accountants BV opgesteld
“report of factual findings in connection with compliance review”van 19 september 2014 blijkt dat appellante in de jaren 2011 tot en met 2013 geen ongebruikelijke transacties heeft gemeld aan het MOT, terwijl er wel transacties zijn verricht die aan de objectieve criteria voor melding voldeden.
“report of factual findings in connection with compliance review”van 19 september 2014 blijkt dat appellante in de jaren 2011 tot en met 2013 geen ongebruikelijke transacties heeft gemeld aan het MOT, terwijl er wel transacties zijn verricht die aan de objectieve criteria voor melding voldeden.
2.3.5
De bank heeft appellante bij brief van 23 april 2015, met kenmerk [nr. kenmerk] bericht dat zij artikel 26, lid 1 van de Lwtf heeft overtreden, nu zij vanaf 1 juni 2012 tot eind 2013 geen ongebruikelijke transacties heeft gemeld, en haar opgedragen om de ongebruikelijk transacties verricht in genoemde periode, alsnog uiterlijk 1 juni 2015 aan het MOT te melden.
Bij brief van 1 juni 2015 heeft appellante de Bank bevestigd dat
“all transactions meeting the objective criteria for the period starting June 1, 2012 up to year end 2013 have been reviewed and have been reported to the MOT.”
“all transactions meeting the objective criteria for the period starting June 1, 2012 up to year end 2013 have been reviewed and have been reported to the MOT.”
2.3.5
Bij brief van 23 april 2015, met kenmerk [nr kenmerk] heeft de Bank appellante bevestigd dat zij op 11 mei 2015 een on-site onderzoek bij appellante zal starten, en haar verzocht om inlichtingen en documenten te verschaffen. In een later e-mailbericht heeft de Bank appellante verzocht om een overzicht van – kort gezegd – ongebruikelijke transacties verricht door of namens een cliënt van appellante in de periode van 2012 tot en met maart 2015.
2.3.6
De Bank heeft in mei 2015, naar aanleiding van het verrichte onderzoek, geconstateerd dat appellante in de periode van 1 juni 2012 tot en met 31 maart 2015 geen ongebruikelijke transacties aan het MOT heeft gemeld. Verder is uit dat onderzoek gebleken dat appellante in de periode van 13 januari 2015 tot en met 14 april 2015 in totaal negentig (90) verrichte ongebruikelijke transacties niet aan het MOT heeft gemeld.
2.3.7
De Bank heeft bij brief van 2 maart 2017 haar voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete van Afl. 50.000,- aan appellante kenbaar gemaakt en appellante verzocht haar zienswijze ten aanzien van dit voornemen kenbaar te maken. Appellante heeft bij brief van 20 april 2017 gereageerd. Hierna heeft de Bank bij beschikking van 13 mei 2017 aan appellante een boete van Afl. 50.000,- opgelegd. Appellante heeft de boete in juni/juli 2017 betaald.
2.3.8
De Bezwaaradviescommissie Lar heeft in haar advies van 4 mei 2018 op het bezwaar van appellante – voor zover hier van belang – het volgende overwogen:
“De commissie concludeert dan ook, dat United onmiskenbaar in gebreke is gebleven om de vereiste meldingen tijdig te verrichten en dat daarmee vast is komen te staan dat zij in overtreding was van het bepaalde in artikel 26, lid van de LWTF.
Ten aanzien van de belangenafweging overweegt de commissie als volgt. (…) Bij de belangenafweging bestaat in casu enerzijds het financieel belang van United. Anderzijds dient de CBA uit te gaan van de belangen die de LWTF beoogt te beschermen zoals onder meer het bewaken van de integriteit van het financiële stelsel, het gezond en respectabel houden hiervan en het beschermen van de financiële reputatie van Aruba. Ook speelt hierbij een rol dat het monitoren van ongebruikelijke transacties een basisinstrument is bij de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering. Deze belangen tegen elkaar afwegende komt de commissie tot de conclusie, dat de opgelegde boete niet onevenredig is.”
De beoordeling
2.4
Het gerecht stelt voorop dat appellante, net als ieder ander, geacht wordt de wet te kennen en bekend te zijn met haar wettelijke verplichtingen. Van appellante mag worden verwacht dat zij zich zonder nadere aansporing aan haar wettelijke verplichtingen houdt. Een van deze verplichtingen, die is neergelegd in artikel 26, lid 1 van de Lwtf, betreft het onverwijld aan het MOT melden van ongebruikelijke transacties. In dit geval staat vast dat appellante jarenlang, maar in ieder geval vanaf januari 2015 tot 15 april 2015 niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting om onverwijld negentig ongebruikelijke transacties te melden aan het MOT. Hiermee heeft zij een kernbepaling van de Lwtf overtreden.
2.5
Naar het oordeel van het gerecht, heeft de Bank, gelet op de aard en ernst van de overtreding, de omstandigheid dat appellante jarenlang deze overtreding heeft begaan, de omvangrijkheid van de overtreding in de periode van januari 2015 tot en met april 2015 en de omstandigheid dat appellante de overtreding niet uit eigen beweging heeft beëindigd, in redelijkheid gebruik mogen maken van haar discretionaire bevoegdheid om aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen.
2.6
Het gerecht volgt appellante niet in haar stelling dat de bestuurlijke boete haar eigendomsrecht aantast, en dat het boetestelsel in strijd is met het Eerste Protocol (EP) van het EVRM en het BUPO-verdrag. Nog afgezien van het feit dat appellante niet heeft onderbouwd op welke wijze haar eigendomsrecht is aangetast, laten de bepalingen omtrent het eigendomsrecht in het EP en BUPO-verdrag het onverlet dat wetten mogen worden toegepast die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
2.7
Wat betreft de stelling van appellante dat sprake is van een “draconische” boete en dat zij geen draagkracht heeft deze te betalen, overweegt het gerecht dat de door de Bank verrichte belangenafweging, zoals hiervoor onder 2.1.2 en 2.1.3 weergegeven, niet onredelijk is. Met het opleggen van een boete dat 10% is van het basisbedrag dat opgelegd had kunnen worden, heeft de Bank naar het oordeel van het gerecht voldoende rekening gehouden met de draagkracht van appellante. Voor een verdere matiging van de opgelegde boete ziet het gerecht gelet op het bovenstaande geen aanleiding. Dit klemt te meer nu ter zitting is gebleken dat appellante de boete in juni/juli 2017 heeft voldaan en nu nog operationeel is.
2.8
Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
3.BESLSSING
De rechter in dit gerecht:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 26 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.