Uitspraak
Vonnis van 5 augustus 2020
Behorend bij K.G. AUA202001452
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de vennootschap naar buitenlands recht
OHL – ARELLANO CONSTRUCTION COMPANY, ARUBA BRANCH,
gevestigd in Aruba met statutaire zetel in de Verenigde Staten van Amerika,
hierna ook te noemen: OHL-Aruba,
en
de vennootschap naar buitenlands recht
OHL NORTH AMERICA,
gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika,
hierna ook te noemen: OHL-USA,
eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: OHL c.s.,
gemachtigde: de advocaat mr. R. Kock,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE CENTRALE BANK VAN ARUBA,
gevestigd in Aruba,
hierna ook te noemen: de CBA,
gemachtigde: de advocaat mr. A.A.D.A. Carlo,
en
de naamloze vennootschap
CARIBBEAN MERCANTILE BANK N.V.,
gevestigd in Aruba,
hierna ook te noemen: de CMB,
gemachtigde: de advocaat mr. J.P. Sjiem Fat,
gedaagden.
1. DE PROCEDURE
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het verzoekschrift, met producties;
-de mondelinge behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van woensdag 15 juli 2020 om 14:30 uur;
-de door partijen tijdig ingezonden al dan niet nadere producties.
1.2 Partijen zijn ter zitting verschenen bij hun respectieve gemachtigden, die van OHL c.s. vergezeld door de heer (functionaris OHL c.s.) (met onbekende functie binnen OHL c.s.), die van de CBA vergezeld door de heer (medewerker juridische afdeling CBA) (medewerker juridische afdeling CBA) en die van de CMB vergezeld door mevrouw (manager juridische afdeling CMB) (manager juridische afdeling CMB). Zij hebben in twee termijnen het woord gevoerd, allen mede aan de hand van een voorgedragen en overgelegde pleitnota allen voorzien van toegelaten producties, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
1.3 OHL c.s. hebben eerst ter zitting medegedeeld dat zij hun eis wijzigen. Het daartegen door de CBA en de CMB gemaakte bezwaar is terstond gegrond verklaard. OHL c.s. hadden die eiswijziging, niet zijnde een vermindering van eis, in overeenstemming met het Procesreglement en/of de goede procesorde uiterlijk de dag voor de zitting om 14:00 uur aan haar wederpartijen kenbaar behoren te maken, zodat die nog binnen hun gelederen besproken had kunnen worden.
1.4 Vonnis is bepaald op heden.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.1.2 Krachtens het eerste lid van artikel 10 van Pro de Centrale Bankverordening is de CBA verantwoordelijk voor de stabiliteit van de waarde van de geldeenheid van Aruba en bepaalt zij het monetaire beleid, gericht op de handhaving daarvan. De toepassing van de Landsverordening deviezenverkeer (Ldv) is één van de meest belangrijke instrumenten waarmee het aan de CBA exclusief toevertrouwde monetaire beleid word gevoerd.
2.1.3 Als gevolg van de immense impact van COVID-19 op de wereldwijde economie waaronder begrepen die van Aruba is de CBA ter voldoening aan voormelde wettelijke verantwoordelijkheid overgegaan tot het voeren van een strikt monetair beleid om het vertrouwen in de Arubaanse florin te waarborgen.
2.1.4 In het licht daarvan heeft de CBA ter bescherming van de vaste koppeling tussen de Arubaanse florin en de US-dollar besloten om met ingang van 17 maart 2020 geen nieuwe deviezenvergunningen af te geven. Voorts is de Bekendmaking in zake deviezentransacties 02/K.1 niet langer van toepassing verklaard voor uitgaande kapitaaltransacties. Die bekendmaking is in wezen een algemene deviezenvergunning voor kapitaaltransacties die natuurlijke personen (ingezetenen) in staat stelt tot een maximum van Afl. 300.000,-- per jaar uitgaande kapitaaltransacties te effecturen zonder een bijzondere vergunning, terwijl voor op Aruba gevestigde rechtspersonen een jaarlijks maximum geldt van Afl. 750.000,--. Dit beleid is gepubliceerd door de CBA op 17 maart 2020. Die publicatie vermeldt naast vorenstaande ook nog het volgende: “
Deze maatregel geldt tevens voor vergunningsaanvragen voor uitgaande kapitaaltransacties en dividendverklaringen die bij de CBA zijn ingediend, maar nog niet afgehandeld. Alle eerder door de CBA verstrekte deviezenvergunningen blijven van kracht, inclusief die voor aflossingen en rentebetalingen op leningen. Verder kunnen alle lopende transacties, zoals bedoeld in artikel 9, paragraaf 2, van de Landsverordening deviezenverkeer, zonder een speciale deviezenvergunning van de CBA worden uitgevoerd en voortgezet.”.
Deze maatregel geldt tevens voor vergunningsaanvragen voor uitgaande kapitaaltransacties en dividendverklaringen die bij de CBA zijn ingediend, maar nog niet afgehandeld. Alle eerder door de CBA verstrekte deviezenvergunningen blijven van kracht, inclusief die voor aflossingen en rentebetalingen op leningen. Verder kunnen alle lopende transacties, zoals bedoeld in artikel 9, paragraaf 2, van de Landsverordening deviezenverkeer, zonder een speciale deviezenvergunning van de CBA worden uitgevoerd en voortgezet.”.
2.1.5 Voorts heeft de CBA per 27 maart 2020 het Besluit inzake het deviezenverkeer 2013/K.2 (zijnde een algemene deviezenvergunning voor overboekingen van en naar buitenlandse bankrekeningen en rekeningcourantverhoudingen) met onmiddellijke ingang tot nader order opgeschort.
2.1.6 OHL-USA heeft met de Stichting Onroerend Goed Aruba (hierna: SOGA) een overeenkomst gesloten voor de bouw en renovatie van respectievelijk het nieuwe en het oude ziekenhuis (hierna: het project). SOGA heeft OHL-USA gecontracteerd vanwege haar specifieke technische expertise in de bouw van ziekenhuizen. De expertise komt in de vorm van personeel uit de Verenigde Staten met brede kennis en ervaring op dat gebied.
2.1.7 In het kader van vorenstaande heeft OHL-USA een lokale branch opgericht, te weten OHL-Aruba. Het voor OHL-Aruba werkend personeel bestaat vrijwel uitsluitend uit personeel van OHL-USA.
2.1.8 Het project wordt op Aruba gefinancieerd. OHL-Aruba vergoedt de salariskosten aan OHL-USA middels maandelijkse overboekingen via haar lokale bank de CMB. Het direct overmaken van salarissen door OHL-Aruba naar de rekeningen van de individuele werknemers in de USA is onhaalbaar, althans financieel niet voordelig in verband met de daarmee gemoeid gaande transactie- en omwisselkosten.
2.1.9 Naar aanleiding van de hiervoor vermelde door de CBA genomen maatregelen worden de door OHL-Aruba verzochte overboekingen naar OHL-USA in de hiervoor vermelde zin vanaf eind maart 2020 niet langer door de CMB verwerkt.
2.1.10 Ter zake daarvan hebben OHL c.s. de CBA aangeschreven. Bij informatief schrijven van 2 juni 2020 heeft de CBA aan OHL-Aruba te kennen gegeven dat hij die niet door de CMB uitgevoerde overboekingen als kapitaalverkeer in de zin van artikel 10 van Pro de Ldv beschouwt waarvoor een deviezenvergunning is vereist, en niet als lopende betalingen van salarissen in de zin van het tweede lid van artikel 9 Ldv Pro.
3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
OHL c.s. vorderen dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. De CMB veroordeelt tot verwerking van de uitstaande in het verzoekschrift vermelde overboekingen, alsmede tot verwerking van alle toekomstige overboekingen van OHL-Aruba naar OHL-USA, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 10.000,-- voor iedere dag of deel daarvan dat de CMB die veroordeling niet nakomt;
b. de CBA veroordeelt om zich te onthouden van het verstrekken van negatief advies aan de CMB ter zake van voormelde overboekingen, en/of bepaalt dat de CBA die boekingen moet toelaten of gedogen, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 10.000,-- voor iedere dag of deel daarvan dan de CBA dit één en/of ander niet nakomt;
c. de CMB en de CBA veroordeelt in de proceskosten.
3.2.1
De CBA heeft verweer gevoerd en concludeert primair dat OHL c.s. niet-ontvankelijk verklaard moeten worden in het door hen verzochte, althans tot afwijzing daarvan. Voorts concludeert de CBA tot uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoofdelijke veroordeling van OHL c.s. in de proceskosten.
3.2.2
De CMB heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van het door OHL-Aruba verzochte, kosten rechtens.
3.3
Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4.DE BEOORDELING
4.1.1
Ter zake van het tegen de CBA gevoerde ontvankelijkheidsverweer wordt het volgende overwogen.
4.1.2
Het eerste lid van artikel 9 van Pro de Ldv bepaalt dat betalingsverkeer met het buitenland als bedoeld in het tweede lid van dat artikel in beginsel vrij betalingsverkeer betreft waarvoor geen vergunning is vereist. Het tweede lid van artikel 9 sub Pro l. Ldv bepaalt dat betalingsverkeer met het buitenland in de zin van het eerste lid van dat artikel betalingen betreft ter zake van het verrichten van arbeid en/of diensten.
4.1.3
Kort gezegd stellen OHL c.s. zich op het standpunt dat de CBA onrechtmatig jegens hen handelt door zich ten onrechte op het standpunt te stellen dat het tweede lid van artikel 9 Lvd Pro sub l. in verbinding met het eerste lid van dat artikel niet op bedoelde overboekingen van toepassing is, omdat het volgens de CBA kapitaalverkeer naar het buitenland betreft in de zin van artikel 10 van Pro de Ldv waarvoor een deviezenvergunning is vereist. Naar het voorlopig oordeel van het Gerecht is de burgerlijke rechter (ook in kort geding) bevoegd om kennis te nemen van en te oordelen over dat door de CBA en de CMB gemotiveerd bestreden standpunt.
4.1.4
Nu er overigens gronden zijn gesteld noch gebleken waaruit volgt dat OHL c.s. niet-ontvankelijk moet worden verklaard, brengt dat en vorenstaande met zich dat het ontvankelijkheidsverweer van de CBA en de CMB wordt verworpen.
4.2
Het spoedeisend belang van OHL c.s. bij hun vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten gronde gelegde stellingen. Verweer op dit onderdeel wordt eveneens verworpen.
4.3
Ter zake van de vraag of de CBA onrechtmatig handelt zoals gesteld door OHL c.s. wordt het volgende overwogen. Het Gerecht beantwoordt die vraag ontkennend, omdat het de CBA en de CMB voorshands volgt in hun gedeelde standpunt dat bedoelde betalingen geen betalingen ter zake van het verrichten van arbeid of diensten betreft, maar intern betalingsverkeer tussen OHL-Aruba enerzijds en OHL-USA anderzijds telkens op grond van een door OHL-USA aan OHL-Aruba uitgebrachte factuur. Vast staat immers dat (naar eigen zeggen van OHL c.s. en voor hen moverende redenen) geen sprake is van het direct overmaken van salarissen door OHL-Aruba naar de rekeningen van de individuele werknemers in de USA. OHL c.s. zullen voor bedoelde overboekingen in ieder geval zolang de hiervoor onder 2.1.4 en/of 2.1.5 vermelde maatregelen van kracht zijn een vergunning of ontheffing moeten aanvragen bij de CBA. Een (al dan niet fictieve) weigering van zo’n aanvraag kunnen OHL c.s., zo gewenst, ter beoordeling voorleggen aan de daartoe bevoegde bestuursrechter.
4.4
Vorenstaande brengt met zich dat in een bodemprocedure niet met grote mate van zekerheid valt te verwachten dat het onder b. zal worden toegewezen. Die door OHL c.s. gevraagde voorziening zal daarom worden afgewezen.
4.5
In het licht van vorenstaande valt zonder nadere doch ontbrekende uitleg voorshands niet in te zien dat de CMB zich schuldig maakt aan wanprestatie of onrechtmatig/onzorgvuldig handelen jegens OHL c.s. door bedoelde overboekingen zonder de daartoe door vereiste door de CBA te verstrekken vergunning of ontheffing niet uit te voeren. Bij die stand van zaken valt in een bodemprocedure evenmin te verwachten dat de vordering onder a. zal worden toegewezen. Die door OHL c.s. verzochte voorziening zal daarom eveneens worden afgewezen.
4.6
Afweging van de belangen van partijen maakt al het vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van OHL c.s. bij toewijzing van het door hen verzochte ten opzichte van de belangen van de CMB en de CBA (en het algemeen belang van Aruba) bij afwijzing daarvan. Dit klemt temeer omdat de CBA wettelijk verantwoordelijk is de stabiliteit van de waarde van de geldeenheid van Aruba en hij gericht op de handhaving daarvan het monetaire beleid bepaalt. Aldus is de CBA discretionair bevoegd tot het nemen van (tijdelijke) maatregelen zoals hiervoor omschreven onder 2.1.4 en 2.1.5 ten behoeve van het algemeen Arubaans belang. Wat de CMB betreft klemt dit temeer omdat zij als zijnde deviezenbank zich krachtens artikel 6 van Pro de Ldv dient te houden aan de aanwijzingen van de CBA, onder wiens toezicht zij staat. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat die aanwijzingen deel uitmaken van de voorwaarden van de CBA waaronder door hem machtiging is verleend aan de CMB om als deviezenbank werkzaam te zijn. De hiervoor onder 2.1.4 en 2.1.5 geldende tijdelijke maatregelen hebben te gelden als aanwijzingen van de CBA in de zin van voormeld artikel 6 Ldv Pro naar onder meer de CMB. Indien de CMB in strijd daarmee handelt door bedoelde overboekingen toch uit te voeren, stelt zij zich bloot aan door de CBA op te leggen sancties. Dat dit in redelijkheid niet kan worden gevergd van de CMB behoeft verder geen betoog. Daar komt nog bij dat de CMB zich schuldig maakt aan overtreding van het in het tweede lid van artikel 10 van Pro de Lvd neergelegde wettelijk verbod als hij gedurende de maatregelen zoals hiervoor omschreven onder 2.1.4 en 2.1.5 toch overgaat tot of meewerkt aan de overboekingen zoals beoogd door OHL c.s..
4.7
OHL c.s. zullen, als de in het ongelijk te stellen partijen, worden verwezen (in geval van de CBA hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de CMB en aan de zijde van de CBA telkens begroot op Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigde.
5.DE UITSPRAAK
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
-wijst af het door OHL c.s. verzochte;
-veroordeelt OHL c.s. in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van de CMB, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
-veroordeel OHL c.s. hoofdelijk en uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van de CBA, tot aan deze uitspraak eveneens begroot op
Afl. 1.500,-- aan salaris voor de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 augustus 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.