Uitspraak
Uitspraak van 7 september 2020
Lar nr. AUA201902511
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
De naamloze vennootschap SEAPORT DEVELOPMENT N.V.,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE,
gemachtigde: de advocaten mrs. E.J.H. Martis en P.R.C. Brown,
gericht tegen:
CENTRALE BANK VAN ARUBA,
zetelende in Aruba,
VERWEERDER, hierna ook te noemen: de bank,
gemachtigde: de advocaat mr. A.A.D.A. Carlo.
PROCESVERLOOP
Bij beschikking van 6 december 2017 heeft verweerder aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 200.000,-, wegens overtreding van artikel 26 in Pro samenhang met artikel 25 van Pro de Landsverordening voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering (Lwtf) en artikel 2 lid 1 van Pro de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties (Riot).
Tegen deze beschikking heeft appellante op 17 januari 2018 bezwaar gemaakt.
Bij beslissing van 18 juni 2019 (hierna: de bestreden beslissing) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en de beschikking gehandhaafd.
Hiertegen heeft appellante op 30 juli 2019 (pro forma) beroep ingesteld, en op 13 september 2019 de gronden waarop haar beroep berust ingediend.
Verweerder heeft op 4 november 2019 een verweerschrift ingediend.
In verband met de maatregelen ter bestrijding van het coronavirus hebben partijen ermee ingestemd om de zaak zonder zitting af te doen. De rechter heeft vervolgens partijen schriftelijk -per mail van 13 mei 2020- vragen gesteld. Appellante heeft op 27 mei 2020 schriftelijk op het verweerschrift gereageerd. Verweerder heeft op 9 juni 2020 schriftelijk hierop gereageerd.
Hierna is de uitspraak bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
De standpunten van partijen
1.1.1
Appellante kan zich niet verenigen met de aan haar opgelegde boete en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat haar geen verwijt treft voor het niet kunnen melden van de ongebruikelijke transacties, dat de bank een last onder dwangsom had kunnen opleggen, en dat de opgelegde boete onevenredig is.
1.1.2
Ter onderbouwing van haar standpunt heeft appellante aangevoerd dat zij in de periode van januari tot en met mei 2016 problemen ondervond tijdens het invoeren van gegevens van een melding op het online meldingsformulier van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT). Het systeem accepteerde geen oudere vervaldatum van een identiteitsbewijs dan de huidige datum. Dit probleem werd door diverse casino’s aan het MOT gemeld. Het soort identificatiedocumenten was ook een probleem.
Appellante meent verder dat, nu dit de eerste keer is dat de bank een maatregel aan haar heeft opgelegd en er sprake is van één type overtreding dat telkens werd herhaald, namelijk het niet tijdig melden van ongebruikelijke transacties aan het MOT, de bank ter voorkoming van herhaling van deze overtreding had kunnen volstaan met het opleggen van een preventieve herstelsanctie.
Ten slotte betoogt appellante dat verweerder geen rekening heeft gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Het ging om bedragen van rond de Afl. 5.000,-. Er was ook geen sprake van recidive. Appellante treft in overwegende mate geen verwijt omdat zij niet op tijd kon melden. Verweerder moet op zijn minst inzichtelijk maken hoe zij aan de boetebedragen komt, aldus appellante. Appellante is onvoldoende draagkrachtig om een boete van Afl. 200.000,- te dragen.
1.2.1
Aan de beschikking, die bij de bestreden beslissing is gehandhaafd, heeft verweerder - kort samengevat – ten grondslag gelegd dat appellante in de periode van 1 januari 2016 tot en met juni 2016 in strijd met artikel 26 juncto Pro artikel 25 van Pro de Lwtf en artikel 2 van Pro de Riot heeft gehandeld, door elf (11) ongebruikelijke transacties ten bedrage van Afl. 5.000,- of meer niet te melden bij het MOT.
1.2.2
De bank heeft daarbij het volgende overwogen.
De Bank heeft op grond van de Lwtf de taak om onder meer toezicht te houden op casino’s als bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Landsverordening hazardspelen (Lhs). De Lwtf is gericht op het voorkomen en bestrijden van witwassen en terrorismefinanciering, en beoogt bij te dragen aan de versterking van de integriteit en stabiliteit van (financiële) instellingen en het vertrouwen in het financiële stelsel in zijn geheel te doen toenemen. Witwassen is onlosmakelijk verbonden met zeer ernstige vormen van criminaliteit, zoals drugshandel en mensensmokkel. Casino’s kunnen een faciliterende rol vervullen bij witwassen en terrorismefinanciering. Het is de verantwoordelijkheid van casino’s om te voorkomen dat zij misbruikt worden voor criminele doeleinden. In het kader hiervan is het van essentieel belang dat een casino ongebruikelijke transacties identificeert en meldt aan het MOT.
Door het niet melden van ongebruikelijke transacties heeft appellante een kernbepaling van de Lwtf overtreden. Appellante beschikt over een casinovergunning en wordt verondersteld bekend te zijn met de vigerende toezichtwet- en regelgeving. Op appellante rust de verplichting om naleving van de Lwtf te waarborgen. Appellante heeft de overtreding meerdere keren begaan (11 transacties) gedurende een periode van 5 maanden.
Aan de bank komt de bevoegdheid toe om ter zake van dergelijke overtredingen een bestuurlijke boete op te leggen. De ernst en duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van de overtreder rechtvaardigen in dit geval het opleggen van een bestuurlijke boete van Afl. 200.000,-.
1.2.3
De bank heeft in haar processtukken, onder overlegging van schriftelijke verklaringen van het Hoofd van het MOT, de juistheid van de beweringen van appellante -dat het online systeem van de MOT het niet mogelijk maakte om een (volledige) melding in te voeren wanneer de identiteitsdocumenten van de cliënten waren verlopen of vervallen-, bestreden. Verder heeft de bank aangevoerd dat appellante in vijf maanden tijd elf overtredingen heeft begaan maar van geen van deze vermeende mislukte meldingspogingen een schriftelijke vastlegging heeft overgelegd. Daarnaast geldt, aldus de bank, dat melding van ongebruikelijke transacties niet uitsluitend digitaal hoeft plaats te vinden; Appellante had ook een “papieren” melding kunnen doen. De begane overtredingen kunnen appellante dan ook worden verweten, aldus de bank.
Wat betreft de opgelegde boete, heeft de bank aangevoerd dat het haar centraal nagestreefde normconform gedrag ook bevorderd wordt door het bestraffen van de overtreder, dat de opvatting van appellante dat de bank pas sancties kan opleggen als reparatoire maatregelen tevergeefs zijn aangewend geen steun vindt in de wet, en dat de opgelegde boete slechts 40% is van het basisboetebedrag dat de bank kan opleggen, zodat de opgelegde boete niet onevenredig is.
Wettelijk kader
2.1
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Landsverordening hazardspelen (Lvh) is de minister van Justitie bevoegd, onder door hem te stellen voorwaarden en waarborgen vergunning te verlenen tot het exploiteren van hazardspelen in daartoe met name aan te wijzen en speciaal daarvoor ingerichte hotels.
2.2
Ingevolge artikel 1 van Pro de Lwtf wordt - voor zover van belang – onder dienstverlener verstaan, een financiële of een aangewezen niet-financiële dienstverlener, en onder aangewezen niet-financiële dienstverlener, een casino zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid van de Lvh.
Voor zover hier van belang stelt de minister van Financiën, ingevolge artikel 25 van Pro de Lwtf, na overleg met het MOT, indicatoren vast aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie wordt aangemerkt als een ongebruikelijke transactie.
Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Lwtf meldt een dienstverlener een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie hem bekend is geworden, aan het MOT.
Voor zover hier van belang bepaalt artikel 37, lid 1 van de Lwtf dat de bank ter zake van de overtreding van bij of krachtens artikel 26 gestelde Pro voorschriften, een last onder dwangsom kan opleggen. Het tweede lid bepaalt dat de bank ter zake van dergelijke overtredingen ook een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,-. Ingevolge het vijfde lid worden bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels gesteld met betrekking tot de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete per overtreding. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen.
2.3
Ingevolge artikel 2, lid 2 van de Riot, geldt als indicator voor de melding van verrichte of voorgenomen contante transacties door casino’s, alle transacties ter waarde van Afl. 5.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta, of meer.
2.4
Op grond van artikel 2 van Pro het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving, valt een overtreding van artikel 26, eerste lid van de Lwtf onder categorie 2.
Ingevolge artikel 4 van Pro dat landsbesluit geldt voor de bestuurlijke boete in categorie 2, een basisbedrag van Afl. 500.000,-, een minimumbedrag van Afl. 0,- en een maximumbedrag van Afl. 1.000.000,-.
Artikel 5 van Pro dat landsbesluit bepaalt dat de bank een bestuurlijke boete vaststelt op het basisbedrag (lid 1), dat de bank dat bedrag met ten hoogste 100% kan verhogen of verlagen indien een dergelijke verhoging of verlaging gerechtvaardigd wordt door (a) de ernst of de duur van de overtreding, of (b) de mate van verwijtbaarheid van de overtreder (lid 2) en dat de bank bij het vaststellen van de boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, waarbij de bank de op te leggen boete kan verlagen met ten hoogste 100% (lid 3).
De relevante feiten en omstandigheden
3.1
Appellante is in het bezit van een vergunning zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Lvh voor de exploitatie van een casino in het Renaissance Aruba Resort & Casino (hierna: casinovergunning).
3.2
Verweerder heeft van 1 juni 2016 tot en met 8 juni 2016 een onderzoek verricht bij appellante. Het onderzoek was gericht op de controle van de effectiviteit van het beleid, de procedures en maatregelen gericht op de voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering.
3.3
Bij brief van 16 augustus 2017 heeft appellante schriftelijk gereageerd op het kenbaar gemaakte voornemen van de bank tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
3.4
Bij beschikking van 6 december 2017 heeft verweerder appellante een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 200.000,-. Het daartegen gerichte bezwaar is bij de bestreden beslissing ongegrond verklaard.
De beoordeling
4.1
Het gerecht stelt voorop dat appellante, net als ieder ander, geacht wordt de wet te kennen en bekend te zijn met haar wettelijke verplichtingen. Van appellante mag worden verwacht dat zij zich zonder nadere aansporing aan haar wettelijke verplichtingen houdt. Een van deze verplichtingen, die is neergelegd in artikel 26, lid 1 van de Lwtf, betreft het onverwijld aan het MOT melden van ongebruikelijke transacties. Voor appellante gelden als ongebruikelijke transacties, alle transacties ter waarde van Afl. 5.000,- of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta, of meer.
4.2
In dit geval staat vast dat appellante in 2016 gedurende vijf maanden niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting om onverwijld elf (11) ongebruikelijke transacties te melden – desnoods via een “papieren” melding in geval van een technische storing in het elektronische meldsysteem – aan het MOT. Hiermee heeft zij een kernbepaling van de Lwtf overtreden.
4.3
Wat betreft het standpunt van appellante dat haar geen of niet in overwegende mate verwijt treft, overweegt het gerecht als volgt.
Met verweerder is het gerecht van oordeel dat het nalaten van appellante om bedoelde meldingen te doen haar kan worden verweten, nu zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij vanwege een technische storing in het elektronische meldsysteem van het MOT gedurende vijf maanden lang geen meldingen van ongebruikelijke transacties kon doen. Het gerecht neemt hierbij ook in overweging dat appellante – in geval van een technische storing en zolang de vermeende storing niet was verholpen – de ongebruikelijke transacties ook op papier had kunnen melden, hetgeen zij ook heeft nagelaten.
4.4
Uit artikel 37 Lwtf Pro volgt dat de bank ter zake van dergelijke overtredingen, behalve reparatoire handhavingsinstrumenten ook bestuurlijke boetes kan opleggen. Naar het oordeel van het gerecht, heeft de bank, gelet op de ernst en de duur van de overtreding, te weten vijf maanden lang niet melden van in totaal elf ongebruikelijke transacties, en de omstandigheid dat dit handelen of nalaten appellante kan worden verweten, in redelijkheid gebruik mogen maken van haar discretionaire bevoegdheid om aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen.
5.1
Vervolgens is aan de orde de vraag of de hoogte van de boete passend en geboden is.
5.2
Het gerecht stelt vast dat de bank bij het bepalen van de hoogte van de boete, overeenkomstig artikel 37, tweede lid, van de Lwtf, in samenhang met artikel 4 van Pro het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving, het basisbedrag van Afl. 500.000,- als vertrekpunt heeft genomen. Bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete houdt de bank op grond van artikel 5 van Pro voornoemd landsbesluit rekening met de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreder, alsmede met de draagkracht van de overtreder. In dit geval heeft de bank het basisbedrag van Afl. 500.000,- met 60% verlaagd.
5.3
Over het draagkrachtverweer van appellant overweegt het gerecht het volgende.
Uit voornoemde bepaling volgt dat de bank bij het opleggen van een boete rekening moet houden met de draagkracht van de overtreder en daarbij acht dient te slaan op diens financiële positie ten tijde van de beslissing tot het opleggen van de boete. Nu de bank onweersproken heeft gesteld dat appellante geen financiële gegevens heeft overgelegd waaruit zou blijken dat zij onvoldoende draagkrachtig is, heeft zij op goede grond geen aanleiding gezien het boetebedrag, verder te matigen.
Ook in onderhavige procedure heeft appellante geen financiële gegevens overgelegd. Het is aan appellante om aannemelijk te maken dat de door de bank opgelegde boete van Afl. 200.000,- onevenredig is gelet op haar draagkracht. Daartoe dient zij een betrouwbaar en volledig inzicht te geven in haar financiële positie. Omdat appellante zodanig inzicht niet heeft gegeven, kan niet worden vastgesteld dat de opgelegde boete in dit geval vanwege een gebrek aan draagkracht onevenredig is. Gelet daarop ziet het gerecht geen grond het beroep van appellante op beperkte draagkracht te honoreren (vgl. College van Beroep voor het bedrijfsleven van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:243).
5.4
Gelet op het bovenstaande acht het gerecht de opgelegde boete passend en geboden. Voor een verdere matiging van de boete ziet het gerecht in hetgeen appellante verder nog heeft aangevoerd, geen aanleiding. Daarbij weegt mee dat het belang van verweerder om de integriteit van het financiële stelsel te bewaken en de financiële reputatie van Aruba te beschermen, zwaarder weegt dan het financieel belang van appellante.
5.6
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep ongegrond is.
BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
verklaart het beroep ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 7 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken).
Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht.
U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
b. de dag van ondertekening,
c. waartegen u in hoger beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.