Uitspraak
Uitspraak van 28 september 2020
Lar nr. AUA201901794
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
de naamloze vennootschap
BANCO DI CARIBE (ARUBA) N.V.,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE, hierna: BdC,
gemachtigden: de advocaten mr. M.A. Kock en mr. L.A.M. Leeuwe,
gericht tegen:
CENTRALE BANK VAN ARUBA,
zetelend in Aruba,
VERWEERDER, hierna: de Bank,
gemachtigde: de advocaat mr. A.A.D.A. Carlo.
PROCESVERLOOP
Bij beschikking van 28 mei 2018 heeft de Bank aan BdC een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 500.000,-.
Bij beschikking van 19 april 2019 heeft de Bank het daartegen door BdC gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de boete vastgesteld op Afl. 375.000,-, en de beschikking van 28 mei 2018 voor het overige gehandhaafd.
Daartegen heeft BdC bij brief, ingekomen op 29 mei 2019, beroep ingesteld.
De Bank heeft op 17 juli 2019 een verweerschrift ingediend.
In verband met de beperkingen als gevolg van de coronacrisis is met instemming van partijen afgezien van behandeling van de zaak ter zitting. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld een nadere schriftelijke reactie te geven. Van die gelegenheid heeft BdC op 28 mei 2020 en de Bank op 16 juni 2020 gebruik gemaakt.
De uitspraak is nader bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
Inleiding
1.1
BdC oefent in Aruba het bedrijf van kredietinstelling, als bedoeld in de Landsverordening toezicht kredietwezen (Ltk), uit krachtens een aan haar door verweerder daartoe verleende vergunning.
1.2
Bank of America (BoA) was de correspondent bank van BdC ten behoeve van het internationale betalingsverkeer. Bij brief van 20 mei 2016 heeft BoA BdC te kennen gegeven de correspondentrelatie met ingang van 20 augustus 2016 te beëindigen, omdat deze niet meer past binnen haar zakelijke strategie. Uiteindelijk heeft BoA de correspondentrelatie met ingang van 31 maart 2017 beëindigd.
1.3
Op 21 juni 2016 heeft op uitnodiging van de Bank een bespreking plaatsgevonden met vertegenwoordigers van alle commerciële banken in Aruba over correspondent banking en het fenomeen van ‘de-risking.’
1.4
Naar aanleiding van deze bespreking heeft de Bank bij brief van 25 november 2016 commerciële banken verzocht een vragenlijst in te vullen over ‘de-risking.’ Als antwoord op de vraag met welke banken de desbetreffende bank een correspondentrelatie heeft, heeft BdC op 4 januari 2017 vermeld “Bank of America en ING Belgium NV/SA (through Banco di Caribe NV)”.
1.5
Bij brief van 31 mei 2017 heeft de Bank de commerciële banken in Aruba verzocht te kennen te geven of de naar aanleiding van voormelde vragenlijst opgegeven informatie nog actueel is. In antwoord daarop heeft BdC de Bank bij e-mailbericht van dezelfde dag in kennis gesteld van de beëindiging van de correspondentrelatie met BoA per 31 maart 2017 en van de opening van een rekening van BdC in USD bij ING Belgium NV/SA op 16 januari 2017 voor transacties in dollars, en van het gebruik van ING Belgium NV/SA door tussenkomst van Banco di Caribe N.V. voor alle transacties in euro’s.
1.6
Bij brief van dezelfde dag heeft de Bank BdC verzocht alle stukken met betrekking tot de beëindiging van de correspondentrelatie over te leggen en haar uitgenodigd voor een bespreking ter zake. Tijdens die bespreking, die op 1 juni 2017 heeft plaatsgevonden, is daar volgens een verslag van die bespreking door BdC samengevat als volgt te kennen gegeven:
“1. BoA informed the BdC Group that due to “de-risking” the correspondent bank account will be closed.
2. BoA was requested in December 2016 to provide the BdC Group extra time to find a new correspondent bank.
3. The correspondent bank account was closed as of March 31, 2017.
4. On January 16, 2017 BdCA opened a USD bank account with ING Belgium NV/SA as a temporary solution.
5. BdCA is currently negotiating wilth Wells Fargo to open a correspondent bank account.”
1.7
Bij brief van 2 maart 2018 heeft de Bank BdC haar voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete bekend gemaakt.
1.8
Bij brief van 3 april 2018 heeft BdC daarop haar zienswijze gegeven.
Wettelijk kader
2.1
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Ltk voert een kredietinstelling of een elektronisch geldinstelling een adequaat beleid voor een integere uitoefening van haar bedrijf, en richt haar bedrijfsvoering zodanig in dat de integere uitoefening van haar bedrijf is gewaarborgd.
Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, kan de Bank aan kredietinstellingen of elektronisch geldinstellingen richtlijnen geven met betrekking tot de integere uitoefening van het bedrijf.
Ingevolge artikel 35a, eerste lid, voor zover thans van belang, kan de Bank ter zake van de overtreding van de bij of krachtens artikel 19a een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge het tweede lid kan de Bank ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten ook een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,- per afzonderlijke overtreding.
Ingevolge het vierde lid, voor zover thans van belang, stelt De Bank richtsnoeren vast voor de toepassing van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste en tweede lid, en legt deze vast in een beleidsdocument.
Ingevolge het vijfde lid, worden, bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels gesteld met betrekking tot de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete per overtreding. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de bijbehorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen.
2.2
Ingevolge artikel 2 van het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving (hierna: het Landsbesluit), voor zover thans van belang, geldt ten behoeve van de oplegging van een bestuurlijke boete artikel 19a van de Ltk als gerangschikt in categorie 2.
Ingevolge artikel 4 geldt ten aanzien van de basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen voor de bestuurlijke boete de volgende indeling:
Landsverordening toezicht kredietwezen, Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf, Landsverordening toezicht geldtransactiebedrijven, Landsverordening toezicht trustkantoren
Categorie
Basisbedrag
Minimumbedrag
Maximumbedrag
1
Afl. 50.000,-
Afl. 0,-
Afl. 100.000,-
2
Afl. 500.000,-
Afl. 0,-
Afl. 1.000.000,-
Ingevolge artikel 5, eerste lid, stelt de Bank een bestuurlijke boete vast op het basisbedrag.
Ingevolge het tweede lid, verlaagt of verhoogt de Bank het basisbedrag, bedoeld in het eerste lid, met ten hoogste 100%, indien een dergelijke verlaging of verhoging gerechtvaardigd wordt door:
a. de ernst of de duur van de overtreding, of
b. de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.
Ingevolge het derde lid, houdt de Bank bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. Daarbij kan de Bank de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met ten hoogste 100%.
2.3
Voor de toepassing van de haar in artikel 19a, derde lid, van de Ltk gegeven bevoegdheid heeft De Bank de Richtlijn Integere Bedrijfsvoering (RIB) opgesteld.
Volgens artikel 1 van de RIB wordt onder incident verstaan: een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor een integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende instelling.
Volgens artikel 13, eerste lid, beschikt een instelling over procedures en maatregelen met betrekking tot de omgang met en de vastlegging van incidenten en legt deze schriftelijk vast. Die procedure en maatregelen voorzien in elk geval in:
a. een dergelijke administratieve vastlegging van de kenmerken van het incident, de gegevens over de personen die het incident hebben veroorzaakt of anderszins daarbij betrokken waren en de naar aanleiding van het incident genomen maatregelen;
b. de wijze van afhandeling van incidenten; en
c. de informatieverstrekking aan de CBA.
Volgens het tweede lid neemt een instelling naar aanleiding van een incident maatregelen die zijn gericht op het beheren van de opgetreden risico’s en het voorkomen van herhaling.
Volgens het derde lid informeert een instelling de CBA onverwijld schriftelijk omtrent incidenten.
2.4
In de toelichting op artikel 13 van de RIB is vermeld:
“Een belangrijk onderdeel van het beleid met betrekking tot integriteit is de behandeling en vastlegging van gedragingen of gebeurtenissen die een ernstig gevaar vormen voor de integere uitoefening van het bedrijf. Daarbij maakt het geen verschil of het incident wordt veroorzaakt door een gedraging van personeelsleden, bestuurders, leden van de raad van commissarissen of natuurlijke of rechtspersonen die werkzaamheden verrichten ten behoeve van de betrokken instelling. Onder gedraging wordt verstaan zowel een doen als een nalaten. Als incidenten zijn in ieder geval gedragingen en gebeurtenissen aan te merken die hebben geleid of naar verwachting zouden kunnen leiden tot:
a. a) aangifte bij justitiële autoriteiten;
b) (potentiële) bedreiging van het voortbestaan van de instelling;
c) ernstige tekortkoming in de opzet of werking van de procedures en maatregelen voor een integere bedrijfsvoering;
d) ernstige mate van publiciteit, financiële gevolgen of reputatieschade voor de instelling of de sector.
Voorbeelden van incidenten zijn onder meer:
- ( interne of externe) fraude;
- inval door strafrechtelijke autoriteiten (huiszoeking) of onderzoek ter plaatse door de Directie der Belastingen;
- rechtszaken die gevolgen met zich kunnen brengen voor de financiële positie en/of voor de reputatie van de instelling dan wel voor de sector;
- ( tijdelijk) niet of onvoldoende functioneren van het IT-systeem;
- achterstand in het melden van ongebruikelijke transacties.
De interne organisatie van een instelling dient zodanig te zijn opgezet dat incidenten die inbreuk kunnen maken, of hebben gemaakt, op de integriteit van de instelling worden geconstateerd, vastgelegd en aanleiding zijn tot het nemen van correctieve maatregelen. Naast maatregelen tegen de veroorzaker van het incident zal een instelling ook maatregelen moeten nemen bestaande uit het verbeteren van interne procedures of het aanpassen van het beleid ter preventie van herhaling van een vergelijkbaar incident en beheersing van het aan het incident onderliggende risico. Een instelling informeert de CBA onverwijld omtrent incidenten. Dit betekent dat een schriftelijke incidentmelding zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee werkdagen (48 uren) nadat het incident is gedetecteerd, door de CBA moet zijn ontvangen. Een mondeling bericht over een incident moet altijd schriftelijk worden bevestigd binnen voornoemde termijn.”
2.5
Ter uitvoering van het bepaalde in artikel 35a, vierde lid, van de Ltk heet de Bank op 21 september 2011, laatstelijk herzien op 27 september 2018, “Handhavingsbeleid toezicht Centrale Bank van Aruba” vastgesteld.
Overtreding
3. Aan de beschikking van 18 april 2019 heeft de Bank ten grondslag gelegd dat BdC artikel 19a van de Ltk heeft overtreden. Daartoe heeft zij zich op het standpunt gesteld dat BdC artikel 13, derde lid, van de RIB, de voor de invulling van de norm “integere uitoefening van het bedrijf” als bedoeld in artikel 19a van de Ltk door de Bank opgestelde richtlijn, heeft overtreden. De beëindiging van de correspondentrelatie door de BoA is een incident in de zin van artikel 13 van de RIB, zodat deze gebeurtenis volgens artikel 13, derde lid, van de RIB onverwijld aan de Bank had moeten worden gemeld. BdC heeft dat ten onrechte niet gedaan, aldus de Bank. De Bank merkt deze gebeurtenis aan als een incident, omdat het opzeggen van een correspondentrelatie de bedrijfsvoering van een kredietinstelling in Aruba en zelfs haar voortbestaan kan beïnvloeden, kan leiden tot reputatieschade, financiële gevolgen kan hebben voor de desbetreffende instelling en zelfs voor de financiële sector als geheel. Daarbij heeft de Bank in aanmerking genomen dat zonder een correspondent bank een bank in Aruba geen internationale transacties in dollars kan verrichten voor haar cliënten, hetgeen voor een eiland als Aruba van groot belang is.
3.1
BdC betoogt dat de Bank zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij artikel 13, derde lid, van de RIB heeft overtreden. Daartoe voert zij aan dat de Bank zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de beëindiging van de correspondentrelatie door de BoA een incident in de zin van artikel 13 van de RIB is. Uit de toelichting bij de RIB valt af te leiden dat alleen als een incident – waarvoor derhalve een meldplicht geldt – wordt aangemerkt een gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van een kredietinstelling, derhalve niet een gebeurtenis die een ernstig gevaar zou kunnen vormen. Verder valt uit de toelichting af te leiden dat alleen als een incident in vorenbedoelde zin heeft te gelden een gebeurtenis veroorzaakt door aan de desbetreffende kredietinstelling gelieerde natuurlijke of rechtspersonen. Nu de beëindiging van de correspondentrelatie is veroorzaakt door een derde, de BoA, en geen ernstig gevaar heeft gevormd voor de integere uitoefening van haar bedrijf als kredietinstelling, heeft de Bank deze gebeurtenis ten onrechte aangemerkt als een incident in vorenbedoelde zin, aldus BdC.
3.2
Dit betoog faalt. De Bank heeft zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de opzegging door BoA van de correspondentrelatie met BdC een gebeurtenis is die een ernstig gevaar vormt voor een integere uitoefening van het bedrijf van BdC en aldus een incident in de zin van de RIB. De Bank heeft daarbij niet ten onrechte betrokken dat met die gebeurtenis afbreuk wordt gedaan aan de betrouwbaarheid van de BdC, aangezien een correspondentrelatie noodzakelijk is voor het verrichten van internationale transacties. Dat, naar BdC stelt, dat gevaar zich niet heeft verwezenlijkt, althans is afgewend met de instemming van BoA om de beëindiging van de correspondentrelatie enige tijd uit te stellen en zij een – tijdelijke – oplossing heeft gevonden met de ING Belgium NV/SA, maakt dat niet anders. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ten tijde van de opzegging door BoA bij brief van 20 mei 2016 met ingang van 20 augustus 2016 nog niet duidelijk was dat BoA de daadwerkelijke beëindiging zou uitstellen en binnen die termijn een oplossing voor het verrichten van internationale transacties zou zijn gevonden en deze opzegging aldus geen gevaar zou vormen. Verder is, anders dan BdC betoogt, in de in artikel 1 van de RIB gegeven definitie van de term incident geen aanknopingspunt te vinden voor het oordeel dat de desbetreffende gebeurtenis zijn oorsprong moet vinden in handelingen of gedragingen van aan de desbetreffende kredietinstelling gerelateerde personen.
Hoogte van de boete
4. Ten aanzien van de hoogte van de boete heeft de Bank aan de beschikking van 18 april 2019 ten grondslag gelegd dat de overtreding ingevolge artikel 2 van het Landsbesluit gerangschikt is in categorie 2 en dat het basisbedrag voor een zodanige overtreding ingevolge artikel 4 van het Landsbesluit Afl. 500.000,- bedraagt. De Bank heeft met inachtneming van het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van het Landsbesluit het basisbedrag met 25% verlaagd tot Afl. 375.000,-, omdat de opzegging van de correspondentrelatie een gebeurtenis is waarvan niet bij voorbaat vast staat dat zij als een incident in de zin van de RIB dient te worden aangemerkt. De Bank heeft in het door BdC gevoerde draagkrachtverweer geen aanleiding gezien tot verdere verlaging van de boete, nu BdC niet met controleerbare financiële gegevens onderbouwd heeft aangetoond dat de opgelegde boete de continuïteit van de instelling of de bedrijfsvoering in gevaar brengt en dat de draagkracht van BdC beperkt is. De enkele stelling van BdC dat de opgelegde boete 21% van de in 2016 geboekte nettowinst bedraagt, is daartoe onvoldoende, aldus de Bank. Daarbij heeft de Bank in aanmerking genomen dat BdC in 2016 een winst heeft gerealiseerd van ruim Afl. 1,7 miljoen en per eind 2016 een eigen vermogen had van ruim Afl. 120 miljoen.
4.1
BdC betoogt dat de boete, gelet op het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van het Landsbesluit, niet evenredig is aan de overtreding. De Bank heeft in de geringe ernst en duur van de overtreding, alsmede in haar geringe verwijtbaarheid, ten onrechte geen aanleiding gezien om af te zien van het opleggen van een bestuurlijke boete dan wel deze boete verder te matigen. Daartoe voert BdC aan dat de reikwijdte van de geschonden norm onduidelijk is, zodat de overtreding haar niet te verwijten is. Verder heeft de Bank ten onrechte niet meegewogen dat geen sprake is van recidive, dat BdC geen voordeel heeft behaald uit de overtreding, dat haar cliënten niet zijn benadeeld en dat het vertrouwen in de markt niet is geschaad, aldus BdC. Voorts heeft de Bank zich onvoldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zij voldoende draagkrachtig is, aldus BdC.
4.2
Dit betoog faalt. Weliswaar is ‘integere uitoefening van het bedrijf’ als bedoeld in artikel 19a, van de Ltk een open norm, maar de invulling van die norm was met de ter zake door de Bank opgestelde RIB voor betrokkenen voldoende kenbaar. Daarbij neemt het Gerecht in aanmerking dat het op de weg ligt van een kredietinstelling aan wie vergunning is verleend om een zodanig bedrijf te voeren, om zich op de hoogte te stellen van de geldende wet- en regelgeving en daarnaar te handelen. Gezien de – mogelijke – implicaties voor de integriteit van haar bedrijfsvoering van de opzegging van de correspondentrelatie door BoA, had BdC moeten begrijpen dat deze gebeurtenis als incident aan de Bank als toezichthouder meldenswaardig was. Het voorgaande brengt met zich dat geen aanleiding bestaat voor de door BdC voorgestane conclusie dat de overtreding haar niet dan wel in verminderde mate kan worden verweten. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat BdC ook nadien, gedurende de pogingen om de beëindiging van de correspondentrelatie met BoA uit te stellen, de zoektocht naar een alternatief voor het verrichten van internationale transacties en na de daadwerkelijke beëindiging van de correspondentrelatie met BoA, de Bank niet te kennen heeft gegeven dat de correspondentrelatie met BoA was beëindigd. Dit mocht te meer van BdC verwacht worden, nu zij als lokale kredietinstelling bekend is dan wel had moeten zijn met de mogelijke gevolgen van het opzeggen van een correspondentrelatie, waar bovendien eerdere contacten met de Bank, onder meer bij de bespreking van 21 juni 2016 over ‘de-risking’ en bij het invullen van de vragenlijst van november 2017 over ‘de-risking’ op 4 januari 2017, haar bij uitstek aanleiding hadden moeten geven de Bank ter zake te berichten. Eerst nadat de Bank om nadere informatie heeft verzocht, heeft BdC te kennen gegeven dat de correspondentrelatie met BoA was beëindigd.
4.3
Verder brengt, anders dan BdC betoogt, de omstandigheid dat het risico dat de opzegging van de correspondentrelatie door BoA zou leiden tot de onmogelijkheid om internationale transacties te verrichten, zich niet heeft verwezenlijkt en aldus haar cliënten niet zijn benadeeld en het vertrouwen in de markt niet is geschaad, niet met zich dat de overtreding van geringe ernst is. De overtreding is in het Landsbesluit gerangschikt in de zwaardere categorie 2. Verder strekt artikel 13, derde lid, van de RIB ertoe dat de Bank onverwijld, en dus ook voordat eventuele risico’s van een gebeurtenis zich hebben verwezenlijkt, van de desbetreffende gebeurtenis op de hoogte wordt gebracht. Daarmee wordt de Bank in de gelegenheid gesteld om te onderzoeken welke gevolgen een incident kan hebben en te bezien of, en zo ja, welke maatregelen getroffen dienen te worden. Met het handelen in afwijking van dit stelstel wordt de Bank belemmerd in haar toezichthoudende taak, waarbij de belangen van crediteuren in het gedrang kunnen komen.
4.4
Het betoog van BdC dat de Bank bij het vaststellen van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de draagkracht van BdC faalt, reeds omdat het op de weg van BdC lag om in het kader van haar draagkrachtverweer haar financiële positie met objectieve en verifieerbare gegevens te onderbouwen. De enkele stelling dat de opgelegde boete 21% van de in 2016 geboekte nettowinst bedraagt, is daartoe onvoldoende. Datzelfde geldt voor de stelling dat de Bank als toezichthouder inzicht had in de jaarcijfers van BdC. Daarmee is niet betoogd dat en waarom sprake is van beperkte draagkracht.
5. Het beroep is ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De rechter in dit Gerecht:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2020 in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken).
Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht.
U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
b. de dag van ondertekening,
c. waartegen u in hoger beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.