ECLI:NL:OGEAA:2021:399

Uitspraak

Vonnis van 23 juli 2021

Behorend bij K.G. nr. AUA202101466

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

1. FIVE CROWN GAMING N.V.,

2. [eiser 2],

te Aruba,

eisers,

hierna ook te noemen: Five Crown Gaming respectievelijk [eiser 2] en gezamenlijk (in meervoud) ook te noemen: Five Crown Gaming c.s.,

gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Croes,

tegen:

1.[gedaagde 1],

2. [gedaagde 2],

te Aruba,

gedaagden,

hierna ook te noemen: [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] en gezamenlijk (in meervoud) ook te noemen: [gedaagden c.s.],

gemachtigde: de advocaat mr. M.O. Lopez.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, ingediend op 2 juni 2021;

- het e-mailbericht van 23 juni 2021 van Five Crown Gaming c.s. met producties;

- het e-mailbericht van 24 juni 2021 van Croes c.s. met producties;

- de pleitaantekeningen van partijen;

- de mondelinge behandeling op 25 juni 2021, waarbij zijn verschenen Five Crown Gaming bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede mw. [directeur Crown] (directeur van Five Crown Gaming en dochter van [eiser 2]) en dhr. [operations manager] (operations manager) en [gedaagden c.s.] beiden in persoon bijgestaan door hun gemachtigde.

1.2

Vonnis is bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Five Crown Gaming c.s. organiseren in Aruba het kansspel bingo. [eiser 2] en [directeur Crown] zijn directeuren van Five Crown Gaming.

2.2 [

gedaagde 1] heeft in het verleden voor Five Crown Gaming gewerkt als promoter en ‘
cantador di bingo’, zijnde degene die de bingonummers afroept tijdens een spel.

2.3

Objective Marketing & Real Estate Consultancy VBA (hierna te noemen: Objective Marketing) is een onderneming van [gedaagden c.s.] Tussen Five Crown Gaming en Objective Marketing is op 1 april 2020, onder de benaming Agreement Quarantine Bingo 2020, een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang:

“
This agreement is regarding the bingo game popularly known as the Quarantine Bingo 2020, and is effective April 1st, 2020.

Between: Five Crown Gaming N.V. (Bingo Aruba)

And: Objective Marketing & Real Estate consultancy VBA (O.M.R.E. Consultancy VBA), represented by his owners; [gedaagde 1] & [gedaagde 2].

Quarantine Bingo 2020 is a Bingo Game, produced and owned by the Bingo Aruba, subsidiary of the Five Crown Gaming N.V.

In consideration of the foregoing and mutual promises set forth herein, and intending to be legally bound, the parties hereto agrees as follows:

(…)

4. Confidentiality Clause

- Objective Marketing & Real Estate Consultancy VBA is required during and after the existing of this agreement, to maintain confidential all data and facts regarding Quarantine Bingo game, Bingo games in all its form and other information of the company Five Crown Gaming N.V. (…)

(…)

5. Competitive Clause

- Objective Marketing & Real Estate Consultancy VBA agrees to abstain from working with Five Crown Gaming N.V.’s direct competition or in other bingo/gaming event within 24 months after the termination of this agreement. (…)

7. Discontinuation of the agreement

- This agreement will terminate once the card sales reach break-even point (sales of 1,700 bingo cards or less) for two consecutive weeks.

- The management of Five Crown Gaming N.V. (Bingo Aruba), and Objective Marketing & Real Estate Consultancy VBA each has the right to terminate this agreement one-sided (…)“.

2.4

Door het Bureau Intellectuele Eigendom Aruba (hierna: BIE) zijn op 10 december 2020 ten behoeve van [eiser 2] zogeheten ‘
Certificates of Copyright Registration’ afgegeven voor het exclusieve recht met betrekking tot het werk met de titel: ‘Free Bingo – project plan’ (hierna: Free Bingo) alsmede voor het exclusieve recht met betrekking tot het werk met de titel: ‘
Radio, TV, Social Media Bingo – project plan’ (hierna: Radio, TV en Social Media Bingo) (verzoekschrift, prod. 2 en e-mailbericht van 23 juni 2021, prod. 1).

2.5

Door Five Crown Gaming c.s. worden sinds enkele jaren bingospellen georganiseerd volgens het concept Free Bingo respectievelijk het concept Radio, TV en Social Media Bingo. Het eerstgenoemde concept houdt in dat de bingokaarten, waarmee kan worden deelgenomen aan de door Five Crown Gaming georganiseerde Free Bingo-spellen, gratis worden verstrekt. Het concept van Radio, TV en Social Media Bingo houdt in dat de spelers niet op locatie zijn, maar dat de getrokken getallen door Five Crown Gaming aan de spelers worden medegedeeld via de radio, TV dan wel één van de sociale media.

2.6

Bij vonnis van 10 maart 2021 behorend bij K.G. nr. AUA202100321 heeft het Gerecht de vordering van Five Crown Gaming, om [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te bevelen om het houden en organiseren van enig bingo-spel onder de naam Free Bingo en/of Diadobingo te staken en gestaakt te houden, afgewezen (hierna: het vonnis van 10 maart 2021).

3.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1

Five Crown Gaming c.s. vorderen dat het Gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

- [ gedaagden c.s.] beveelt om binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis, het houden of organiseren van enig Bingospel met gebruikmaking van het spelconcept Free Bingo en/of het spelconcept Radio, TV & Social Media Bingo te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van een onmiddellijk aan Five Crown Gaming c.s. te verbeuren dwangsom van Afl. 15.000,- per overtreding, althans;

- subsidiair, iedere andere in goede justitie te vermenen voorziening treft;

- met veroordeling van Croes c.s. in de kosten van de procedure.

3.2

Aan haar vorderingen legt Five Crown Gaming c.s. het volgende ten grondslag. Five Crown Gaming c.s. hebben in 2002 het spelconcept Free Bingo gecreëerd en in 2005 het spelconcept Radio, TV & Social Media Bingo. Zij hebben door registratie van deze spelconcepten het exclusieve gebruik van de spelconcepten gekregen. Five Crown Gaming c.s. hebben bemerkt dat [gedaagden c.s.] op 6 februari 2021 zijn begonnen met het bingospel onder de naam Free Bingo en op 4 april 2021 met het bingospel onder de naam Caribbean Bingo. Voor beide bingospellen maken [gedaagden c.s.] gebruik van de spelconcepten van Five Crown Gaming c.s., zonder dat zij hiervoor toestemming hebben verkregen van Five Crown Gaming c.s.. Daardoor maken [gedaagden c.s.] inbreuk op het auteursrecht van Five Crown Gaming c.s. en handelen [gedaagden c.s.] onrechtmatig jegens Five Crown Gaming c.s.

3.3 [

gedaagden c.s.] voeren hiertegen verweer en verzoeken het Gerecht om Five Crown Gaming c.s. niet ontvankelijk te verklaren, althans de vordering af te wijzen met veroordeling van Five Crown Gaming c.s. in de kosten van de procedure.

3.4

Ter onderbouwing van hun verweer hebben [gedaagden c.s.] allereerst gesteld dat het Gerecht reeds bij vonnis van 10 maart 2021 op de vorderingen van Five Crown Gaming c.s. heeft beslist, zodat zij niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Daarnaast hebben ze aangevoerd dat de spelconcepten Free Bingo en Radio, TV & Social Media Bingo geen auteursrechtelijke beschermde werken zijn. Voor zover het Gerecht van oordeel is dat de spelconcepten wel als werken in de zin van artikel 1 van de Auteursverordening dienen te worden aangemerkt, stellen [gedaagden c.s.] verder dat Five Crown Gaming c.s. geen spelconcepten bij BIE hebben geregistreerd, maar slechts
bussines plans. Voorts zijn volgens [gedaagden c.s.] de spelconcepten die zij hanteren verschillend aan die van Five Crown Gaming, zodat er geen inbreuk plaatsvindt. Tot slot voren [gedaagden c.s.] aan dat zij geen free bingo meer organiseren en dat Five Crown Gaming c.s. dus geen belang hebben bij hun vorderingen ten aanzien van Free Bingo.

3.5

Op de grondslagen van de vordering en het daartegen gevoerde verweer zal hierna, bij de beoordeling van de vordering worden ingegaan.

4.DE BEOORDELING

Niet-ontvankelijkheid

4.1 [

gedaagden c.s.] hebben gesteld dat Five Crown Gaming c.s. niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vordering, omdat door dit Gerecht bij vonnis van 10 maart 2021 reeds een beslissing is genomen op de vordering van [gedaagden c.s.]. Volgens [gedaagden c.s.] is in het onderhavige geval alleen de grondslag van de vordering een andere.

4.2

Naar het oordeel van het Gerecht dient het niet-ontvankelijkheidsverweer van [gedaagden c.s.] te worden verworpen. De vordering waarop bij vonnis van 10 maart 2021 een beslissing is genomen, was gericht op het verkrijgen van een verbod jegens [gedaagden c.s.] om
de naamFree Bingo en/of Diadomingo te gebruiken en niet, zoals in het onderhavige geval is gevorderd, op het verkrijgen van een verbod jegens [gedaagden c.s.] op het gebruik van
de spelconceptenFree Bingo en Radio, TV & Social Media Bingo via radio, tv dan wel online.

4.3

Het spoedeisend belang van Five Crown Gaming c.s. bij hun vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen, aangezien Five Crown Gaming stelt dat er sprake is van (een dreigend) onrechtmatig handelen.

4.4

In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek en met inachtneming van de beperkingen van de procedure in kortgeding, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.

T.a.v. de auteursrechtelijke bescherming van de door Five Crown Gaming aangeboden bingo

4.5

In deze zaak gaat het allereerst om de vraag of de spelconcepten Free Bingo en Radio, TV & Social Media Bingo van Five Crown Gaming c.s. als werken in de zin van artikel 1 van de Auteursverordening dienen te worden aangemerkt en als zodanig op grond van de Auteursverordening bescherming genieten. Hieromtrent overweegt het gerecht als volgt.

4.6

Voorop staat dat een spelidee op zichzelf van auteursrechtelijke bescherming is uitgesloten. Dat neemt niet weg dat een uitgewerkt spelconcept dat bestaat uit een aantal elementen die in hun combinatie uniek en oorspronkelijk zijn, bescherming onder het auteursrecht kan genieten. Om als auteursrechtelijk werk beschermd te kunnen zijn, is vereist dat het werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (hierna ook: de werktoets). Dat het werk een eigen oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt kort gezegd in dat het werk niet ontleend mag zijn aan een ander werk. De eis dat het werk het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, betekent dat sprake moet zijn van een werk dat het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en dat het aldus een schepping is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen dat zo banaal of triviaal is dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. De keuzes van de maker mogen niet louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. Voorts geldt dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een oorspronkelijk werk kan opleveren, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het gerecht zal hieronder aan de hand van deze maatstaf achtereenvolgens afzonderlijk ten aanzien van Radio, TV & Social Media Bingo en ten aanzien van Free Bingo beoordelen of deze als een werk in de zin van de Auteursverordening is aan te merken.

- Radio, TV & Social Media Bingo

4.7.1

Volgens Five Crown Gaming c.s. onderscheiden hun spelconcepten zich van het normale bingospel.

4.7.2

Het normale bingospel wordt volgens Five Crown Gaming in een bepaalde ruimte (club, bingohall, casino) georganiseerd en gespeeld. Dat betekent dat (i) de bingokaarten daar worden verkocht, dat (ii) de spelers zich tijdens het spel in die ruimte bevinden (en niet op afstand), dat (iii) een bingowinnaar hardop dient te roepen dat hij ‘bingo’ heeft zodat de bingoroeper het bingospel stopt en dat (iv) de gewonnen prijs op de locatie aan de bingowinnaar wordt afgegeven.

4.7.3

Het spelconcept Radio, TV & Social Media Bingo is volgens Five Crown Gaming c.s. anders dan het normale bingospel, omdat deze (i) in een studio wordt georganiseerd en (ii) live via radio, tv dan wel online wordt uitgezonden, waarbij (iii) de spelers op afstand meespelen op een locatie naar eigen keuze. Er wordt (iv) gebruik gemaakt van een softwareprogramma die aangeeft dat er een winnaar is, waarna het spel door de bingomroeper wordt gestopt zodat de winnaar de mogelijkheid krijgt om in te bellen om aldus door te geven dat hij ‘bingo’ heeft. De bingoprijs wordt (v) op dezelfde dag thuis bezorgd.

4.8 [

gedaagden c.s.] betwisten dat het spelconcept Radio, TV & Social Media Bingo voldoen aan de werktoets (pleitnota [gedaagden c.s.] pagina 4). Zij voeren daartoe (naar het Gerecht begrijpt) aan dat Radio, TV & Social Media Bingo niet oorspronkelijk zijn, omdat het gaat om normale bingospellen van 90 bingoballen, voorzien van bingomachines en bingokaarten die globaal overal ter wereld wordt gespeeld. Ook is volgens [gedaagden c.s.] (naar het Gerecht begrijpt) geen sprake van het persoonlijk stempel van de maker. Zij voert in dat verband aan dat de bingokaarten en bingoapparatuur via Amazon gekocht kunnen worden

4.9

Naar het voorlopig oordeel van het Gerecht is Radio, TV & Social Media Bingo geen werk in de zin van artikel 1 van de Auteursverordening en oordeelt daartoe als volgt.

Bingo is een kansspel dat wereldwijd wordt gespeeld. Niet is in geschil dat het bingospel als zodanig niet is beschermd (zie ook pleitnota Five Crown Gaming c.s., 4). Radio, TV & Social Media Bingo onderscheidt zich van het oorspronkelijke spelconcept doordat het via een technisch middel op afstand wordt gespeeld. Five Crown Gaming c.s. maken daartoe gebruik van ingekochte bingomachines en softwareprogramma’s. Dat Five Crown Gaming het bingospel ‘op afstand’ organiseert via diverse beschikbare telecommunicatiemiddelen kan op zichzelf - nu dat een aspect is dat inherent is aan de huidige samenleving waarin talloze commerciële en publieke diensten on-line worden aangeboden - niet worden beschouwd als een creatieve keuze. De overige door Five Crown Gaming genoemde elementen waarmee de door hen georganiseerde bingo afwijkt van het ‘traditionele’ bingospel - zoals het stilleggen van het spel als de computer registreert dat iemand bingo heeft, het inbellen door de winnaar en het thuis bezorgen van de prijs - zijn het resultaat van de keuze om het spel op afstand aan te bieden en zijn deels ook het resultaat van het gebruik van de ingekochte software. De combinatie van elementen rechtvaardigt niet het oordeel dat er sprake is van een selectie die het persoonlijk stempel van de maker draagt en dat aldus de wijze waarop Five Crown Gaming het bingospel aanbiedt, meebrengt dat het kan worden aangemerkt als een oorspronkelijk werk dat bescherming geniet onder het auteursrecht.

- Free Bingo

4.1

Het kenmerkende element van het door Five Crown Gaming aangeboden Free Bingo is volgens haar dat een bingokaart gratis aan een klant wordt verstrekt indien de klant een bepaalde krant koopt. Doel ervan is om deelnemers op deze wijze geïnteresseerd te maken in het bingospel en om hen ertoe te bewegen om betaalde kaarten aan te schaffen. Het gratis aanbieden van een product of dienst als marketinginstrument kan niet worden beschouwd als een creatieve keuze. Aldus geniet het concept van Free Bingo geen bescherming onder het auteursrecht.

- slotoverweging ten aanzien van Radio, TV & Social Media Bingo en Free Bingo

4.11

Dat beide spelconcepten bij het BIE staan ingeschreven doet aan de voorgaande oordelen dat geen bescherming wordt genoten onder het auteursrecht, niet af. De toets aan artikel 1 van het Auteursverordening om in aanmerking te kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming staat los van de inschrijving daarvan bij het BIE. De stelling van [gedaagden c.s.] dat de ingeschreven spelconcepten slechts
business plansbetreffen, kan om die reden onbesproken blijven.

4.12

De conclusie is dan ook dat de spelconcepten Free Bingo en Radio, TV & Social Media Bingo niet als werken in de zin van artikel 1 van de Auteursverordening kunnen worden aangemerkt. Al hetgeen partijen verder nog hebben gesteld omtrent de vraag of [gedaagden c.s.] inbreuk hebben gemaakt op het auteursrecht van Five Crown Gaming behoeft dan ook geen bespreking.

Onrechtmatig handelen door het aanbieden van bingo door [gedaagden c.s.]

4.13

Ook de stelling van Five Crown Gaming dat door [gedaagden c.s.] onrechtmatig wordt gehandeld, omdat door hen in strijd wordt gehandeld met het non-concurrentiebeding uit artikel 5 van de Agreement Quarantaine Bingo 2020 wordt verworpen. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, is voorshands niet aannemelijk dat [gedaagden c.s.] persoonlijk zijn gebonden aan het non-concurrentiebeding in de overeenkomst terwijl zij die overeenkomst uitdrukkelijk in hoedanigheid van bestuurders van - en daarmee dus namens - Objective Marketing hebben ondertekend.

4.14

Door Five Crown Gaming c.s. is voorts nog gesteld dat er op het punt van de organisatie van de bingospellen door [gedaagden c.s.] een grote gelijkenis bestaat met de wijze waarop Five Crown Gaming haar bingospellen organiseert. Zo bieden [gedaagden c.s.] de bingo, evenals Five Crown Gaming, iedere zondagmiddag aan, kunnen de bingokaarten per telefoon/Whatsapp worden besteld en zijn zowel de uitstalborden bij de verkooppunten als ook de lay-out van de bingokaarten identiek. Voor zover Five Crown Gaming met deze stellingen heeft willen betogen dat [gedaagden c.s.] onrechtmatig jegens Five Crown Gaming handelen omdat er door de gelijkenis in de wijze van organisatie verwarring kan ontstaan bij het publiek, kunnen zij evenmin leiden tot toewijzing van het gevorderde. Indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van deze - door [gedaagden c.s.] betwiste - stellingen, dan rechtvaardigt dat niet een volledig verbod op het organiseren van bingospellen, op welke wijze dan ook, zoals gevorderd.

4.15

Afgezien van het bovenstaande heeft Five Crown Gaming niet betwist dat [gedaagden c.s.] op dit moment geen gratis vorm van bingo aanbieden en dat zij dat ook in de (nabije) toekomst niet zullen gaan doen. Mocht Free Bingo al bescherming genieten onder het auteursrecht, dan is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat er een dreigende schending is van dat auteursrecht, zodat Five Crown Gaming c.s. geen belang hebben bij hun vordering om het aan [gedaagden c.s.] te verbieden om een gratis vorm van bingo aan te bieden.

Slotsom

4.16

De conclusie is dan ook dat nu (a) de spelconcepten Free Bingo en Radio, TV & Social Media Bingo niet als werken in de zin van artikel 1 van de Auteursverordening kunnen worden aangemerkt, dat (2) niet is gebleken dat [gedaagden c.s.] onrechtmatig handelen jegens Five Crown Gaming door het organiseren van het bingospel en dat (3) er ten aanzien van Free Bingo geen belang is bij het gevorderde verbod, is voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van Five Crown Gaming c.s. zal afwijzen.

4.17

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Five Crown Gaming c.s. zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen Five Crown Gaming c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die aan de zijde van [gedaagden c.s.] worden begroot op Afl. 1.500,- aan salaris voor de gemachtigde.

5.DE UITSPRAAK

Het Gerecht, recht doende in kort geding:

5.1

wijst het gevorderde af;

5.2

veroordeelt Five Crown Gaming c.s. in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [gedaagden c.s.] worden begroot op Afl. 1.500,- aan salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.