Uitspraak
Vonnis van 6 oktober 2021
Behorend bij K.G. nr. AUA202102454
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[naam eiser],
wonend in Aruba,
eiser,
hierna ook te noemen: [eiser],
gemachtigden: mrs. A.A. Ruiz en M.M. Reinkemeyer,
tegen
de naamloze vennootschap
ARUBA STEVEDORING COMPANY (ASTEC) N.V.,
gevestigd in Aruba,
gedaagde,
hierna ook te noemen: Astec,
gemachtigde: mr. M.E.D. Brown.
1.DE PROCEDURE
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 24 augustus 2021;
- de producties van Astec ten behoeve van de mondelinge behandeling en de schriftelijke toelichting daarbij;
- de brief en e-mail van [eiser], met aanvullende producties ten behoeve van de mondelinge behandeling;
- de pleitaantekeningen van beide partijen;
- de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 17 september 2021.
1.2.
Ter zitting is [eiser] in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Namens Astec is de gemachtigde verschenen, vergezeld door haar kantoorgenoot mr. Barrios.
1.3.
De uitspraak van dit vonnis is nader bepaald op heden.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1.
Astec is een stuwadoors-, expeditie- en transportbedrijf dat actief is op het haventerrein van Aruba.
2.2. [
[eiser] is op 1 november 2002 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Astec. Hij was hier laatst werkzaam als Terminal Operator tegen een brutoloon van Afl. 4.930,- per maand. In zijn functie houdt [eiser] zich bezig met het laden en lossen van zeecontainers. Hij werkt daarbij met zware machines, zoals heftrucks en vrachtwagens. [eiser] is daarnaast actief als bestuurslid van de vakbond Union Portuario Aruba (hierna: UPA).
2.3.
Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao die wordt afgesloten tussen Astec en UPA van toepassing verklaard, door middel van een zogenoemd dynamisch incorporatiebeding in artikel 6 van Pro de arbeidsovereenkomst.
2.4.
Bij brief van 24 september 2009 heeft Astec afgekondigd dat werknemers vanaf dat moment zullen moeten deelnemen aan random drugstests. Sindsdien heeft Astec met regelmaat random testen uitgevoerd, waaraan ook [eiser] heeft deelgenomen. [eiser] is gewend om na het ondergaan van een drugstest ter controle een tweede test te laten verrichten bij een ander laboratorium, Laboratorio Familiar.
2.5.
In de (laatst geldende) cao Astec-UPA 2012-2014, die door [eiser] in zijn hoedanigheid van penningmeester van UPA is ondertekend en op iedere pagina is geparafeerd, is onder meer het volgende bepaald:
“Sechson 3 – Safety Rules & Regulations
(…) Uso di droga i/of alcohol na trabao ta prohibi segun e policia vingente di ASTEC (…)
Anekso 5. Retiro a base di motivonan urgente
Segun ehemplonan specifica aki bao: (…)
Ora e trahador a wordo getest positivo pa droga of alcohol segun e policia vigent pa “droga I alcohol”
2.6.
Sinds 2017 worden de drugstesten bij Astec verricht door de onderneming MedLab. De testen vinden twee- of driemaal per jaar plaats, bij tien tot vijftien door MedLab geselecteerde medewerkers. De testen worden doorgaans afgenomen door mevrouw [naam medewerker Medlab] (hierna: [medewerker Medlab]). [medewerker Medlab] verricht de testen op locatie bij Astec, in de gemeenschappelijke ruimte met gebruik van de daarnaast gelegen damestoiletruimte.
2.7.
Op 9 augustus 2021 heeft MedLab 31 werknemers, waaronder [eiser], geselecteerd voor een random drugstest. Rond 11.30 uur heeft mevrouw [naamHR-medewerker] (HR-medewerker bij Astec, hierna: [naamHR-medewerker]) [eiser] opgehaald voor de test. Tussen 11.30 en 12.00 uur heeft [medewerker Medlab] vervolgens een drugstest afgenomen bij [eiser]. [eiser] moest daarbij urineren in een daarvoor bestemd potje. De temperatuurstrip op het eerste potje gaf aan dat de urine van [eiser] niet de vereiste temperatuur van minimaal 32°C en maximaal 38°C had. [medewerker Medlab] heeft vervolgens de urine overgegoten in een ander potje, om uit te sluiten dat de temperatuurstrip defect was. Dit leidde echter niet tot een ander resultaat. Deze urine kon daarom niet worden gebruikt, aangezien een van de genoemde randwaarden afwijkende temperatuur een indicatie is dat die urine niet zojuist is afgescheiden door de geteste persoon. Daarop heeft [eiser] nogmaals in een potje geürineerd, maar ditmaal was de hoeveelheid urine die hij kon produceren onvoldoende. Omdat gewacht moest worden totdat [eiser] in staat was om voldoende urine te produceren, heeft [medewerker Medlab] daarop voorgesteld om naar het laboratorium te rijden en zodra het kon de test opnieuw te doen. Dit heeft [eiser] echter geweigerd. Door veel te drinken heeft [eiser] even later nogmaals geürineerd in een ander potje. Ditmaal was de hoeveelheid voldoende en was de temperatuur in orde.
2.8.
Kort na de drugstest die is afgenomen door MedLab, namelijk op 9 augustus 2021 om 12.22 uur heeft [eiser] een drugstest ondergaan bij Laboratoria Familiar. Hij heeft vervolgens een formulier ontvangen dat hij daarbij negatief is getest op onder andere cocaïne.
2.9.
Later die dag, om 14:00 uur bracht [eiser] een bezoek aan de RBC Bank. Omdat dit bezoek was gepland tijdens werktijd had hij daarvoor de voorgaande dag toestemming gekregen van Astec. Aansluitend aan dit bankbezoek heeft [eiser] om 14:31 uur een drugstest laten afnemen bij Laboratorio di Servicio. Hij is daarbij eveneens negatief getest op onder ander cocaïne.
2.10.
Die middag heeft Astec in een gesprek aan [eiser] meegedeeld dat MedLab de urine van die ochtend positief heeft getest op resten van cocaïne. [eiser] is om die reden met onmiddellijke ingang geschorst, met behoud van loon. [eiser] heeft daarbij te kennen gegeven dat hij gebruik wil maken van de mogelijkheid die Astec hem heeft geboden om het door MedLab afgenomen urinemonster te laten testen door een tweede laboratorium.
2.11.
Bij brief van 10 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] (onder meer) laten weten dat [eiser] ontkent cocaïne te hebben gebruikt. Zij heeft er verder op gewezen dat zij haar vraagtekens heeft bij de betrouwbaarheid van het door MedLab afgenomen urinemonster.
2.12.
Bij e-mail van 12 augustus 2021 heeft de heer [naam managing director]], managing director van Astec, laten weten dat ook een andere onderneming, Alpha Interlab, het urinemonster positief heeft getest op cocaïne.
2.13.
Bij e-mail van 16 augustus 2021 heeft Astec geconcludeerd dat het testproces zorgvuldig is doorlopen. Astec heeft [eiser] de mogelijkheid gegeven om tot 17 augustus 2021 verdere opmerkingen te maken. Bij die e-mail heeft Astec een verklaring van [medewerker Medlab] gevoegd, die voor zover van belang als volgt luidt:
“At around 10:35 a.m, the preparations were completed, and the testing began with the randomized selected employees gradually arriving to collect their urine samples.
At approximately 11:30 a.m. Mr. [eiser] presented in the testing area. His identity was verified with his company badge. ASTEC HR –[naamHR-medewerker] was also present in the room. He was shown the F-GAL-63 form (attached) which he signed below the words “e informacion aki ta corecto u mi ta bai di acuerdo pa mi muestra di urina sea examina pa determinashon di droga”. Mr [eiser] then was asked to choose a container and chose one container from the table and was shown the restroom by me. He came out and gave me the container with the urine sample. The first urine sample that mr [eiser] submitted was discarded by me as the indicator tape did not show any temperature (color change). I have indicated this on the form attached as "1. No a marca" Then I asked Mr [eiser] that if it is ok with him to pour the sample in another container just to rule out any manufacture mistake of the first container. He agreed. For this purpose, I asked Mr. [eiser] to select another container. I then proceeded in his and Mrs. [naamHR-medewerker]'s presence to pour the urine in this other container. Again, the temperature indicator tape remained unchanged (without show any color). This is the reason that the sample was refused according to the Company Procedure P-GAL-02 and discarded. I explained this to Mr. [eiser] and requested him to select another container and provide a new sample, to which he complied. This urine sample was rejected for not meeting the criteria as to the urine volume which should be above the level of the indicator tape on the container. I explained this to Mr. [eiser]. I noted this on attached as "2. Insuficiente".
After this Mr. [eiser] stated that he didn't have more urine to be drawn. He was requested to drink water. He proceeded to step out the testing room.
At approximately 11:55 a.m. Mr. [eiser] presented back at the test area and I requested Mr. [eiser] to choose another container, which he did. Again Mr. [eiser] went In the toilet and handed me another urine sample. This third sample did meet the acceptance criteria i.e. sufficient volume and temperature within the stipulated range 90-100' F (32-38'C). I noted this on attached as "3. /vol ok/Temp Ok".
After this I proceeded to seal the container and Mr. [eiser] Initialized the seal,
Mr. [eiser] was the last employee to collect urine from. Around 12:05 p.m. I collected all samples and transport them to the laboratory and registered them in the laboratory's Information system. Mr. [eiser]'s sample was registered at 13.16 p.m.”
2.14.
Bij e-mail van 17 augustus 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] zich op het standpunt gesteld dat MedLab niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen bij het afnemen van de test.
2.15.
Op 18 augustus 2021 is [eiser] op staande voet ontslagen. Diezelfde dag is het ontslag bij brief bevestigd. In de brief stelt Astec dat zij geen reden heeft om te twijfelen aan de positieve drugstest. Zij heeft daarnaast een opsomming gegeven van 19 disciplinaire maatregelen die zij in de periode november 2006 tot en met juni 2020 aan [eiser] zou hebben opgelegd. Op basis hiervan concludeert zij:
“Considering Astec's General Drug & Alcohol Policy as well as the fact that you are an employee holding the position of Truck Operator and are charged with observance of our company's security and safety policies, the company has decided you are hereby terminated for urgent reasons with immediate effect as of today August 18, 2021.
Your latest infraction is considered in itself an urgent reason for termination and Astec would have terminated your employment for failing a drug test even if you had a clean disciplinary file. However, in this case, we also find that there are urgent reasons to terminate not only based on the drug test result on its own (individually), but also jointly in connection with all previous disciplinary action(s) taken as listed above.”
2.16.
Bij brief van 19 augustus 2021 heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het ontslag op staande voet onterecht gegeven is. Hij heeft zich beschikbaar verklaard voor de bedongen arbeid en heeft aanspraak gemaakt op loondoorbetaling. Astec heeft echter vastgehouden aan het door haar gegeven ontslag.
2.17.
Bij brief van 30 augustus 2021 van dr. [naam klinisch chemicus en directeur], klinisch chemicus en directeur van Laboratorio di Servicio N.V., aan de gemachtigde van [eiser], schrijf hij over de zorgvuldigheid van de door [eiser] ondergane test (onder meer) het volgende:
“
Of de nodige zorgvuldigheid is betracht bij de procedure van DOA testing van werknemers van een bedrijf dient er gekeken te worden naar (1) de integriteit van het monster, (2) de bevestiging van het resultaat en (3) de proportionaliteit van de genomen maatregel, zijnde ontslag in relatie tot de gebruikte techniek.
Of de nodige zorgvuldigheid is betracht bij de procedure van DOA testing van werknemers van een bedrijf dient er gekeken te worden naar (1) de integriteit van het monster, (2) de bevestiging van het resultaat en (3) de proportionaliteit van de genomen maatregel, zijnde ontslag in relatie tot de gebruikte techniek.
Ad punt 1
Er dient geen enkele twijfel te bestaan met betrekking tot het afgenomen monster. Zo dienen de potjes bij een urinetest individueel te zijn verpakt in cellofaan alvorens deze worden gebruikt. Na afloop dient degene waarvan het urinemonster is afgenomen het potje zelf te verzegelen. Voorts dient het urinemonster voordat het wordt onderzocht op de juiste temperatuur te worden bewaard en dit dient door temperatuurmonitors te worden vastgelegd. Indien het monster door een ander persoon dan de degene die de test heeft afgenomen wordt geanalyseerd dan dient een chain of custody formulier te worden ingevuld waarin wordt vastgelegd waar het materiaal van de cliënt was en onder wiens verantwoordelijkheid dit was. Uit de door u toegestuurde informatie blijkt niet dat de bovenomschreven werkwijze is gevolgd. Zo is de invoertijd van 13:16 uur op het uitslagformulier van Med Lab onjuist, aangezien het materiaal ergens voor 12:00 uur is afgenomen en uw cliënt dus geen materiaal heeft geproduceerd om 13:16 uur. Omdat de invoertijd niet overeenkomst met de werkelijke afnametijd, ontstaat er twijfel over de afname (en dus het monster). Het is verder onduidelijk wat er in de tussentijd (vertrek bij Astec - aankomst laboratorium) is gebeurd met het materiaal en of er een chain of custody formulier is ingevuld omdat het materiaal immers pas na 13:16 uur is geanalyseerd. Daarenboven is het niet duidelijk wat er is gebeurd met de andere 2 samples van uw cliënt. Zijn deze ook geanalyseerd? Welk monster is nou uiteindelijk geanalyseerd?
Ad punt 2
De methode van Med Lab is conform de door haar verstrekte bijsluiter van de DOA test een immunochromatografische methode betreft (lees een soort zwangerschapstest). Dergelijke testen hebben een bepaalde marge van vals-positieven (en vals-negatieven). Belangrijk is daarbij om ook te kijken naar de werkwijze. De bijsluiter van de test vermeldt dat de uitslag behoort te worden afgelezen na 5 minuten. Als er om 13:16 uur is ingevoerd en geanalyseerd dan dient de uitslag te worden afgelezen na 13:21 uur doch de afleestijd (het tijdstip) is onbekend.
Mevr. [medewerker Medlab] verklaart immers dat om 13:30 uur alle resultaten waren ontvangen.
Het materiaal is opgeslagen in een ijskast/freezer bij Med Lab gedurende 30 dagen. Internationale richtlijnen schrijven voor om een tweede (confirmatie) test te doen, gebruik makend van een andere techniek dan de techniek die bij de eerste test is gebruikt. Internationaal wordt hiervoor een GC-MS of LC-MS (ofwel de zogeheten gouden standaard) methode gebruikt. Dit is allemaal vastgelegd in richtlijnen van bijvoorbeeld de SAMHSA (USA) of EWTDS (Europa) (vide bijlage) waarin dit duidelijk is opgenomen. Het materiaal doorgestuurd worden naar een geaccrediteerd laboratorium in bijvoorbeeld Nederland en wordt het opnieuw geanalyseerd met een LC-MS-MS methode. Deze methode geeft 100% zekerheid dat er sprake is van cocaïne boven een bepaalde waarde in urine. Dit is de normale gang van zaken, zeker bij procedures waarbij wordt gedreigd met ontslag. Er moet namelijk 100% zekerheid zijn dat het inderdaad cocaïne betreft en geen medicatie of voedingssupplement bijvoorbeeld. In het geval van uw cliënt is de confirmatie test door Alpha Interlab Center N.V. uitgevoerd, wederom gebruikmakend van dezelfde methode van Med Lab. Dit is in strijd met geldende internationale procedures.
Ad punt 3
Er dient een arbeidsrechtelijke overeenkomst dan wel een personeelshandboek te zijn die DOA-testing mogelijk maken. De consequenties dienen daarin beschreven te worden en regelmatig onder de aandacht gebracht te worden van de werknemers. Dit laatste moet ook vastgelegd zijn.
Conclusie:
Gezien de ontvangen informatie en stukken is er gerede twijfel ten aanzien van de zorgvuldigheid van de procedure van DOA testing bij uw cliënt en daardoor ook de betrouwbaarheid van de uitslag van zijn DOA test.”
2.18.
Bij brief van 15 september 2021 verklaart mevrouw E. [naam HR-medewerker], HR Administrator, onder meer als volgt:
“Around 11.30am Mr. [eiser] and was the last employee who was pending to attend the test. He was in the hallway, and I asked him to go to the restroom to test. The lab attendant asks him to select a urine testing cup. Once he completed the test, he hands over the urine cup to the Lab Attendant. After this she verifies the temperature. She noted that there were no temperature marking and asked Mr. [eiser] in front of me that with his permission to take another urine cup to pour the urine in to see if the first cup has a malfunction. Again, there was no temperature.
After this Mr. [eiser] was informed that he has to try again, he picked out another cup and went into the bathroom. He came out and proceeded to hand the cup to the lab attendant. She checked the sample in the cup and informed Mr. [eiser] that the amount of urine was not sufficient to mark the temperature nor to be tested.
Mr. [eiser] was then informed that he had to take another test, he stated he didn’t have urine at that time, so was advised to drink water and come back when he feels ready. As time was running out for the lab attendant whom has other duties, she informed Mr. [eiser] that he would have to be accompanied by a ASTEC Supervisor to Medlab main office to do the test. Mr. [eiser] refused this because he didn’t want to lose his lunchbreak and requested her to stay for another 5 minutes. She agreed.
At around 11:55 Mr. [eiser] came in chose a urine cup and went into the bathroom. As this was the third time he came in, he was informed by the lab attendant that she will stand behind him. He urinated in the urine cup and this time the urine had temperature and was accepted by the lab attendant.
After this Mr. [eiser] handed the lab attendant the urine cup with his sample in it. She proceeded to check if the cover was dully closed. After this she put the security seal on the cup and asked Mr. [eiser] to check and initialize on the security seal. He did this as per normal procedure.
When this was completed, everything was secured in the transportation containers and we existed the testing facility. The lab attendant proceeded to her car and left the ports premises.”
2.19.
Bij brief met dagtekening ‘august 16, 2021 / September 14, 2021’ van [medewerker Medlab] aan [naam managing director]], verklaart zij als volgt:
“I arrived to Medlab with the samples at 12:36 pm and I put the samples in a table that is designed to the preanalytical phase (verify the quality of the samples and identified them with a label produced for the system Schuylab)
My colleague [naam medical technician] who is a Medical Technician inspected the material that were not spilled samples and gave me all the papers (F-G AL-63) to be inserted in the system.
After reading some exams microscopically, which is part of my usual functions ad a Medical Technologist, at 13.10 I start to insert the names of the ASTEC personnel into the Schuylab system. I finished insert the data at 13:17. The samples were marked as the labels were produced.
The cassettes were marked with the numbers of the samples, and then the test were performed.
At 13:29:40 the result of mr [eiser] was released. Considering the result obtained for M. [eiser] and according to the Procedure P-GAL-20 “Specimen conservation” we placed the sample of Mr. [eiser] in the freezer at -20°C”
3.HET GESCHIL
3.1. [
[eiser] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Astec te veroordelen om [eiser] binnen 48 uur na het wijzen van dit vonnis toe te laten tot zijn werk, op straffe van een dwangsom van Afl. 1.000,- per dag, en het loon van [eiser] (inclusief emolumenten) door te betalen, vanaf de dag van ontslag totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd is, vermeerderd met de wettelijke verhoging in geval van niet tijdige betaling; een en ander met veroordeling van Astec in de proceskosten.
3.2.
Aan zijn vordering heeft [eiser] (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd. Astec heeft [eiser] op staande voet ontslagen, zonder dat sprake was van een dringende reden. [eiser] heeft namelijk nog nooit cocaïne gebruikt. De test is dan ook niet zorgvuldig afgenomen door MedLab. Bij diverse processen voorafgaand en gedurende de testvoorbereiding, de verzegeling, het transport, de analyse, de registratie en de hertest van het monster zijn namelijk vraagtekens te plaatsen. Het testresultaat is daarom niet betrouwbaar, zodat Astec haar ontslag op staande voet daar niet op kan baseren. Ook heeft [eiser] zeer kort na de bewuste test op eigen initiatief twee testen laten afnemen bij geaccrediteerde laboratoriums. Die testen zijn allebei negatief uitgevallen, hetgeen ook aantoont dat de test van MedLab niet juist kan zijn. Bovendien is [eiser] niet bekend met een drugsbeleid van Astec. Daarnaast hebben andere medewerkers die positief zijn getest op drugs een tweede kans gekregen, zodat Astec in dit geval niet direct tot ontslag kan overgaan, te meer omdat dit voor [eiser] als echtgenoot en vader van drie kinderen grote gevolgen heeft. Ten slotte betwist [eiser] de gegrondheid van (een groot deel van) de disciplinaire maatregelen die Astec in de ontslagbrief heeft vermeld. [eiser] vermoedt dat Astec hem het bedrijf ‘uit wil werken’ omdat zij hem als een lastpak ervaart, door de vakbondsfunctie die hij bekleedt.
3.3.
Astec betwist de vordering van [eiser] en voert daartoe (samengevat) het volgende. Er is wel degelijk sprake van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Astec heeft namelijk geen reden om te twijfelen aan de door MedLab gevolgde procedure en de testresultaten. MedLab is immers een geaccrediteerd laboratorium en de door [eiser] aangedragen procesfouten zijn onjuist. Dat de twee testen die [eiser] zelf heeft laten afnemen negatief waren, is niet van belang. De test is namelijk een momentopname en kan bovendien (tussentijds) op allerlei manieren worden beïnvloed. De positieve test door MedLab is een dringende reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [eiser] werkt namelijk met zware machines, dus het is belangrijk dat hij niet onder invloed van drugs verkeert. Bovendien heeft hij toegang tot ‘restricted area’s’ in de haven, om reden waarvan hij ook eerlijk en integer moet zijn. Daarom voert Astec sinds 2007 een beleid tegen drugs. [eiser] is ook bekend met dit beleid, aangezien hij de cao waarin dit beleid staat zelf heeft getekend.
Indien de rechter oordeelt dat het ontslag op staande voet niet terecht gegeven is, verzoekt Astec subsidiair om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. Daarnaast verzoekt zij om de door [eiser] gevorderde wedertewerkstelling te weigeren. [eiser] heeft daar namelijk geen belang bij en Astec heeft wel belang bij afwijzing, gezien de daarmee gepaard gaande precedentwerking.
3.4.
Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling ingegaan.
4.DE BEOORDELING
spoedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang van [eiser] bij zijn vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen.
kern van het geschil
4.2.
De in dit geschil voorshands te beantwoorden vraag is of [eiser] op of omstreeks 9 augustus 2021 een dringende reden heeft gegeven aan Astec voor ontslag op staande voet. Het volgende wordt daartoe overwogen.
juridisch kader
4.3.
De werkgever is op grond van artikel 7:677 BW Pro bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen indien er sprake is van een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de werknemer. Als dringende redenen worden ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
4.4.
Uit vaste rechtspraak volgt dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling in beginsel rusten op de werkgever (Hoge Raad 24 oktober 1986, LJN AC9535). Daartegenover kan van de werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd (HR 27 september 1996, LJN ZC2148).
dringende reden
4.5.
De rechter stelt voorop dat hij voorshands van oordeel is dat indien vast komt te staan dat [eiser] bij een zorgvuldige procedure positief is getest op cocaïne dit in beginsel een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet. Astec heeft onbetwist aangevoerd dat gezien de functie van [eiser] drugsgebruik niet acceptabel is. De rechter volgt Astec in dat standpunt. Cocaïnegebruik kan immers het functioneren negatief beïnvloeden en gevaarzettend werken bij het omgaan van [eiser] met zware machines. Daarnaast gaat drugsgebruik per definitie hand in hand met het criminele circuit, hetgeen zich niet verhoudt met de voor de werkomgeving van [eiser] vereiste integriteit. Reeds om die reden kan cocaïnegebruik worden aangemerkt als dringende reden zoals bedoeld in artikel 7:677 BW Pro. Dit is nog meer het geval omdat de rechter onvoldoende aannemelijk acht dat [eiser] niet bekend is met het strenge beleid van Astec. Als onbetwist staat namelijk vast dat Astec vanaf 2009 drugstesten uitvoert. In de cao 2012-2014 is vervolgens expliciet opgenomen dat drugsgebruik een dringende reden voor ontslag op staande voet vormt (r.o. 2.5). Deze cao, inclusief de afzonderlijke pagina waarop het voormelde genoemd staat, is door [eiser] zelf ondertekend. Hij was dus in ieder geval op dat moment bekend met het beleid. Het enkele feit dat er sindsdien geen nieuwe cao gesloten is en dus ook nog geen nieuw beleid is vastgelegd, betekent niet dat dit beleid van tafel is. Het testen is namelijk onverminderd doorgegaan en [eiser] heeft niet onderbouwd waaruit hij heeft afgeleid dat de consequenties daarvan veranderd waren. Wel heeft hij gewezen op enkele gevallen waarin medewerkers een tweede kans kregen, echter kan [eiser] daaraan geen rechten ontlenen, aangezien iedere afzonderlijke situatie, gezien de overige omstandigheden van het geval, voor Astec reden kan zijn voor afwijking van haar beleid.
motief Astec
4.6.
Verder zal de rechter voorbijgaan aan de door [eiser] geschetste verdachte omstandigheden omtrent zijn drugstest, die erop neerkomen dat [eiser] suggereert dat Astec hem ‘erin heeft geluisd’. Dit betreffen namelijk slechts insinuaties van [eiser], die voor het grootste deel niet zijn onderbouwd. Van belang blijft de vraag of een zorgvuldig uitgevoerde drugstest door een professionele onderneming een positief resultaat heeft opgeleverd en dus niet of die uitkomst al dan niet wenselijk is voor Astec. Met andere woorden: een zorgvuldig uitgevoerde positieve drugstest is een positieve drugstest, ongeacht de relatie tussen [eiser] en Astec.
latere drugstesten
4.7.
Ook de twee later uitgevoerde drugstesten acht de rechter voorshands niet relevant. De drugstest betreft immers een momentopname en niet inzichtelijk is wat [eiser] tussen de diverse tests heeft gedaan. Daarom is ook niet bekend welke maatregelen hij kan hebben genomen om de latere tests te beïnvloeden.
zorgvuldige testprocedure
4.8.
De centrale vraag in deze procedure is dus of sprake is van een zorgvuldig uitgevoerde testprocedure. Het is evident (en door Astec ook onbetwist) dat de gevolgen van een ontslag op staande voet voor [eiser] en zijn gezin erg groot zijn. Niet alleen betekent dit namelijk dat hij zonder enige vergoeding op straat komt te staan, maar er gaat van de beschuldigingen ook een diffamerende werking uit. Om die reden dient Astec in dit kort geding, naar oordeel van de rechter, zonder nadere bewijsvoering, voldoende aannemelijk te maken dat de testresultaten met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid het valide resultaat van een zorgvuldige testprocedure zijn. [eiser] heeft in de processtukken en tijdens de mondelinge behandeling kritische noten geplaatst bij de zorgvuldigheid van de testprocedure en de uitkomst daarvan. Die punten zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.
testvoorbereiding
4.8.1. [
[eiser] stelt dat de testpotjes niet in cellofaan waren verpakt en dat dit wel vereist is. Hij beroept zich hierbij op de verklaring van d[naam klinisch chemicus en directeur] (r.o. 2.17). Astec heeft erkend dat de potjes niet in cellofaan waren verpakt, maar betwist dat dit nodig is. Zij heeft erop gewezen dat het erom gaat dat degene die de test ondergaat kan vaststellen dat het potje leeg en ongeopend is en dat MedLab dit garandeert doordat zij het potje met een zegel aanlevert, dat door de geteste persoon zelf verbroken moet worden. Door [eiser] is vervolgens niet nader onderbouwd waarom deze wijze niet evenzeer hetzelfde resultaat zou hebben. Aan de kritiek op de verpakkingswijze hecht de rechter daarom in dit geval geen belang.
verzegeling
4.8.2. [
[eiser] heeft verder aangevoerd dat hij het urinemonster niet zelf heeft verzegeld en dat hij ook niet zijn initialen op het zegel heeft geplaatst. Met verwijzing naar de verklaring van d[naam klinisch chemicus en directeur] stelt zij dat dit wel een belangrijke richtlijn is, om zo te garanderen dat het potje de urine van [eiser] bevat. Astec heeft bevestigd dat [eiser] het zegel niet heeft geplaatst, maar zij stelt dat [eiser] wel degelijk zelf zijn initialen op het zegel heeft geplaatst (de rechter gaat ervan uit dat pagina 12 van de pleitnota op dit punt een verschrijving bevat). Het had op de weg van Astec gelegen om haar standpunt, gezien de betwisting van [eiser] te onderbouwen. Zo zou zij een foto van het potje, waarover zij stelt nog te beschikken, in het geding kunnen brengen, om zo zichtbaar te maken dat het zegel door [eiser] van initialen is voorzien. Dit heeft zij nagelaten. Het is nu dan ook het woord van [eiser] tegen dat van [medewerker Medlab] en [naamHR-medewerker] (r.o. 2.13 en 2.18). Zonder nadere bewijsvoering kan daarom niet worden gezegd of [eiser] het verzegelde monster heeft voorzien van initialen. Daarom kan nu ook niet worden geoordeeld dat [eiser] heeft kunnen verifiëren dat zijn urine is opgeslagen in een verzegeld potje. Astec heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat dit volgt uit het feit dat hij het formulier heeft getekend, echter volgt uit de verklaring van [medewerker Medlab] dat [eiser] dit formulier vooraf al had getekend, zodat daaraan niet de door Astec daaraan toegekende waarde kan worden gehecht.
transport
4.8.3. [
[eiser] heeft daarnaast aangevoerd dat niet duidelijk is waar het monster is geweest tussen de afname en analyse en op welke wijze het bewaard is. [eiser] heeft er daarbij op gewezen dat het monster onder een bepaalde temperatuur moet worden bewaard en dat niet bekend is of MedLab dat heeft gedaan. Op dit punt heeft Astec vervolgens geen verklaring gegeven.
4.8.4. [
[eiser] heeft er ook op gewezen dat een chain-of-custody formulier moet worden ingevuld, zodat duidelijk is wie toegang heeft gehad tot het monster. Astec heeft daarop gewezen op productie 26 en 32 van Astec en gesteld dat dit de chain of custody betreft, hetgeen niet door [eiser] is weersproken.
analyse
4.8.5. [
[eiser] heeft voorts gesteld dat het resultaat zeven minuten te laat is afgelezen, namelijk na twaalf minuten in plaats van de vereiste vijf minuten. Hij stelt dat er daarom een grotere kans bestaat op een vals-positieve test. Beide stellingen zijn door Astec niet betwist. Daarom kan niet worden vastgesteld of de test op de juiste wijze is geanalyseerd.
4.8.6.
Verder staat als onbetwist vast dat de ‘collected date/time’ op het uitslagformulier onjuist is. Daar staat namelijk dat het monster op 13:16 is afgenomen, terwijl 13:16 (naar zeggen van Astec) het moment betreft waarop het monster is verwerkt.
hertest
4.8.7. [
[eiser] heeft er ten slotte op gewezen dat volgens de zogenaamde gouden standaard de hertest van het monster met een andere methode had moeten plaatsvinden, omdat de gebruikte methode een foutmarge kent. Met een andere methode, ook wel aangeduid als gouden standaard, zou 100% zekerheid over de uitslag gegeven kunnen worden. Hij heeft erop gewezen dat in dit geval tweemaal dezelfde testmethode is gebruikt. Astec heeft dit niet betwist. Zij voert aan dat de gouden standaard niet kan worden toegepast op Aruba. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Astec desgevraagd te kennen gegeven dat de gehanteerde methode een kleine foutmarge heeft van één of twee procent.
conclusies
4.8.8.
Op basis van het voorgaande concludeert de rechter dat op diverse punten, zonder nadere bewijsvoering, niet vaststaat of een zorgvuldige testprocedure is gevolgd. Om die reden kan niet worden geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de testresultaten met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid valide zijn. De rechter acht daarbij met name van belang dat niet vaststaat dat [eiser] het zegel zelf heeft gesigneerd, dat niet is betwist dat de test te laat is afgelezen en of dit gevolgen kan hebben voor de juistheid van de test en dat de gevolgde testmethode een foutmarge kent. Nu de gevolgen die zijn verbonden aan de uitslag van deze test dermate groot zijn, is deze onduidelijkheid over de zorgvuldigheid van het proces te groot, om in deze kort geding procedure desondanks toch te oordelen dat voldoende aannemelijk is dat hier sprake is van een dringende reden.
4.9.
Astec heeft nog in het algemeen aangevoerd dat MedLab via ISO-richtlijnen werkt, is geaccrediteerd door het ILAC en dat niemand (waaronder [eiser]) ooit heeft geklaagd over de testprocedure. Dit moge zo zijn, dit maakt echter dit oordeel niet anders. Het gaat er immers om of in dit concrete geval een zorgvuldige procedure is gevolgd.
4.10.
De conclusie is dat zonder nadere bewijsvoering niet kan worden vastgesteld of de positieve testuitslag een dringende reden vormt voor onmiddellijke opzegging van de arbeidsovereenkomst van [eiser].
4.11.
De in de ontslagbrieven genoemde disciplinaire maatregelen behoeven geen afzonderlijke beoordeling, aangezien deze maatregelen niet op zichzelf zijn benoemd als reden voor het ontslag op staande voet.
4.12.
Nu voorshands niet kan worden geoordeeld dat sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en gesteld noch gebleken is dat Astec op andere wijze rechtsgeldig de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, dient zij het loon van [eiser] door te betalen (artikel 7:628 lid 1 BW Pro). De vordering die daarop ziet, wordt daarom toegewezen. De rechter ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding de wettelijke verhoging te beperken tot een percentage van 10% (artikel 7:625 BW Pro).
wedertewerkstelling
4.13.
Astec heeft subsidiair verzocht om de gevorderde wedertewerkstelling af te wijzen. Zij heeft er daartoe op gewezen dat het primaire belang van [eiser] is dat zijn salaris wordt doorbetaald en dat toelating tot de werkvloer een ondermijnend effect zal hebben en een ongewenst precedent zal scheppen. De rechter overweegt dat in dit kort geding voorshands is geoordeeld dat eventueel drugsgebruik van [eiser] een dringende reden vormt voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar dat (gezien het karakter van deze procedure) zonder nadere bewijsvoering niet met voldoende mate van zekerheid kan worden gezegd dat sprake is van drugsgebruik van [eiser]. Om die reden is het ontslag op staande voet niet per definitie onterecht gegeven. Denkbaar is dat Astec alsnog een bodemprocedure zal starten en een verklaring voor recht, dan wel ontbinding van de overeenkomst zal vorderen. Wellicht is voor beide partijen wenselijk dat zij met het oog hierop met elkaar in overleg treden, om te bezien in hoeverre terugkeer naar de werkvloer voor hen wenselijk is. [eiser] heeft namelijk op dit subsidiaire verweer van Astec niet gereageerd. In die omstandigheden ziet de rechter aanleiding de wedertewerkstelling toe te wijzen vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis. Het ligt op de weg van partijen om voor die tijd met elkaar in overleg te treden over de vraag in hoeverre zij uitvoering wensen te geven aan die veroordeling, in afwachting van eventuele verdere juridische stappen van Astec. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en vastgesteld op Afl. 250,- per dag, met een maximum van Afl. 100.000,-.
proceskosten
4.14.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Astec veroordeeld in de kosten van deze procedure, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 240,- aan explootkosten en Afl. 3.000,- aan salaris voor de gemachtigde.
5.DE UITSPRAAK
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
5.1.
veroordeelt Astec om [eiser] binnen veertien dagen na uitspraak van dit vonnis toe te laten tot het werk om zijn bedongen werkzaamheden uit te voeren, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dag, met een maximum van Afl. 100.000,-;
5.2.
veroordeelt Astec om aan [eiser] het hem toekomende loon, inclusief emolumenten, door te betalen op de gebruikelijke betaaldagen vanaf 18 augustus 2021 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, in geval van te late betaling vermeerderd met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro tot een maximum van 10%;
5.3.
veroordeelt Astec in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 240,- aan explootkosten en Afl. 3.000,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 29 september 2021 in aanwezigheid van de griffier.
Datum uitspraak: 6 oktober 2021
Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba
Zaaknummer: KG nr. AUA202102454
Inhoudsindicatie: Kort geding, loondoorbetaling na ontslag op staande voet i.v.m. positieve drugstest, toegewezen, niet voldoende mate van zekerheid over validiteit testresultaat
Formele relaties (optioneel):
Rechtsgebieden: Civiel
Rechter: mr. J.M.J. Keltjens
Bijzondere kenmerken: