ECLI:NL:OGEAA:2022:244

Uitspraak

Uitspraak van 28 maart 2022

Lar nr. AUA202100576

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

UITSPRAAK

op het beroep in de zin van de

Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:

NEW MILLENNIUM TELECOM SERVICES N.V. H.O.D.N. DIGICEL ARUBA,

gevestigd in Aruba,

APPELLANTE,

gemachtigde: de advocaat mr. D.W. Ormel,

gericht tegen:

DE MINISTER VAN TRANSPORT, COMMUNICATIE EN PRIMAIRE SECTOR,

zetelend in Aruba,

VERWEERDER,

gemachtigde: de advocaat mr. H.U. Thielman.

PROCESVERLOOP

Bij beslissing op bezwaar van 28 januari 2021 (bestreden beslissing) heeft verweerder het bezwaar van appellante van 16 juni 2020 tegen de brief van 6 mei 2020 met een negental facturen, ongegrond verklaard.

Tegen de bestreden beslissing heeft appellante op 2 maart 2021 beroep ingesteld bij dit gerecht en dit op 14 april 2021 aangevuld.

Appellante heeft op 8 november 2021 een nadere productie ingediend.

Verweerder heeft op 9 november 2021 een toelichting met stukken ingediend.

Het gerecht heeft het beroep ter zitting van 15 november 2021 behandeld. Appellante is verschenen bij haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens waren aanwezig L. Jansen (directeur DTZ), S. Tromp (medewerker DTZ) en L. Wernet (medewerker DTZ).

OVERWEGINGEN

juridisch kader

1.1

Ingevolge artikel 2a, eerste lid, van de Telegraaf- en telefoonverordening (Ttv), kan bij landsbesluit houdende algemene maatregelen worden bepaald dat de houder of verkrijger van een concessie (voor de aanleg en het in werking brengen van telegrafen en telefonen) een eenmalig bedrag en een periodiek bedrag aan het Land verschuldigd is. Het derde lid bepaalt, voor zover hier van belang, dat het periodiek bedrag gelijk is aan de ter beschikking gestelde bandbreedte, uitgedrukt in MHz.

1.2

Ingevolge artikel 2, aanhef en onder b, van het Landsbesluit telecommunicatierechten (Lbt) bedraagt het periodiek bedrag, bedoeld in artikel 2a, eerste lid, van de Ttv, voor een mobiel telefoonnetwerk, per megahertz in de uplink frequentiebanden Afl. 98.000,-.

1.3

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Lbt is het eenmalig bedrag en het periodiek bedrag, bedoeld in de artikelen 1 en 2, verschuldigd door degene die om afgifte van de desbetreffende concessie verzoekt.

1.4

Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Lbt, betaalt de houder de in artikel 2 bedoelde bedragen volledig, uiterlijk dertig dagen na de datum van afgifte van de concessie en telkens op diezelfde datum in de daaropvolgende jaren waarvoor de concessie van kracht is, door storting of overboeking van het verschuldigde bedrag op een ten behoeve van het Land door de Directie Telecommunicatiezaken aangehouden bankrekening.

feiten

2.1

Bij landsbesluit van 22 september 2004 no. 1 is aan appellante een concessie verleend voor de aanleg, de instandhouding en de exploitatie van een mobiel openbaar telefoonnetwerk in Aruba bestemd voor het aanbieden van mobiele telefoondiensten binnen het verzorgingsgebied (oude concessie).

2.2

Bij brief van 21 augustus 2012 heeft appellante verzocht om uitbreiding van frequentie, inhoudende toewijzing aan haar van 5 MHz in de 2100 MHz radio frequentieband (up 1940 - 1945 MHz en down 2130 - 2135 MHz) ten behoeve van haar 4G netwerk.

2.3

Bij brief van 9 november 2012 heeft de directeur Directie Telecommunicatiezaken (DTZ) appellante bericht dat de verzochte frequentiebanden aan haar ter beschikking worden gesteld.

2.4

Bij landsbesluit van 21 december 2012 no. 1 is aan appellante een nieuwe concessie verleend voor de aanleg, de instandhouding en de exploitatie van een mobiel openbaar telecommunicatienetwerk in Aruba bestemd voor het aanbieden van mobiele openbare telecommunicatiediensten binnen het verzorgingsgebied. Deze concessie is verleend voor een periode van 10 jaren, te rekenen vanaf 5 januari 2013 (nieuwe concessie).

2.5

Bij brief van 6 mei 2020 (brief) heeft de directeur DTZ een negental facturen gedateerd 5 mei 2020 (nummers [nummer] en [nummer] tot en met [nummer]) aan appellante doen toekomen betreffende de aan appellante ter beschikking gestelde 5 MHz frequentieband (up 1940-1945 MHz en down 2130-2135 MHz) over de periode 9 november 2012 tot en met 4 januari 2021 (facturen). Met de facturen wordt aan appellante een bedrag van Afl. 98.000,- per MHz frequentieband per jaar aan appellante in rekening gebracht, in totaal
Afl. 4.001.666,67.

2.6

Op 16 juni 2021 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen de brief en de negen facturen (bezwaar).

2.7

Bij de bestreden beslissing heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

2.8

Daartegen heeft appellante beroep ingesteld.

2.9

Op 26 juni 2020 heeft appellante het bedrag van Afl. 1.960.000,- (zijnde het niet betwiste gedeelte van de facturen) betaald.

bestreden beslissing

beoordeling van het beroep

4. Appellante heeft betoogd dat verweerder het bezwaar ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, omdat de facturen geen beschikkingen zijn in de zin van de Lar.

4.1

Dit betoog faalt. Anders dan appellante, is het gerecht van oordeel dat ook in dit geval met de onderliggende facturen is beoogd de in de Ttv, het Lbt en in de respectievelijke concessies voorziene betalingsverplichtingen te concretiseren tot verplichtingen om bepaalde bedragen binnen een bepaalde termijn te voldoen en die facturen aldus op enig in het publiekrecht geregeld rechtsgevolg zijn gericht (zie onder meer de uitspraak van
29 november 2007 ECLI:NL:OGHNAA:2007:BG3803 en die van 26 juni 2018 ECLI:NL:OGHACMB:2018:119). Zo bevatten de facturen [nummer] tot en met [nummer] een nadere concretisering van de periode waarover de concessievergoeding in rekening wordt gebracht, dat het verschuldigde bedrag (enkel) de uitbreiding met 5 Mhz frequentieband betreft^[1]en dat betaling (in afwijking van het bepaalde in de Ttv en Lbt) dient te geschieden op uiterlijk 4 juni 2020 middels storting op de op die facturen aangegeven bankrekening. De factuur [nummer] bevat bovendien een nadere vaststelling (pro rata berekening) van de door appellante te betalen concessievergoeding over de desbetreffende periode. Dat de betalingsverplichting van appellante reeds uit de wet en de concessies voortvloeit en de door appellante elk jaar te betalen periodieke bedragen kan worden ingeschat, doet aan het voorgaande niet af. Immers, het bedrag dat uiteindelijk dient te worden betaald is afhankelijk van het aantal MHz dat de concessiehouder ter beschikking heeft en de periode waarover hij dat heeft. Nu de facturen wel zijn aan te merken als (factuur)beschikkingen, heeft verweerder het bezwaar daartegen terecht ontvankelijk geacht.

5. Appellante heeft voorts betoogd dat de directeur DTZ niet de bevoegdheid heeft om de facturen uit te brengen met het oogmerk om de periodieke bedragen te innen, omdat nergens uit blijkt dat hij daartoe gemandateerd is.

5.1

Dit betoog faalt, nu die bevoegdheid gegrond is op artikel 2a van het Ttv en artikel 2 aanhef en onder b van het Lbt gelezen in samenhang met artikel 1 aanhef van het Lbt.

6. Appellante heeft ook betoogd dat een gedeelte van de in de facturen opgenomen geldvorderingen verjaard zijn dan wel dat de bevoegdheid van verweerder tot het factureren daarvan verjaard is. Appellante heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat uitgegaan dient te worden van de periodes:

- 9 november 2012 tot en met 8 november 2013;

- 9 november 2013 tot en met 8 november 2014;

- 9 november 2014 tot en met 8 november 2015; en

- 9 november 2015 tot en met 8 november 2016;

nu de uitbreiding met 5 MHz frequentieband op 9 november 2012 aan haar is toegekend. Appellante heeft dit betoog gebaseerd op (analogische toepassing van) de verjaringsartikelen opgenomen in de (Nederlandse) Algemene Wet Bestuursrecht, de Comptabiliteitsverordening en het Burgerlijk Wetboek van Aruba, waarbij een verjaringstermijn van vijf jaar is bepaald.

6.1

Het gerecht is allereerst van oordeel dat verweerder met juistheid heeft bepaald dat de aan appellante bij brief van 9 november 2012 toegekende uitbreiding van de frequentieband met 5 MHz, is geschied op basis van de oude concessie die geldig was tot 4 januari 2013. In de nieuwe concessie is bepaald dat de concessiehouder vanaf de datum van inwerkingtreding daarvan aan het Land een vergoeding verschuldigd is voor de toekenning en gebruik van de concessie (artikel 35, eerste lid). Aangezien de nieuwe concessie vanaf
5 januari 2013 van kracht is, zijn de door de directeur DTZ bij de facturen bepaalde periodes waarover concessievergoeding verschuldigd is op correcte wijze vastgesteld.

6.2

Het gerecht ziet vervolgens geen grond voor het oordeel dat de geldvorderingen in kwestie wegens een tijdsverloop van meer dan vijf jaren verjaard zijn dan wel dat verweerder om die reden niet meer bevoegd was tot het factureren van de desbetreffende periodieke bedragen. Nog daargelaten dat ten aanzien van de facturen [nummer] tot en met [nummer] überhaupt geen sprake is van een tijdsverloop van meer dan vijf jaar, geldt dat de wet geen verjaringstermijn bevat voor de verschuldigdheid van concessievergoedingen als de onderhavige dan wel voor de bevoegdheid tot het factureren daarvan. Artikel 32 van de Comptabiliteitsverordening is hier niet van toepassing, omdat de periodieke bedragen in kwestie geen heffingen zijn als bedoeld in dat artikel noch zijn aan te merken als retributie. De door appellante bepleite toepassing naar analogie van de verjaringsbepalingen uit het civiele recht en de (Nederlandse) Algemene Wet Bestuursrecht gaat niet op, omdat hier niet analogisch geredeneerd kan worden, maar moet worden geoordeeld naar het toepasselijke (Arubaanse) algemene bestuursrecht. De Ttv (artikel 2a) en de Lbt (artikel 2 aanhef en onder b) bepalen dat de concessiehouder een periodiek bedrag verschuldigd is voor het gebruik van een mobiele telefoonnetwerk. Op grond daarvan komt verweerder de bevoegdheid toe de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting van de concessiehouder te concretiseren door middel van een factuur. Bij gebreke van een bij wet vastgelegde verjaringstermijn, zou verval van die bevoegdheid moeten berusten op een algemeen rechtsbeginsel dat in de weg staat aan het door verweerder alsnog factureren van de wettelijk verschuldigde concessievergoedingen. Anders dan appellante, ziet het gerecht niet in dat het rechtszekerheids-, het vertrouwens- het zorgvuldigheids- dan wel het evenredigheidsbeginsel eraan in de weg staan dat verweerder de voor appellante uit de wet voortvloeiende betalingsverplichting middels facturen concretiseert. Met appellante is het gerecht van oordeel dat het (onwenselijk) lang heeft geduurd voordat verweerder de concessievergoeding met betrekking tot de uitbreiding met 5 MHz frequentieband heeft gefactureerd. Dit neemt echter niet weg dat appellante wist dat zij over de desbetreffende periodes concessievergoeding verschuldigd was, niet alleen over de frequentie waarover zij voor 9 november 2012 beschikte (welke vergoeding zij wel heeft voldaan), maar ook over de uitbreiding per die datum met 5 MHz. Het enkele tijdsverloop van vijf jaar kan daarom niet leiden tot een geslaagd beroep op de hierboven genoemde rechtsbeginselen. Gesteld noch gebleken is van een gedraging zijdens verweerder waaruit redelijkerwijs kon worden afgeleid dat verweerder geen toepassing meer wilde geven aan zijn wettelijke bevoegdheid, zoals een concrete toezegging over kwijtschelding. Het beroep op het rechtszekerheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel slaagt dus niet, omdat uit de wet zelf volgt dat appellante een concessievergoeding over de betrokken periodes verschuldigd is. Het beroep op het vertrouwensbeginsel niet, omdat in de gegeven omstandigheden het enkele tijdsverloop geen rechtens te beschermen vertrouwen kan wekken, terwijl appellante geen gedragingen heeft gesteld die tot dat oordeel kunnen leiden. En het evenredigheidsbeginsel niet, omdat de nadelige gevolgen van het handhaven van de facturen voor appellante niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het daarmee te dienen doel dat de overheid de kosten voor het toezicht op de telecommunicatiemarkt niet (geheel) uit de algemene middelen behoeft te putten.

7. De slotsom is dat het beroep ongegrond moet worden verklaard en de bestreden beslissing in stand kan blijven.

8. Voor een proceskostenveroordeling ziet het gerecht geen aanleiding.

DE UITSPRAAK

De rechter in dit gerecht verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gegeven door mr. A.J. Martijn, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken).

Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht.

U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:

1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;

2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:

a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,

b. de dag van ondertekening,

c. waartegen u in hoger beroep komt,

d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).

Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.