Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Burgerlijke zaken over 2019
Registratienummer: BON201900031
Datum uitspraak: 23 september 2020
VONNIS
in de zaak van
de naamloze vennootschap Medicair N.V.,
gevestigd te Bonaire,
eiseres, verder te noemen: Medicair,
gemachtigde: mr. A.J. de Winter,
tegen
de stichting Fundashon Mariadal,
gevestigd te Bonaire,
gedaagde, verder te noemen: FM,
gemachtigde: mr. A.C.A. Gonzales.
Het procesverloop
1. Het procesverloop:
- het vonnis van 25 september 2019,
- de conclusie van antwoord van 27 november 2019,
- de conclusie van repliek tevens wijziging van eis van 25 maart 2020,
- de conclusie van dupliek van 24 juni 2020.
2. Vonnis is nader bepaald op heden.
De feiten
3. Medicair is een luchtvaartmaatschappij die zich toelegt op het verzorgen van luchtambulancevervoer in de regio Bonaire. FM is een stichting die het ziekenhuis in Bonaire beheert en exploiteert.
4. In 2011, na de staatkundige hervormingen binnen het Koninkrijk der Nederlanden, heeft het Zorgverzekeringskantoor BES (hierna: het ZVK) een tender uitgeschreven voor een (nieuwe) overeenkomst van luchtambulancevervoer in de regio Bonaire. Medicair, die het luchtambulancevervoer sinds 2000 verzorgde voor de ABC-eilanden, heeft hierop ingeschreven en een offerte uitgebracht. In die offerte is, voor zover van belang, opgenomen:
‘Medicair will have forscheduled maintenancea backup directly out of Colombia and another backup (…). We have written agreements with this companies.
It’s expensive to have a backup Learjet forunforeseentechnical malfunction to carry-out flights between Bonaire, Aruba and Curaçao. We propose therefore to use, in this case, our air-ambulance Piper Navajo Chieftain, as a backup between the ABC islands.
(…).
a. FIXED FEE PER MONTH
(…)
The fixed fee (…) is built up of the following costs: personnel costs (2 captains, 2 first officers and 1 maintenance officer), annual training costs, interest cost, depreciation, annual insurance aircraft and third party liability insurance including insurance of pilots and passengers, overhead expenses, rent of hangar, other fixed operating expenses.
b. FEE PER DESTINATION
The fee per destination consists of direct variable costs such as jet fuel, maintenance reserves to built up for regular checks, unforeseen repairs.
(…)
In the case ofScheduled MaintenanceMEDICAIR will have a back up Learjet at own expense to comply with its obligations. The same fee per destination will apply also in this case. However in the case ofUnforeseen breakdownMEDICAIR will take care of a back-up to continue flying to Colombia on the understanding that a maximum of 150% of the fee per destination will be charged to FM, the rest surpassing the total amount will be for MEDICAIR’s account (…).’
5. Op 22 mei 2013 schrijft [betrokkene 1] van het ZVK per e-mail aan Medicair en FM:
‘Ik zou nog duidelijkheid geven over indien er sprake dat de air-ambulance om wat voor reden ook niet kan vliegen. Er is afgesproken dit in te delen in voorzien en onvoorzien.
1. Indien voorzien worden de normale afspraken van het contract gehonoreerd. Indien onvoorzien dan geldt de afspraak dat 150% van de productietarieven wordt betaald. In beide gevallen organiseert Medic air de backup. Indien om wat voor reden dan ook Medic-air in gebreke blijft dan moet FM de mogelijkheid hebben een andere provider in te huren zoals Sarpa (…). FM kan deze kosten doorberekenen aan het ZVK indien redelijk (…).’
Waarop [betrokkene 2], juriste van FM, op 27 mei 2012 antwoordt:
‘Ik heb afgelopen weekend met Arndt[toevoeging: Arndt van Hoof; destijds de advocaat van Medicair]
gesproken over een toevoeging aan het contract waardoor er een evaluatie plaatsvindt over 3 maanden. Op dat moment kunnen wij dan, mede in overleg met het ZVK, afspraken maken over o.a. een maximale periode dat onvoorzien (en rekening tot 150%) kan voortbestaan en wat er dient te gebeuren als het Medicair niet lukt om een vervangende Learjet in te zetten waardoor SARPA moet worden ingeroepen.’
gesproken over een toevoeging aan het contract waardoor er een evaluatie plaatsvindt over 3 maanden. Op dat moment kunnen wij dan, mede in overleg met het ZVK, afspraken maken over o.a. een maximale periode dat onvoorzien (en rekening tot 150%) kan voortbestaan en wat er dient te gebeuren als het Medicair niet lukt om een vervangende Learjet in te zetten waardoor SARPA moet worden ingeroepen.’
6. Medicair en FM hebben met ingang van 1 juni 2013 een ‘overeenkomst tot verzorging van het luchtvervoer op medische indicatie’ gesloten (hierna: de overeenkomst). Het ZVK heeft die overeenkomst medeondertekend.
7. Medicair stelt op basis van de overeenkomst, samengevat, de Learjet 35A, met flight crew, exclusief (24/7) ter beschikking aan FM ten behoeve van het luchtambulancevervoer. FM voegt een uitrusting en haar eigen medical crew toe.
8. In de overeenkomst is onder meer in aanmerking genomen:
‘B. Dat dit luchtvervoer m.i. dient plaats te vinden met gebruikmaking van daartoe geschikte en door de bevoegde luchtvaartautoriteiten ook goedgekeurde en van alle nodige documenten en vergunningen e.d. voorziene vliegtuig zijnde de beide partijen bekende Learjet 35A (“V”), -bemanningen (“B”), -onderhoudsgarantie (“O”) en -operationele organisatie (“O”) (hierna “VBOO”) van Medicair, op basis van 24 uur per dag en alle dagen van het jaar (hierna “24/7”) en een waarschuwingstijd van 1 uur (hierna “1hr notice”);
(…)
E. dat Medicair bereid en in staat is tegen beloning dit luchtvervoer m.i. in de regio te leveren op basis van 24/7 en 1 hr notice.’
9. Verder is in de overeenkomst, voor zover hier van belang, overeengekomen:
‘3 Medicair staat er jegens FM voor in dat de VBOO en Medicair gedurende de looptijd van deze overeenkomst te allen tijde voldoen aan de vigerende wet- en regelgeving van alle jurisdicties die de VBOO krachtens deze overeenkomst in het kader van luchtvervoer en het luchtvervoer m.i. aandoet, alsmede de jurisdicties van registratie van het vliegtuig, de respectievelijke bemanningsleden en de onderhoudsorganisaties.
(…)
9 Medicair verplicht zich om het eigen toestel en eigen bemanning in te zetten. Slechts bij wijze van uitzondering zal een derde worden ingeschakeld. Indien het exclusief bij FM in gebruik zijnde vliegtuig en/of de bemanning van Medicair niet inzetbaar zijn, dan zal Medicair tijdig zorg dragen voor een minimaal gelijkwaardig en gelijk gekwalificeerde toestel en/of bemanning. De inzetbaarheid op basis van 24/7 blijft onverkort van kracht.
10 Indien Medicair ten behoeve van de uitvoering van het luchtvervoer m.i. krachtens deze overeenkomst voor enige periode is genoodzaakt geheel of gedeeltelijk gebruik te maken van de diensten van derden, laat dit gebruik onverlet dat Medicair jegens FM verantwoordelijk is voor de goede uitvoering van het luchtvervoer m.i.
(…)
15 Partijen en de direct belanghebbende het Zorgverzekeringskantoor BES zullen eerst na 3 maanden en vervolgens om de zes maanden de uitvoering van de air ambulance en onderhavig contract evalueren. Bij de eerste evaluatie zullen zij in het bijzonder stilstaan bij de voorzieningen (en de contractuele vastlegging daarvan) voor het geval van niet-inzetbaarheid van de VBOO van Medicair of een door Medicair in te schakelen vervangend toestel dan wel flight crew waardoor een derde als air ambulance zal moeten fungeren indien een oproep plaatsvindt.
(…)
24 Medicair voert het luchtvervoer m.i. uit tegen een vaste maandelijkse vergoeding groot USD 69,778.40,- (…).
25 De in één kalendermaand uitgevoerde vluchten luchtvervoer m.i. zullen bovenop de vaste maandelijkse vergoeding in rekening worden gebracht. Per vlucht wordt een vastgesteld tarief in rekening gebracht aan de hand van de bestemming (…).
26 In het geval Medicair wegens onvoorziene omstandigheden gebruik maakt van de diensten van een derde om te voorzien in het inzetten van een toestel voor het luchtvervoer m.i. kan Medicair de tarieven voor de daarmee uitgevoerde vluchten luchtvervoer m.i. als bedoeld in art. 25 met Pro maximaal 50% verhogen.
(…)
30 Indien de operationele kosten van Medicair ter zake de in deze bedoelde luchtvervoer m.i. met meer dan 5% stijgen, dan zal Medicair hierover gemotiveerd en onderbouwd schriftelijk berichten. Partijen zullen in goed overleg en zijdens FM met ruggespraak richting het Zorgverzekringskantoor BES nagaan of deze kosten, al dan niet deels, door middel van aangepaste afspraken over de verschuldigde vergoeding ondervangen dienen te worden.’
10. Medicair heeft de Learjet 35A aangeschaft. Om die investering te kunnen doen heeft Medicair een voorschot van US$ 228.365,64 ontvangen dat is verrekend met de vaste maandelijkse vergoeding.
11. Op 17 november 2015 stuurt Medicair aan FM een brief met als onderwerp ‘verzoek evaluatie’:
‘Het contract dat wij daartoe in mei 2013 zijn aangegaan kent een looptijd van drie jaar. Omdat zes maanden snel voorbij zijn dient er op korte termijn duidelijkheid te komen over het al dan niet voortzetten van de samenwerking en zo ja, onder welke voorwaarden. Dit is van belang in verband met de noodzaak tijdig te weten welke (des) investeringen er voor Medicair wachten.
Hierbij speelt een rol dat bij de aanvang beide partijen uit zijn gegaan van eigen verwachtingen, zoals over het aantal vluchten (…) en met name ook de bestemming van die vluchten. Verder is in 2013 veel aandacht gegeven aan de continuïteit van de dienstverlening en zijn afspraken gemaakt over het inzetten van een vervangend toestel. De ervaring die beide partijen de afgelopen jaren hebben opgedaan zou ertoe kunnen leiden dat bij de voortzetting de te maken afspraken beter aansluiten op de praktijk.’
12. In het kader van de onderhandelingen over de verlenging van de overeenkomst is e-mailcorrespondentie gewisseld tussen Medicair, FM en het ZVK.
Op 18 mei 2016 schreef [betrokkene 3] van [betrokkene 4] van het ZVK (met Medicair in de cc):
‘Hierbij onze gezamenlijke reactie op het contract voorstel m.b.t. de verlenging. (…) Uit het gesprek met FM en Medicair komen een aantal invalshoeken naar voren welke het o.i. verlengen met 6 maanden niet wenselijk maakt. Hierbij willen wij jou graag over deze inzichten informeren, en wat de achterliggende redenen hiervan zijn;
De Learjet 35A moet per juli ’16 voor een periode van drie maanden naar Amerika voor zijn 12 jarige onderhoudsbeurt. (…) De kosten van deze onderhoudsbeurt bedragen meer dan US$ 300.000 dollar, investeringen voor een periode met slechts verlenging van 6 maanden waarvan het vliegtuig er dan maar drie kan vliegen is een aanzienlijk bedrijfsmatig risico;
De Learjet 35A moet per juli ’16 voor een periode van drie maanden naar Amerika voor zijn 12 jarige onderhoudsbeurt. (…) De kosten van deze onderhoudsbeurt bedragen meer dan US$ 300.000 dollar, investeringen voor een periode met slechts verlenging van 6 maanden waarvan het vliegtuig er dan maar drie kan vliegen is een aanzienlijk bedrijfsmatig risico;
Vanuit ICAO wetgeving dient er een upgrading plaats te vinden van de LJ 35, het gaat hier om een Flight Data Recorder (FDR) en een anti collission systeem genaamd TCASII, dit vergt een investering van US$ 350.000.(…)
Vanuit ICAO wetgeving dient er een upgrading plaats te vinden van de LJ 35, het gaat hier om een Flight Data Recorder (FDR) en een anti collission systeem genaamd TCASII, dit vergt een investering van US$ 350.000.(…)
(…) Vanuit beide partijen zoeken wij dan ook creatief naar andere mogelijkheden van de transitie van het bestaande contract naar nieuw dan nu is voorgesteld, waarbij wij opteren voor een periode van drie jaar met verlenging van twee jaar.’
Op 23 mei 2016 schreef [betrokkene 5] van Medicair aan [betrokkene 4] van het ZVK (met FM in de cc):
‘Ik heb terechte bezwaren tegen verlenging voor zes maanden. Niet voor niets heb ik in november en februari al aan de bel getrokken en uitgelegd dat naar de kostenstructuur gekeken moet worden. Nu verlengen voor twee jaar en dan proberen binnen zes maanden met een nieuw contract te komen lijkt mij tegemoet te komen aan ieders belangen.
(…)
Op dit moment staat Medicair voor nieuwe investeringen. Ik dien derhalve een commitment te hebben om met minimaal twee jaar te verlengen, alvorens ik de nieuwe investeringen aan kan gaan. “installatie van FDR en TCASS zijn immers kosten die, ongeacht de verlenging, toch gemaakt moeten worden. Of zien we dat verkeerd?” JA dat klopt, dit is een van de onkosten die men verkeerd ziet, dit omdat het bedrag in 24 maanden (beter nog 36 maanden) op de kosten bedrukt kan worden in plaats van 6 maanden. (…) Voor deze nieuwe investeringen zou ik net zo als in het huidige contract een voorschot willen ontvangen (…).’
(…)
Op 26 mei 2016 antwoordde [betrokkene 4] van het ZVK aan Medicair en FM:
’Na intern overleg op basis van de door jullie aangedragen argumenten gaat ZVK akkoord met de verlenging van twee (2) jaar met hierbij de intentie om binnen 6 maanden tot een nieuwe overeenkomst te komen’.
13. Op 31 mei 2016 schreef [betrokkene 6], juriste, namens het ZVK:
‘Vorige week donderdag heeft [betrokkene 4] na goed overleg met [betrokkene 3] en [betrokkene 5], een concept verlengingsovereenkomst inzake de air ambulance aan jullie voorgelegd (…). De huidige ‘Overeenkomst tot verzorging van het luchtvervoer op medisch indicatie’ loopt vandaag, 31 mei 2016, af. Inmiddels begrijp ik dat FM niet bereid is om naar deze verlengingsovereenkomst te kijken omdat daarvoor eerst het zorgcontract tussen FM en ZVK geregeld zou moeten zijn. Ik zie de relatie tussen deze twee contracten niet (…). (…) Het ZVK gaat ervan uit dat de medische evacuaties van de BES-verzekerden zoals geleverd door FM en Medicair, gecontinueerd worden onder de voorwaarden van het huidige contract, gedurende ten hoogste twee jaar met ingang van 1 juni 2016. Daarnaast verwacht ik dat FM, ZVK en Medicair zich zullen inspannen in binnen een half jaar een nieuwe lange termijnovereenkomst met elkaar te sluiten inzake de air ambulance. (…)’
14. Na 31 mei 2016 is de dienstverlening ongewijzigd gecontinueerd.
15. In de periode september-oktober 2016 moest de Learjet 35A voor de 12-jaarsinspectie naar de Verenigde Staten. Als back-up voor het luchtambulancevervoer heeft Medicair toen haar Learjet 55 ingezet. De stretcher uit de Learjet 35A is op verzoek van FM tijdelijk overgeplaatst in de Learjet 55. Medicair heeft voor die overplaatsing US$ 11.790,- betaald.
17. Het inbouwen van de FDR en TCAS II nam ruim vier maanden in beslag en vergde van Medicair een investering van US$ 423.058,76.
18. Medicair heeft om te voorzien in een back-up gebruik gemaakt van de diensten van SARPA. SARPA werkt in beginsel met een eigen medische crew.
19. Medicair heeft in de periode november 2017 tot en met mei 2018 aan SARPA
US$ 949.047,- aan stand-by kosten voor het vliegtuig en vluchten betaald en
US$ 81.117,54 aan hotelkosten voor de crews van SARPA.
20. Medicair heeft US$ 940.047,60 aan FM gedeclareerd voor de inzet van SARPA. FM heeft van dit bedrag US$ 714.918,66 betaald aan Medicair.
21. Op 23 mei 2018 zijn partijen een addendum bij de overeenkomst overeengekomen.
Daarin is onder meer opgenomen:
‘Onder verwijzing naar de overeenkomst tot verzorging van het luchtvervoer op medische indicatie, een overeenkomst dat sinds 1 juni 2013 tussen partijen (…) van kracht is en welke ingaande 1 juni 2016 door partijen, na afstemming met Zorgverzekeringskantoor BES (…) met een termijn van twee jaar is verlengd, willen partijen thans voor een periode van drie jaar de verlenging regelen.
(…)
Voor de duur van de deze verlenging, welke in zal gaan op 1 juni 2018 zodat de duur van deze Overeenkomst tot en met 31 mei 2021 loopt, gelden tussen partijen de afspraken zoals vastgelegd in de Overeenkomst met dien verstand dat:
(…)
(iii) Art. 15 wordt Pro vervangen met de volgende afspraak ten aanzien van het evalueren van het luchtvervoer: In de uitvoering van de overeenkomst geven beide partijen direct gehoor aan een verzoek van de ander om een incident of een voorval te bespreken. Indien één der partijen behoefte heeft aan een evaluatie van de samenwerking als zodanig dan zal deze dat aan de ander schriftelijk kenbaar maken en zullen beide partijen zich genoegzaam inspannen om deze evaluatie binnen een periode van 20 werkdagen te doen plaatsvinden.
(iv) de maandelijkse vergoeding in art. 24 genoemd Pro wordt vervangen met het bedrag groot USD 99,000.
(v) De tarieven zoals bedoeld in art. 25 zijn Pro aangepast conform de aan deze addendum toegevoegde bijlage tarievenlijst Medicair.’
Het geschil
22. Medicair vordert, zo begrijpt het gerecht, samengevat en na wijziging van eis, dat het gerecht FM veroordeelt tot betaling van:
US$ 225.128,94 zijnde het saldo van de door Medicair aangeboden declaraties en de van FM ontvangen betalingen voor de periode waarin SARPA back-up services heeft verleend,
US$ 81.117,54 althans een in goede justitie te bepalen vergoeding voor de door Medicair geleden schade wegens betalingen voor verblijfskosten van de crew van SARPA voor de periode waarin SARPA back-up services heeft verleend,
US$ 380.000,- althans een in goede justitie te bepalen vergoeding voor door Medicair geleden schade wegens kosten voor het inbouwen van de obligatoire upgrading FDR en TCAS II in de VBOO,
US$ 11.790,- zijnde de door Medicair geleden schade wegens kosten voor het overbouwen van een gecertificeerde Air Ambulance Stretcher in het vervangende vliegtuig.
23. Medicair voert daartoe -samengevat- aan dat FM tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans onrechtmatig heeft gehandeld, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden.
24. FM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
25. Op de stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
26. FM heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat zij rauwelijks is gedagvaard, nu Medicair geen gebruik heeft gemaakt van de evaluatiebepaling in artikel 15 van Pro de overeenkomst en evenmin een beroep heeft gedaan op de voorziening in artikel 30 van Pro de overeenkomst in het geval de operationele kosten met meer dan 5% stijgen. Medicair dient om die reden niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vorderingen, aldus FM.
27. Het gerecht overweegt dat ook indien mocht komen vast te staan dat er sprake is geweest van rauwelijks dagvaarden, dit niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring, zodat dit verweer alleen om die reden al niet slaagt. FM kan alleen niet-ontvankelijk worden verklaard wanneer haar op processuele gronden geen recht toekomt een rechtsvordering in te stellen. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is.
28. Zowel Medicair als FM hebben zich in deze zaak mede beroepen op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Het gerecht komt daarop voor zover nodig hierna per vordering terug. Voorop stelt het gerecht dat er sprake is van professionele partijen, dat de overeenkomst het resultaat is geweest van langdurige gedetailleerde onderhandelingen, waarbij partijen bovendien zijn vertegenwoordigd, dan wel bijgestaan, door (juridische) deskundigen. Bij de uitleg van de overeenkomst kent het gerecht daarom groot gewicht toe aan de voor de hand liggende taalkundige betekenis. [3] Beslissend voor de uitleg blijft echter de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [4]
Vorderingen I en II
29. Het gerecht begrijpt dat Medicair aan de vorderingen onder I en II, die zien op door Medicair extra gemaakte kosten door de inzet van SARPA, onder meer ten grondslag heeft gelegd dat FM tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zo stelt Medicair dat FM tekort is geschoten in de nakoming van artikel 15 van Pro de overeenkomst, aangezien er geen afspraken zijn gemaakt over de back-up voorziening, althans in ieder geval geen sluitende afspraken, terwijl het niet de bedoeling van partijen was dat Medicair alleen voor de extra kosten van het inzetten van een derde als back-up op zou draaien. Verder heeft Medicair gesteld dat FM tekort is geschoten in de nakoming van in mei 2016 gemaakte afspraken door niet binnen zes maanden te komen tot een verlenging van de overeenkomst.
FM betwist dat er sprake is van tekortkomingen waardoor Medicair schade heeft geleden.
30. Het gerecht overweegt als volgt. In de artikelen 24 tot en met 27 van de overeenkomst zijn afspraken vastgelegd over de door FM aan Medicair te betalen vergoedingen. In artikel 24 is Pro een vaste maandelijkse vergoeding en in artikel 25 een Pro vergoeding per vlucht overeengekomen. Op grond van artikel 26 van Pro de overeenkomst kan Medicair de tarieven per vlucht als bedoeld in artikel 25 met Pro 50% verhogen als Medicair wegens onvoorziene omstandigheden gebruik maakt van een derde als back-up. De stelling van Medicair dat er geen afspraken zijn gemaakt over de financiële gevolgen van het inzetten van een back-up door Medicair is dus niet juist. Medicair kan in het geval van onvoorziene omstandigheden een verhoogd tarief aan FM in rekening brengen voor de inzet van een derde. Dit is in lijn met de stelling van Medicair dat het de bedoeling van partijen was om de hiermee gepaard gaande extra kosten te verdelen.
Dat de gemaakte afspraken in de ogen van Medicair niet sluitend waren, kan zo zijn, maar uit de tekst van de overeenkomst is geen verplichting tot het maken van nadere afspraken af te leiden. Partijen zijn in artikel 15 van Pro de overeenkomst wel overeenkomen dat zij zowel de inzet van de air-ambulance als de overeenkomst periodiek zullen evalueren. Daarbij zou bij de eerste evaluatie in het bijzonder stil worden gestaan bij niet-inzetbaarheid van Medicair en de inzet van een derde.
Medicair heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat artikel 15 verdergaande Pro verplichtingen aan partijen oplegt, dan het periodiek evalueren van de gemaakte afspraken. Eventuele toezeggingen van het ZVK richting FM over de betaling van de kosten van de inzet van SARPA door FM als Medicair in het geheel niet zou presteren, regarderen Medicair niet.
Voor zover tussen partijen in mei 2016 een inspanningsverplichting is ontstaan om binnen zes maanden met elkaar tot een nieuwe overeenkomst te komen, valt daaruit evenmin een verplichting af te leiden tot het maken van specifieke afspraken over de financiële gevolgen over een door Medicair in te zetten back-up.
Voor zover FM in de evaluatieverplichting van de overeenkomst of een inspanningsverplichting om te komen tot een nieuwe overeenkomst staan te kort is geschoten, staat dat in geen verband tot de door Medicair gestelde schade, namelijk de extra kosten die Medicair heeft moeten maken in verband met de inzet van SARPA door Medicair.
31. Verder, zo begrijpt het gerecht, beroept Medicair zich ten aanzien van de vordering onder I op artikel 26 van Pro de overeenkomst, waarin is bepaald dat zij in geval van onvoorziene omstandigheden het recht heeft om het tarief voor de vluchten van door haar in te schakelen derden met 50% te verhogen. Medicair stelt dat onvoorzien was in de zin van deze contractsbepaling dat zij om te kunnen voldoen aan de eisen van ILT de FDR en de TCAS II in de Learjet 35A heeft moeten laten inbouwen en gedurende die periode gebruik heeft moeten maken van de diensten van SARPA. Het inbouwen van de FDR en de TCAS II was alleen al onvoorzien omdat dit niet valt onder regulier voorzienbaar onderhoud. Bovendien kwam het aan de Learjet 35A opgelegde vliegverbod geheel onverwacht voor Medicair.
Volgens FM was er geen sprake van een onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 26 van Pro de overeenkomst. Het installeren van de FDR en de TCASII betrof namelijk een voor Medicair verplichte investering op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving, waarvan Medicair als sinds 2016 op de hoogte was en waarvoor reserves zijn opgebouwd die zijn verdisconteerd in de door FM aan Medicair betaalde tarieven.
32. Het gerecht overweegt als volgt. Op grond van artikel 9 van Pro de overeenkomst is Medicair verplicht haar eigen toestel in te zetten. Slechts bij uitzondering kan Medicair een derde inschakelen. In het geval Medicair wegens onvoorziene omstandigheden gebruik maakt van de diensten van een derde kan Medicair de tarieven voor de uitgevoerde vluchten met 50% verhogen. De vraag is of de noodzakelijke, want op grond van wet- en regelgeving verplicht gestelde, inbouw van de FDR en de TCASII een onvoorziene omstandigheden is in de zin van artikel 26 van Pro de overeenkomst.
33. Het gerecht volgt de uitleg van Medicair, dat alles wat niet valt onder regulier voorzienbaar onderhoud kwalificeert als onvoorzien in de zin van artikel 26, niet. Die uitleg is betwist, blijkt niet uit de bewoordingen van artikel 26 en Pro Medicair heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat die uitleg meer voor de hand ligt. Deze uitleg strookt ook niet met de voorbeelden van onvoorziene omstandigheden die Medicair in haar offerte aan FM noemt: ‘unforseen technical malfunction’ en ‘unforeseen breakdown’.
Partijen hebben in de considerans van de overeenkomst onder meer opgenomen dat het luchtambulancevervoer dient plaats te vinden met gebruikmaking van een daartoe geschikt en door de luchtvaartautoriteiten goedgekeurd en van alle nodige documenten en vergunningen voorzien vliegtuig, zijnde de Learjet 35A, en dat Medicair bereid is om dit luchtambulancevervoer te leveren. In artikel 3 van Pro de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat Medicair ervoor instaat dat de Learjet 35A ten alle tijden voldoet aan de geldende wet- en regelgeving.
Partijen hebben er dus in voorzien dat de Learjet moet voldoen aan de door de luchtvaartautoriteiten te stellen eisen en aan de geldende wet- en regelgeving en daarmee dus ook rekening gehouden met de mogelijkheid dat die eisen uit hoofde van veranderende wet- en regelgeving gedurende de looptijd van de overeenkomst zouden kunnen wijzigen. In zoverre was dus geen sprake van onvoorziene omstandigheden en mocht FM van Medicair verwachten dat Medicair zonder daarvoor extra kosten in rekening te brengen zou zorgen voor de inbouw in de Learjet van de FDR en de TCAS II. Voor zover de stelling van Medicair aldus moet worden begrepen dat zij op een voor haar onverwacht moment een vliegverbod met de Learjet 35A opgelegd heeft gekregen, en in zoverre sprake was van een onvoorziene omstandigheid, maakt dat oordeel niet anders. Bovendien was Medicair, zo blijkt uit e-mailwisseling tussen Medicair, ZVK en FM over de verlenging van de overeenkomst, al in mei 2016, op de hoogte van de op grond van nadere regelgeving noodzakelijke installatie van de FDR en TCAS II, zodat een vliegverbod in november 2017 voor haar ook niet in die zin onvoorzienbaar was.
34. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen onder I en II (extra kosten voor de inzet van SARPA door Medicair) worden afgewezen.
Vordering III
35. Onder III vordert Medicair schadevergoeding ter hoogte van US$ 380.000,-, bestaande uit (een deel van de) kosten die gemoeid zijn geweest met het inbouwen van de verplichte FDR en TCASII in de Learjet 35A.
FM stelt dat voor die vordering een grondslag ontbreekt. De investeringen zijn voor rekening van Medicair. Bovendien heeft Medicair reserves opgebouwd om die investeringen te doen.
36. Het gerecht overweegt als volgt. Medicair heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat FM toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, naar het gerecht begrijpt, omdat het FM (en ZVK) moet worden aangerekend dat Medicair geen reserves heeft kunnen opbouwen ten behoeve van de upgrading FDR en TCAS II. De (vermogens)schade als gevolg van die tekortkoming althans onrechtmatige daad wenst Medicair te verhalen op FM. Het gerecht stelt voorop dat vermogensschade geleden verlies en/of gederfde winst omvat. Dat het vermogen van Medicair is verminderd, omdat zij door een tekortkoming of onrechtmatige daad van FM verlies heeft geleden of winst heeft gederfd, is gesteld noch gebleken. Medicair heeft weliswaar kosten moeten maken voor de inbouw, maar daartegenover staat de investering, zoals Medicair zelf stelt, de upgrading FDR en TCAS II. Reeds om die reden is de vordering niet toewijsbaar.
Waarom FM kan worden aangerekend dat Medicair voor deze investeringen geen reserves heeft kunnen opbouwen volgt het gerecht niet. Zoals hiervoor overwogen zijn partijen in artikel 3 van Pro de overeenkomst overeengekomen dat Medicair er jegens FM voor instaat dat de Learjet 35A ten allen tijde voldoet aan de geldende wet- en regelgeving. Onder die omstandigheden mocht FM van Medicair verwachten dat Medicair ook alle eventueel benodigde investeringen hiertoe zou doen en voor haar rekening zou nemen. Dat die investeringen voor rekening van Medicair komen, bevestigt zij zelf in haar e-mail van 23 mei 2016. Het feit dat deze investeringen er aan kwamen is destijds voor Medicair juist reden geweest om in te zetten op verlenging van de overeenkomst voor een langere periode. Dat in de vergoedingen onvoldoende rekening is gehouden met reserveringen voor de investeringen in verband met het inbouwen van de FDR en TCAS II, doordat FM verwijtbaar onduidelijk is geweest over de verlenging van de overeenkomst in 2016 en dat ook de tariefverhoging in 2018 niet voldoende is geweest, betekent niet dat FM tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst of onrechtmatig jegens Medicair heeft gehandeld. Partijen hebben immers overeenstemming bereikt over verlenging van de overeenkomst vanaf 1 juni 2016 en over verhoging de tarieven per 1 juni 2018.
37. De vordering onder III zal worden afgewezen.
Vordering IV
38. Dan rest nog de vordering onder IV. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de Learjet 35A in september en oktober 2016 naar de Verenigde Staten moest voor de 12-jaarsinspectie en dat ondanks het feit dat de back-up, de Learjet 55, was voorzien van een gelijk gecertificeerde stretcher, FM er op stond dat de stretcher uit de Learjet 35A werd ingebouwd in de Learjet 55.
39. Het gerecht overweegt als volgt. In artikel 9 van Pro de overeenkomst is bepaald dat Medicair bij het gebruik van een back-up moet zorgdragen voor een minimaal gelijk gekwalificeerd toestel. Het gerecht stelt vast dat FM Medicair opdracht heeft gegeven om de stretcher van de back-up te wisselen. FM heeft echter onvoldoende bestreden dat die back-up, althans de stretcher van de back-up, gelijkwaardig gekwalificeerd was. Dat de crew van FM getraind en gecertificeerd is voor de stretcher van de Learjet 35A en de aansprakelijkheidsverzekering van FM geen dekking zou bieden als geen gebruik word gemaakt van die stretcher, doet daar niet aan af. Medicair heeft aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldaan. Met de opdracht van FM om de stretcher te wisselen is een nieuwe verplichting ontstaan. De kosten die met het wisselen gemoeid waren zijn niet betwist en dienen te worden vergoed. De vordering onder IV zal worden toegewezen.
40. Medicair zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Die kosten worden aan de zijde van FM begroot op US$ 5.478,- aan gemachtigdensalaris (2 punten x tarief 10).
De beslissing
Het gerecht:
veroordeelt FM tot betaling van US$ 11.790,- aan Medicair,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
veroordeelt Medicair in de proceskosten, aan de zijde van FM tot op heden begroot op US$ 5.478,-.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.