Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BOCA GENTIL RESORT ONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Curaçao,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigden: eerst mrs. J.A.M. Burgers en R.G. Saleh,
thans mrs. M.Th. Aanstoot en R.E. Blaauw,
tegen
1. [X],
2. [Y],
3. [Z],
allen wonende in Nederland,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
gemachtigde: mr. Th. Aardenburg.
Eiseres wordt hierna Boca Gentil genoemd en gedaagden worden gezamenlijk [X, Y en Z] en afzonderlijk [X], [Y] en [Z] genoemd.
<b>Verloop van de procedure</b>
Het Gerecht is uitgegaan van de volgende processtukken:
- het verzoekschrift met bewijsstukken, ingediend op 19 november 2009,
- de akte houdende vermeerdering van eis met bewijsstukken van 3 mei 2010,
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met bewijsstukken van 17 mei 2010,
- de conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis, met bewijsstukken van 20 september 2010,
- de conclusie van dupliek, tevens conclusie van repliek in reconventie, van 13 december 2010,
- de akte houdende overlegging productie met een bewijsstuk van [X, Y en Z] van 14 februari 2011,
- de conclusie van dupliek in reconventie met bewijsstukken, tevens akte uitlating producties, van 14 februari 2011,
- de akte houdende uitlating producties van 4 april 2011.
Uiteindelijk is vonnis bepaald op heden.
<b>Feiten</b>
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:
a. Op 27 juni 2007 is Boca Gentil de volgende koopovereenkomsten en aannemingsovereenkomsten aangegaan met betrekking tot de verkoop van percelen grond op Damasco en de bouw daarop van een wooneenheid van het type 04:
* perceel S01, met [X]en [Y] als koper en opdrachtgever
* perceel S02, met [X]en (later) [Z] als koper en opdrachtgever
* perceel S10, met [X]als koper en opdrachtgever.
b. De in termijnen betaalbare aanneemsom was volgens de aannemingsovereenkomsten Naf. 455.700,-- per wooneenheid.
Voor S01 is dat inclusief meerwerk uiteindelijk Naf. 450.209,-- geworden, voor S02 Naf. 480.569,-- en voor S10 Naf. 602.339,--. Deze bedragen zijn inclusief OB.
c. De overeenkomsten van aanneming luiden voor zover van belang als volgt:
<u>Artikel 9-Werkbare werkdagen en oplevering</u>
1. Werkdagen worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden buiten schuld of toedoen van de aannemer gedurende tenminste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen. Evenmin worden als werkbare dagen beschouwd de dagen waardoor tengevolge van staking of andere vormen van overmacht de vereiste bouwmaterialen niet tijdig konden worden aangevoerd en waardoor de bouwwerkzaamheden vertraging oplopen.
2. De aanvangsdatum van de bouw zal worden medegedeeld door de aannemer binnen vier weken na aangaan van deze overeenkomst, doch op 4 september 2007 zullen tenminste de funderingsstroken gestort zijn.
(…)
4. Onder de datum van oplevering wordt in de aannemingsovereenkomst verstaan de datum waarop de opdrachtgever de sleutels van de woning in ontvangst heeft genomen. De datum van oplevering moet door de aannemer tenminste veertien dagen tevoren schriftelijk aan de opdrachtgever worden medegedeeld.
Bij de oplevering maken de opdrachtgever en aannemer een lijst van tekortkomingen op.
5. Bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd van de wooneenheid met meer dan tien werkbare werkdagen alsmede indien een door de aannemer reeds aangekondigde oplevering door de aannemer met meer dan tien werkbare dagen wordt opgeschort, zal de aannemer zonder ingebrekestelling aan de opdrachtgever een gefixeerde schadevergoeding van een half promille van de aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding kan worden verrekend met het nog door de opdrachtgever verschuldigde.
<u>Artikel 10 – Herstel tekortkomingen</u>
1. De aannemer verbindt zich de eventuele tekortkomingen bedoeld in artikel 9 lid 4 hiervoor Pro uiterlijk binnen een maand, na de datum van oplevering te herstellen. Indien deze termijn niet haalbaar is door niet-beschikbaarheid van materialen op Curacao heeft de aannemer de inspanningsverplichting de tekortkoming zo snel mogelijk te herstellen.
(…)
<u>Artikel 11 Onderhoudsperiode Pro met garantie en aansprakelijkheid van de aannemer</u>
1. De aannemer garandeert de woning gedurende twee maanden na de datum van eerste oplevering tegen de daarin aan de dag getreden tekortkomingen. Klachten dient de opdrachtgever binnen genoemde periode schriftelijk aan de aannemer kenbaar te maken, in welk geval zal worden overgegaan tot herstel in geval de klachten gegrond zijn. (…).
<u>Artikel 16-Aanvang en oplevering</u>
1. De datum van aanvang van de uitvoering van het werk is bepaald op de datum waarop de betonvloer van de wooneenheid wordt gestort.
2. De bouwtijd voor de wooneenheid omvat 200 werkbare werkdagen.
d. Bij brief van 15 september 2008 aan de kopers van Boca Gentil heeft Boca Gentil aangekondigd dat het opleveren van de eerste fase voor eind 2008 niet zou gaan lukken en dat de oorspronkelijke planning naar verwachting met 8 weken moest worden verlengd. Als oorzaken van de vertraging worden in die brief genoemd: het feit dat op dat moment heel veel werd gebouwd op Curaçao, waardoor een enorm tekort aan vaklieden was ontstaan en bouwmaterialen onvoldoende beschikbaar waren. Verder vertraging bij het vervoer over zee van de veelal in het buitenland bestelde materialen en een aanzienlijke toename van het bouwvolume van de eerste fase, doordat meer kopers dan verwacht hadden gekozen voor een villa type 04 en voor een zwembad en andere speciale wensen.
e. Bij brief van 9 januari 2009 heeft Boca Gentil de kopers meegedeeld dat zij de opleveringsprocedure wenste aan te passen. Het kwam erop neer dat de kopers vier weken tevoren schriftelijk zouden worden gewaarschuwd, maar dat de datum tot een week tevoren onder voorbehoud zou zijn.
f. Bij e-mail van 11 januari 2009 heeft Boca Gentil [Y] meegedeeld dat de oplevering van S01 en S02 op 15 januari was gepland en de oplevering van S10 op 22 januari. Ze zouden ook gelijktijdig op 22 januari 2009 kunnen worden opgeleverd.
g. Bij e-mail van 11 januari 2009 heeft [Y] Boca Gentil meegedeeld dat de bouwkundige [bouwkundige] die week namens [X, Y en Z] een rapport zou maken van de onvolkomenheden. Bij e-mail van 15 januari 2009 heeft [bouwkundige] aan Boca Gentil verzocht een uitgebreide vooropname van de drie villa’s te mogen doen.
h. Bij e-mail van 20 januari 2009 heeft [Y] geprotesteerd tegen de aangepaste opleveringsprocedure, die het praktisch onmogelijk maakte tijdig de reis uit Nederland te boeken. In deze e-mail werd erop aangedrongen de procedure uit de aannemingsovereenkomst te volgen.
i. Bij e-mail van 12 februari 2009 is Boca Gentil op de bezwaren uit de e-mail van [Y] van 20 januari 2009 ingegaan, waarbij een lijst met antwoorden op veelgestelde vragen (FAQ) is meegestuurd. Blijkens dit antwoord zal Boca Gentil zich bij de oplevering voortaan aan de aannemingsovereenkomst houden, zal uiterlijk 20 februari 2009 een opleveringsschema worden gepubliceerd en zullen de kopers overeenkomstig artikel 9 lid 4 van Pro de aannemingsovereenkomst uiterlijk veertien dagen tevoren schriftelijk worden geïnformeerd over de datum van oplevering.
j. Op 25 februari 2009 heeft [bouwkundige] namens [X, Y en Z] de woningen S01 en S02 opgenomen en lijsten van tekortkomingen opgemaakt. Bij e-mail van 8 maart 2009 heeft [Y] erop gewezen dat [bouwkundige] alleen een vooropname heeft gedaan en dat pas nadat de door hem geconstateerde onvolkomenheden zijn opgelost sprake kan zijn van oplevering. Hij wees verder erop dat Boca Gentil diverse malen heeft toegezegd dat oplevering van de drie huizen gezamenlijk kon gebeuren. Na verschillende aanmaningen heeft Boca Gentil hierop bij e-mail van 27 maart 2009 gereageerd. Daarin staat onder meer dat de woningen S01 en S02 in de ogen van Boca Gentil gereed zijn voor oplevering en dat S10 daartoe bijna gereed is.
k. Bij e-mail van 30 maart 2009 heeft Boca Gentil aan [X]meegedeeld dat zijn huizen op 17 april 2009 zouden worden opgeleverd en dat hij met de architect [architect] een afspraak kon maken voor een tijdstip of een andere dag.
Bij e-mail van 31 maart 2009 heeft Boca Gentil meegedeeld dat de oplevering van alle drie de huizen kon plaatsvinden op 28 april 2009.
l. Op 28 april 2009 heeft een opname van alle drie de woningen plaatsgevonden in aanwezigheid van de architect [architect] en (vertegenwoordigers van) de opdrachtgevers. [bouwkundige] heeft lijsten van tekortkomingen opgemaakt met daarop 99 punten bij S01, 96 punten bij S02 en 120 punten bij S10. [X, Y en Z] heeft geweigerd de sleutels in ontvangst te nemen. Tijdens een overleg op 4 mei 2009 zijn partijen overeengekomen dat de UAV van toepassing zijn op de oplevering.
Op 23 juni 2009 heeft wederom een opname plaatsgevonden en hebben de opdrachtgevers goedkeuring geweigerd.
m. Op 15 augustus 2009 heeft [X]de sleutels in ontvangst genomen. Na een opname op 17 augustus 2009 heeft [X, Y en Z] de woningen uiteindelijk goedgekeurd.
<b>Geschil</b>
in conventie
2. Boca Gentil vordert na vermeerderingen van eis de veroordeling van [X]tot betaling van Naf. 969.620,63, van [Y] tot betaling van Naf. 326.777,34 en van [Z] tot betaling van Naf. 230.754,34, een en ander voor zover mogelijk hoofdelijk en te vermeerderen met contractuele en wettelijke rente. Verder de veroordeling van [X]om op straffe van een dwangsom het zonder toestemming op perceel S10 gebouwde deck en het daaronder gelegen keldergebouw af te breken, alles met verwijzing van [X, Y en Z] in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten.
3. Boca Gentil stelt daartoe dat [X, Y en Z] vanaf 27 augustus 2009 in verzuim is met betaling van de op 13 augustus 2009 toegezonden nota’s voor de zesde termijn van respectievelijk Naf. 79.954,92 (S01), Naf. 84.540,93 (S02) en Naf. 132.222,71 (S10).
Vanaf 28 oktober 2009 is [X, Y en Z] in verzuim met betaling van de op 14 oktober 2009 toegezonden nota’s voor de zevende termijn van respectievelijk Naf. 22.510,47 (S01), Naf. 24.028,47 (S02) en Naf. 30.116,84 (S10).
Daarnaast zijn [X]en [Y] hoofdelijk aansprakelijk voor de kosten van verwijdering van bouwafval bij S01 (Naf. 375,00), voor een boete van Naf. 100.000,00 wegens het bouwen van een deck zonder de contractuele toestemming, voor een boete van Naf. 100.000,00 wegens het achterlaten van genoemd bouwafval en voor een schadevergoeding van Naf. 6.000,00 wegens het weghalen van een boom op het gemeenschappelijke strand. [X]en [Z] zijn verder hoofdelijk aansprakelijk voor een schadevergoeding van Naf. 3.778,81 wegens beschadiging van de weg en voor een boete van Naf. 100.000,00 wegens het bouwen van een zwembad zonder toestemming. [X]is nog aansprakelijk voor een boete van Naf. 100.000,00 wegens het bouwen van een deck en kelder zonder de vereiste toestemming. Hij dient ook een bedrag van Naf. 120.060,00 aan commissies terug te betalen wegens het in gebreke blijven van de kopers van de desbetreffende woningen. Ten slotte moet hij
Naf. 27.000,00 betalen wegens meerwerk aan S10. Van alle gedaagden wordt
Naf. 10.000,00 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd.
4. [X, Y en Z] heeft verweer gevoerd waarop hierna voor zover nodig wordt ingegaan.
in reconventie
5. [X, Y en Z] vordert na wijziging van de eis een bedrag van Naf. 79.590,95.
Hij verwijst daartoe zonder verdere toelichting naar een A4-tje waarop staat dat dit het saldo is van de volgende bedragen: Naf. 76.306,00 (S01), Naf. 8.880,60 (S02) en
Naf. -5.595,65 (S10). Hij erkent de vorderingen wegens de zesde en de zevende termijnen van de aanneemsommen, maar voert aan die te hebben verrekend met boetes wegens te late oplevering van respectievelijk Naf. 76.890,00 (S01), Naf. 76.890,00 (S02) en Naf. 101.185,00 (S10). Verder verrekent hij een bedrag van in totaal Naf. 60.620,00 wegens een commissie van 2% die Boca Gentil heeft toegezegd in geval van succesvolle bemiddeling bij de verkoop van woningen. Verder brengt [X, Y en Z] nog diverse schadeposten in rekening. Ten slotte vordert hij een verklaring voor recht dat Boca Gentil gehouden is de woningen rechtstreeks aan te sluiten op de openbare leidingen voor water en elektriciteit en de veroordeling Van Boca Gentil om daartoe over te gaan op straffe van een dwangsom.
6. Boca Gentil heeft verweer gevoerd waarop hierna voor zover van belang zal worden ingegaan.
<b>Beoordeling</b>
in conventie
7. De achterstallige termijnen van de aanneemsommen zijn niet betwist en dus toewijsbaar, tenzij [X, Y en Z] zich terecht beroept op verrekening. Daarbij gaat het allereerst om de boete wegens te late oplevering. Partijen zijn het erover eens dat die boete begint te lopen als meer dan 210 werkbare dagen zijn verstreken zonder dat is opgeleverd. Een werkbare dag is wat anders dan een werkdag. Het gaat dan ook niet aan om, zoals [X, Y en Z] heeft gedaan, bij de aanvangsdatum van de bouw domweg 210 werkdagen – niet zijnde zon- en feestdagen – op te tellen en daarna de boete te laten ingaan. Als uitgangspunt zal dan ook worden genomen het reëler voorkomende werkbare dagen schema dat Boca Gentil als productie 20 bij repliek heeft overgelegd. Daarin is de opleverdatum, dat wil zeggen de datum waarna de boete zou gaan lopen, voor S01 en S02 berekend op 19 juni 2009 en voor S10 op 30 november 2009. [X, Y en Z] heeft de berekening op zichzelf niet betwist, maar wel de factoren die daaraan ten grondslag liggen.
8. Een ander uitgangspunt is dat het aan [X, Y en Z] is, als degene die aanspraak maakt op de boete wegens niet tijdige oplevering, om aan te tonen en zonodig te bewijzen dat meer dan 210 werkbare dagen zijn verstreken sinds de aanvang van de bouw. Daar staat tegenover dat Boca Gentil, als de partij die wordt geacht over de deskundigheid en de gegevens te beschikken, niet kan volstaan met een eenvoudige betwisting, maar voldoende feitelijke gegevens zal moeten verstrekken ter motivering van die betwisting, teneinde [X, Y en Z] aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering.
9. Volgens artikel 16, eerste lid van de aannemingsovereenkomsten vangt de uitvoering van het werk aan op de datum waarop de betonvloer van de wooneenheid wordt gestort. Dat is niet de vloer van een als meerwerk uitgevoerd souterrain, maar de vloer van de begane grond. Anders dan Boca Gentil heeft aangevoerd, is de datum waarop de betonvloer wordt gestort niet de datum waarop die vloer is uitgehard. De overeenkomst biedt geen aanknopingspunt voor een dergelijke uitleg en partijen hebben die over en weer redelijkerwijs ook niet zo hoeven opvatten. Dat Boca Gentil eenzijdig voor dat latere moment heeft gekozen om de tweede termijn van de aanneemsom te doen uitgaan maakt dat niet anders. Overigens staat in het betalingsschema van artikel 17 van Pro de aannemingsovereenkomst voor de tweede termijn ook “Bij storten betonvloer”.
[X]stelt uitdrukkelijk dat hij op 1 november 2007 met eigen ogen heeft gezien dat de drie betonvloeren waren gestort. Dat komt voor wat betreft S10 overeen met een e-mail van Boca Gentil ([A]) van 25 september 2008. In die e-mail staat verder dat [A] zich niet kan herinneren wanneer de vloeren van S01 en S 02 zijn gestort. Nu Boca Gentil dit destijds kennelijk niet behoorlijk heeft bijgehouden en ook geen overtuigende argumenten voor een andere datum kan geven, wordt ook voor S01 en S02 uitgegaan van 1 november 2007 als aanvangsdatum van het werk. Dat betekent dat bij het werkbare dagen schema van Boca Gentil 22 dagen moeten worden opgeteld voor november 2007 – gesteld noch gebleken is dat daar onwerkbare dagen tussen zaten – en 5 voor december 2007.
10. In januari 2009 heeft Boca Gentil weliswaar meegedeeld dat zij van plan was S01 en S02 op 15 januari 2009 op te leveren, maar van een daadwerkelijke opname en oplevering op die datum is niet gebleken. Volgens Boca Gentil is de datum verschoven naar april omdat [X, Y en Z] niet eerder op het eiland was, maar de feiten, zoals hiervoor onder 1h. tot en met 1j. vastgesteld, wijzen anders uit. Die komen erop neer dat Boca Gentil zich bij de opleveringsprocedure niet hield aan de aannemingsovereenkomst en dat [X, Y en Z] daartegen (terecht) bezwaar heeft gemaakt. Boca Gentil heeft zich vervolgens bereid verklaard alsnog op te leveren conform de aannemingsovereenkomst en heeft daartoe een nieuwe datum meegedeeld, namelijk 28 april 2009. Daarbij is de meeste tijd verstreken doordat Boca Gentil weken voorbij liet gaan alvorens de e-mails van [X, Y en Z] te beantwoorden. Als datum van opname van de drie woningen geldt dan ook 28 april 2009. Toen hebben vertegenwoordigers van aannemer en opdrachtgevers de woningen geïnspecteerd en zijn door de deskundige van [X, Y en Z] lijsten van tekortkomingen opgemaakt die door Boca Gentil zijn geaccepteerd.
11. De datum van oplevering is niet alleen de datum waarop de opdrachtgever de sleutels in ontvangst heeft genomen (artikel 9 lid 4 van Pro de aannemingsovereenkomst) of het werk heeft goedgekeurd (§ 10 lid 1 UAV), maar ook de datum waarop de opdrachtgever de sleutels redelijkerwijs in ontvangst behoorde te nemen, dan wel het werk redelijkerwijs behoorde goed te keuren. Dat er op dat moment nog tekortkomingen kunnen zijn volgt al uit het voorschrift dat opdrachtgever en aannemer bij de oplevering een lijst van tekortkomingen opmaken, die de aannemer vervolgens binnen een maand, althans zo snel mogelijk dient te herstellen. Het gaat erom of het ondergeschikte, eenvoudig te verhelpen, punten zijn. In dat geval zal de opdrachtgever de sleutels in ontvangst moeten nemen of het werk moeten goedkeuren en kan hij niet de voorwaarde stellen dat de geconstateerde tekortkomingen eerst worden verholpen.
12. Het enkele feit dat de lijsten lang waren stond niet aan oplevering in de weg. Het ging hier om complete villa’s, terwijl een deel van de punten bestond uit sanitair, lampen en andere diefstalgevoelige zaken, die nog niet waren geplaatst of aangebracht, om te voorkomen dat ze nog voor de oplevering waren verdwenen. Boca Gentil heeft exemplaren van de drie door de deskundige van [X, Y en Z] opgemaakte lijsten van april 2009 overgelegd waarop haar architect gedetailleerd heeft gerubriceerd of het ging om kleine beschadigingen, in verband met diefstal nog niet aangebrachte zaken, onvolkomenheden die aan gebruik niet in de weg stonden, tegemoetkomingen waartoe Boca Gentil niet verplicht was, of om onvolkomenheden die wel aan gebruik in de weg stonden. Die laatste komen op de lijsten niet voor. Naar mogelijke constructiefouten bij een draagbalk op de porch van S01 en S02 en krimpscheuren bij het zwembad van S10 is in overleg met en in aanwezigheid van (vertegenwoordigers van) [X, Y en Z] onderzoek gedaan door de deskundige [deskundige]. Blijkens zijn rapport is van constructiefouten geen sprake. Bij dupliek heeft [X, Y en Z] nog een rapport overgelegd van Visie Partner bv van 17 november 2010, maar de daarin anderhalf jaar later gesignaleerde tekortkomingen komen op de lijsten van de deskundige van [X, Y en Z] van april 2009 niet voor en kunnen achteraf geen grond vormen voor aanspraak op boetes wegens te late oplevering.
Nu [X, Y en Z] tegenover de aldus gemotiveerde stelling van Boca Gentil dat in april 2009 behoorlijk is opgeleverd niet heeft kunnen aangeven welke specifieke gebreken toen aan oplevering in de weg stonden, worden de villa’s geacht alle drie per 30 april 2009 te zijn opgeleverd.
13. Daarmee staan datum van aanvang van het werk en datum van oplevering vast. Terug naar het werkbare dagen schema van Boca Gentil. Daarin zijn in totaal 40 onwerkbare dagen wegens meteo opgenomen en 15 wegens overmacht in verband met de orkaan Omar. Boga Gentil heeft alle dagrapporten overgelegd waarop is aangegeven welke dagen onwerkbaar waren vanwege het weer. Daarnaast zijn nog de meteo gegevens van Hato overgelegd, met de aantekening dat regenbuien zeer plaatselijk kunnen zijn. Daarbij heeft Boca Gentil onweersproken erop gewezen dat bouwvakkers, die op Curaçao vaak in open pick-up trucks worden vervoerd, thuis plegen te blijven als het ’s morgens regent en wanneer het in de middag regent vaak direct na de regenbui naar huis gaan. Verder ging het om een kaal, zeer geaccidenteerd terrein, waardoor de bouwwegen bij regen veel sneller onbegaanbaar waren.
[X, Y en Z] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld voor de conclusie dat deze meteo dagen wèl werkbaar waren. Over Omar heeft [X, Y en Z] opgemerkt dat de huizen toen al opgeleverd hadden moeten zijn, maar dat is, zoals hierna zal blijken, onjuist.
14. Boca Gentil heeft de bouwtijd met drie maanden verlengd wegens tekort aan personeel, veroorzaakt door een bouwhausse op Curaçao vanaf medio 2007 tot eind 2009. Ter staving heeft zij een rapport overgelegd van Curconsult, economic advisors & management consultants, van mei 2010, genaamd “De bouw op Curaçao de afgelopen 5 jaar”, een economisch onderzoek naar de ontwikkelingen in de bouw in de periode van 2006 tot mei 2010.
In dit rapport wordt geconcludeerd dat opdrachtgevers die een beroep deden op de kleinere en minder gerenommeerde aannemers in die tijd doorgaans forse problemen kregen met betrekking tot de kwaliteit van het werk, met als gevolg vertraging in de oplevering. Opdrachtgevers die bouwden met grotere en gerenommeerde aannemers hadden de minste problemen, maar moesten 20 tot 30% meer betalen dan in 2005- 2006.
Volgens [X, Y en Z] kan Boca Gentil rapporten overleggen wat zij wil, maar is personeel een verantwoordelijkheid van de aannemer. Hij verliest daarbij echter uit het oog dat volgens artikel 9 lid 1 van Pro de aannemingsovereenkomst alle omstandigheden waardoor buiten schuld of toedoen van de aannemer gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt tot onwerkbare dagen kunnen leiden. [X, Y en Z] verwijt Boca Gentil dat zij in zee is gegaan met meerdere kleine aannemers in plaats van met één grote. Met één grote aannemer was [X, Y en Z] blijkens het rapport van Curconsult echter veel duurder uit geweest. Aan de hand van dat rapport heeft Boca Gentil voldoende aangetoond dat sprake was van een bouwhausse die zij niet hoefde te voorzien en die derhalve kan worden aangemerkt als een omstandigheid buiten schuld of toedoen van de aannemer, zodat Boca Gentil ter zake terecht onwerkbare dagen heeft opgevoerd. Dat het daarbij gaat om drie maanden is op zichzelf niet weersproken.
15. Ook te late aflevering door een leverancier kan een omstandigheid zijn die tot onwerkbare dagen leidt, mits buiten schuld of toedoen van de aannemer. Dat gaat op voor de kozijnen, die aanvankelijk naar een verkeerde haven waren verzonden, waardoor het seriematig inbouwen in het gedrang kwam, en de betonblokken, die niet alleen voor de muren waren, maar ook voor afwerking buiten. Te samen vijf werkweken. Ten slotte komt een week verlenging wegens diefstal terecht voor. Boca Gentil heeft onweersproken gesteld dat zij werd geconfronteerd met buitengewoon brutale diefstallen. Gesteld noch gebleken is dat Boca Gentil niet de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van haar verlangd mochten worden om diefstal te voorkomen.
Uitgaande van aanvang bouw per 1 november 2007 en oplevering per 30 april 2009 heeft Boca Gentil, gelet op het voorgaande, de overeengekomen bouwtijd dan ook niet overschreden. Van (verrekening met) boetes kan dus geen sprake zijn.
16. [X, Y en Z] heeft zich verder beroepen op verrekening met overeengekomen commissies. Het gaat blijkens de toelichting in totaal om een bedrag van Naf. 60.620,00 en de commissies hebben betrekking op de aangebrachte kopers [B], [C] en [D], alsmede op villa S11. Door overlegging van een e-mail van [A] van 18 mei 2007 heeft [X, Y en Z] aangetoond dat deze akkoord is gegaan met 2% makelaarsvergoeding op door [X, Y en Z] aangebrachte kavels en huizen, welke 2% mag worden afgetrokken van de koopsom van één van de door [X, Y en Z] gekochte kavels.
[X, Y en Z] heeft onweersproken gesteld dat dit een andere commissieovereenkomst is dan de commissieovereenkomst waarnaar Boca Gentil in haar reactie verwijst (haar productie 14). Dat klopt met de stelling van Boca Gentil dat het hier naast S11 zou gaan om A56, A48 en A45, kavels die in haar productie 14 niet voorkomen. Volgens Boca Gentil is de koop van S11 helemaal niet doorgegaan. [X, Y en Z] heeft daar echter onweersproken tegenover gesteld dat [E] S11 van de door [X, Y en Z] aangebrachte koper heeft gekocht (en met Naf. 600,000,00 winst zou hebben doorverkocht). Over de overige drie kopers heeft Boca Gentil zonder nadere toelichting gesteld dat deze nog steeds in gebreke zijn met hun betalingsverplichting. Op de betwisting daarvan door [X, Y en Z] is zij niet meer ingegaan, zodat dit verweer moet worden verworpen. De slotsom is dat de commissie van Naf. 60.620,00 is verschuldigd. Deze zal in mindering worden gebracht op de koopprijs van S10.
17. Bij repliek heeft Boca Gentil met verwijzing naar haar producties 17b, 32 en 33, haar eis jegens [X]vermeerderd met een bedrag van Naf. 120.060,00 wegens ten onrechte verrekende commissies en met een bedrag van Naf. 27.000,00 wegens meerwerk. Deze commissies hebben wèl betrekking op de in productie 14 van Boca Gentil neergelegde afspraak, waarin onder meer staat dat [X]de commissie zal terugbetalen als een van de verkopen niet doorgaat of de koper in gebreke blijft. Volgens Boca Gentil zijn de kopers van de desbetreffende woningen in gebreke gebleven. Uit het voorgaande volgt dat dit laatste in ieder geval opgaat voor de kopers van S01, S02 en S10. Wat daarvan zij, [X]is hierop bij dupliek niet ingegaan, zodat deze post als niet weersproken toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de post meerwerk. In totaal is ter zake jegens [X]Naf. 147.060,00 toewijsbaar.
18. Van de eigenaar van S01 vordert Boca Gentil een bedrag van Naf. 375,00 als kosten van de verwijdering van door hem achtergelaten vuil en bouwafval. Die eigenaar heeft niet gemotiveerd betwist dat hij dat afval heeft achtergelaten en ook niet dat verwijdering Naf. 375,00 heeft gekost, zodat dit bedrag jegens hem toewijsbaar is.
19. Boca Gentil vordert verder een viertal boetes van Naf. 100.000,00 wegens overschrijding van de welstandsbepalingen uit de koopaktes. Het gaat om het achterlaten van het hiervoor genoemde vuil, het bouwen van een deck en kelder zonder toestemming bij S01 en bij S10 en het overtreden van de voorwaarden voor de bouw van het zwembad bij S02. [X, Y en Z] heeft brieven overgelegd van de Vereniging van Eigenaren Boca Gentil en een vertegenwoordiger van APNA, de partijen ten behoeve van wie Boca Gentil als tijdelijk beheerder uiteindelijk aanspraak maakt op deze boetes. Uit deze brieven blijkt dat die geen enkel probleem hebben met de (bouw-) activiteiten van [X, Y en Z] en zelf geen aanspraak op dergelijke boetes zouden hebben gemaakt. Het lijkt er dan ook op dat deze scherpslijperij veeleer is ingegeven door onvrede bij Boca Gentil over de weigering van [X, Y en Z] om de resterende bouwtermijnen te betalen, dan om werkelijke zorg over de handhaving van de welstandsbepalingen. Van detonerende of te ver doorlopende bouw is niet gebleken, evenmin als van boze buren. Een bevel om kelder en deck af te breken is dan ook niet aan de orde. Blijkens de brief van APNA komt de hoogte van het zwembad van S02 nagenoeg overeen met de hoogte van de vloer van het woonhuis en is het zwembad vergelijkbaar met een niet overdekt terras. In verhouding tot de kosten van het weghalen van het vuil is de desbetreffende boete buitensporig. Als al één van deze boetes strikt genomen verschuldigd zou zijn, dan is het zonneklaar dat de billijkheid in de gegeven omstandigheden eist dat die wordt gematigd tot nihil.
De boetes zijn dus niet toewijsbaar.
20. Bij S01 heeft [X]een manzanilaboom weggehaald die op mandelig terrein bleek te staan. Boca Gentil heeft een rapport van een hovenier overgelegd waaruit blijkt dat die boom niet dood was en dat de waarde bij een voorzichtige schatting op Naf. 6.000 moet worden gesteld. [X, Y en Z] heeft echter terecht aangevoerd dat Boca Gentil weliswaar het beheer voerde over de mandelige zaken, maar ter zake zelf geen schade heeft geleden, terwijl ook niet is gebleken dat zij in deze optreedt namens de Vereniging van Eigenaren, zodat haar geen vordering toekomt. Deze post wordt afgewezen.
21. Van de eigenaar van S02 vordert Boca Gentil Naf. 3.778,81 wegens beschadiging van de weg door werkzaamheden ten behoeve van dat perceel. Dat zou zijn gebeurd door de truck van zwembadbouwer Pooltech, toen hij bezig was met de aanleg van het zwembad van S02. Die is daarover ook per e-mail van 15 september 2010 door Boca Gentil aangesproken, maar heeft daarop niet gereageerd. [X]en [Z] hebben niet betwist dat Pooltech daar toen in hun opdracht bezig is geweest, maar voeren aan dat de bevestiging van Pooltech dat hij die schade heeft veroorzaakt ontbreekt. Het had in de gegeven omstandigheden echter op hun weg gelegen een verklaring van Pooltech over te leggen waaruit zou kunnen blijken dat Pooltech de schade niet heeft veroorzaakt. Nu Boca Gentil de schade inmiddels heeft hersteld en het gevorderde bedrag redelijk voorkomt is deze post toewijsbaar.
22. Boca Gentil vordert ten slotte een bedrag van Naf. 10.000,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten. Haar stelling dat zij dergelijke kosten daadwerkelijk heeft gemaakt is door [X, Y en Z] niet meer betwist. Aangezien [X], [Y] en [Z] in deze steeds gezamenlijk zijn opgetrokken en inspanningen om tot een oplossing buiten rechte te komen ook steeds op alle drie tegelijk zijn gericht zullen zij hoofdelijk worden verwezen tot betaling van één bedrag van Naf. 10.000,00 dat in deze zaak redelijk voorkomt.
23. Aangezien [X]en [Y] in de aannemings- en koopovereenkomst voor S01 steeds samen in enkelvoud en dus ondeelbaar als koper dan wel verkrijger worden aangemerkt en zij die woning thans in mede-eigendom hebben, zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de bedragen die betrekking hebben op S01. Hetzelfde geldt voor [X]en [Z] met betrekking tot bedragen die betrekking hebben op S02.
24. Het voorgaande leidt tot de volgende opstelling.
De overeengekomen rente van 1% per maand is vanaf 27 augustus 2009 verschuldigd over Naf. 71.603,00 (het saldo van de 6e termijn en de te verrekenen commissie) en vanaf 28 oktober 2009 over het bedrag van de 7e termijn. Over het bedrag van Naf. 147.060,00 is vanaf 20 september 2010 de wettelijke rente verschuldigd.
De bedragen van de termijnnota’s voor S01 en S02 worden vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 1 mei 2010 tot aan de algehele voldoening.
Over de bedragen van Naf. 375,00 en Naf. 3.778,81 is de wettelijke rente verschuldigd vanaf 3 mei 2010 (akte vermeerdering eis).
25. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [X, Y en Z] verwezen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Boca Gentil begroot op
Naf. 809,89 aan explootkosten, Naf. 1.506,15 aan beslagkosten, Naf. 4.180,00 aan griffierecht en Naf. 9.500,00 (2.5 punt tarief 9) aan salaris van de gemachtigden.
in reconventie
26. Ondanks een toezegging van Boca Gentil aan de Vereniging van Eigenaars dat zij voor rechtstreekse aansluiting zou zorgdragen heeft [X, Y en Z] de desbetreffende vorderingen bij dupliek gehandhaafd onder het motto “eerst zien dan geloven”. In haar laatste akte heeft Boca Gentil meegedeeld dat op 12 maart 2011 op haar kosten zou worden overgegaan op rechtstreekse aansluiting. Het wordt dan ook ervoor gehouden dat [X, Y en Z] dit inmiddels inderdaad heeft gezien, zodat hierover niet meer hoeft te worden beslist.
27. Voor de geldvordering gaat [X, Y en Z] uit van zijn productie 6, een stuk met een zodanige opmaak dat de bedragen soms op een andere pagina staan dan de bijbehorende specificaties, zodat niet duidelijk is hoe het eindbedrag precies is samengesteld, en waarin posten voorkomen als bijvoorbeeld elektricien en vrachtwagenhuur, die in de conclusies in het geheel niet worden toegelicht.
Nadat Boca Gentil zich daarover had beklaagd heeft [X, Y en Z] de geldvordering gewijzigd door te verwijzen naar het hiervoor onder 5. al genoemde A4-tje, waarvan al helemaal geen chocola valt te maken. Tegelijkertijd verwijst [X, Y en Z] naar het eerdergenoemde rapport van Visie partner bv van 17 november 2010 voor de kosten die zouden zijn gemoeid met herstel van gebreken aan de dakconstructie en de porchvloeren. Of die kosten zijn meegenomen in de gewijzigde eis is niet duidelijk. De vordering voldoet daarmee niet aan de eis dat daaruit zowel voor de wederpartij als voor de rechter valt op te maken wat precies uit hoofde waarvan wordt gevorderd en zal dan ook worden afgewezen.
28. [X, Y en Z] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Boca Gentil begroot op Naf. 2.200,00 (2 punten tarief 6) aan salaris van de gemachtigden.
<b>Beslissing</b>
Het Gerecht:
in conventie
- veroordeelt [X]tot betaling aan Boca Gentil van Naf. 248.780,00, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1% per maand over Naf. 71.603,00 vanaf 27 augustus 2009, met de overeengekomen rente van 1% per maand over Naf. 30.116,84 vanaf 28 oktober 2009 en met de wettelijke rente over Naf. 147.060,00 vanaf 20 september 2010, telkens tot aan de algehele voldoening;
- veroordeelt [X]en [Y] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Boca Gentil van Naf. 110.777,00, vermeerderd met de overeengekomen rente van 1% per maand over Naf. 110.402,33 vanaf 1 mei 2010 en met de wettelijke rente over Naf. 375,00 vanaf 3 mei 2010, telkens tot aan de algehele voldoening;
- veroordeelt [X]en [Z] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Boca Gentil van Naf. 120.754,00, vemeerderd met de overeengekomen rente van 1% per maand over Naf. 116.975,51 vanaf 1 mei 2010 en met de wettelijke rente over Naf. 3.778,81 vanaf 3 mei 2010, telkens tot aan de algehele voldoening;
-veroordeelt [X], [Y] en [Z] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van Boca Gentil van Naf. 10.000,00;
-veroordeelt [X, Y en Z] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Boca Gentil begroot op Naf. 15.996,04;
-verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
- wijst af het gevorderde;
- verwijst [X, Y en Z] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Boca Gentil begroot op Naf. 2.200,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 26 september 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.