Uitspraak
AR 37017 en 38816
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis van 12 december 2011
in de zaak van
[x],
wonende in Engeland,
eiser in conventie,
gedaagde in reconventie,
gemachtigde mr. P.M. Noordhoek,
tegen
1. de stichting STICHTING PARTICULIER FONDS VITA ET PAX,
gevestigd te Curaçao,
2. [z],
wonende in Curaçao,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
gemachtigden mrs. E. Bokkes en R. Saleh,
Partijen zullen hierna [x], de Stichting en [z] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift in de zaken AR 865/2009 en AR 9/2010
- het vonnis waarin de voeging van beide zaken is bevolen
- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie
- de comparitie van partijen en de zijdens [x] overgelegde pleitaantekeningen
- de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de pleidooien en de bij die gelegenheid door partijen overgelegde pleitaantekeningen en producties (zijdens [x] producties 11 t/m 15 en zijdens gedaagden producties 9 t/m 19), alsmede de zijdens [x] overgelegde aanvullende schriftelijke opmerkingen (naar aanleiding van de door gedaagden overgelegde producties 9 t/m 19).
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Ingevolge een ruilovereenkomst van 21 juni 2008 hebben [x] en de Stichting zich over en weer verbonden tot de ruil van een motorschip, toen in eigendom van [x] met de naam “[M]”, tegen een appartement (genaamd “[A]” ) gelegen in een aan de Stichting toebehorend appartementengebouw op Curaçao.
2.2. [z] is de enige bestuurder en belanghebbende bij de Stichting.
2.3. De volgende bepalingen uit de ruilovereenkomst zijn voor de beoordeling van belang:
<i>(…)
2. The economic value of this agreement is 300.000,00
3. The Buyer will decorate and furnish the apartment [a] (...)
4. On 1-8-2008 Broker will provide with Seller the keys of the apartment [a] as well as the usage of the parking lot, belonging to apartment [a].
5. The notary that will take care of the division and transfer of the apartments is (…). As soon as the notarial acts are completed and Seller will provide his data for the transfer of the apartment [a], the transfer will be completed.
(…)
7. The vessel [m] will be transferred in August 2008 and shall be received by Buyer. When receiving the vessel [m] Buyer shall sign an acknowledgment of receipt.
8. Buyer accepts the Vessel as is where is.
(…)
9. This agreement may not be dissolved:
10. In case of need of legal advice parties can contact Mr. Mirto F. Murray (…)</i>
2.4. Direct na het sluiten van de overeenkomst heeft de Stichting en/of [z] de beschikking gekregen over het motorschip. Vervolgens zijn daaraan in opdracht van de Stichting en/of [z] omvangrijke reparaties uitgevoerd.
2.5. De Stichting heeft voor de ontvangst van het motorschip geen ontvangstbevestiging – “acknowledgement of receipt” als bedoeld in artikel 7 van Pro de overeenkomst – getekend.
2.6. Direct na het sluiten van de overeenkomst heeft de Stichting het appartement op eigen kosten ingericht.
2.7. Vanaf augustus 2008 heeft [x] geprobeerd het appartement te verhuren en/of te verkopen. Daarvoor heeft hij als makelaar de heer [makelaar] ingeschakeld, dezelfde die in de hiervoor onder 2.3. aangehaalde passages uit de overeenkomst is gedefinieerd als Broker.
2.8. Uit emails van [x] met [makelaar] blijkt dat het appartement een korte tijd verhuurd is geweest, dat de huur maar twee maanden is betaald en dat er verschillende bezichtigingen zijn geweest maar deze niet tot een succesvolle (verdere) verhuur van het appartement hebben geleid.
2.9. De Stichting heeft het appartement (nog) niet aan [x] kunnen leveren omdat er problemen zijn met de splitsing. De oorzaak daarvan is gelegen in het feit dat het appartementengebouw gedeeltelijk is gebouwd op grond dat niet van de Stichting is maar van het Land.
2.10. [x] heeft voor zijn hierna te bespreken vorderingen op diverse vermogensbestanddelen van de Stichting conservatoir (derden)beslag doen leggen.
3. Het geschil
<u>In conventie:</u>
3.1. [x] vordert, na vermeerdering van eis, samengevat een vervangende en aanvullende schadevergoeding in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de met de Stichting gesloten overeenkomst, meer specifiek als vervangende schadevergoeding de waarde van het appartement, die volgens hem op EUR 450.000,00 moet worden gesteld, en als aanvullende schadevergoeding de door hem vanaf 1 september 2008 gederfde huurinkomsten. Subsidiair vordert [x] de gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst – gedeeltelijk in die zin dat de Stichting zal zijn ontslagen van haar verplichting om het appartement te leveren – alsook een vergoeding van zijn schade, welke meer subsidiair moet worden opgemaakt bij staat. Meer subsidiair vordert [x] de levering van het appartement door de Stichting en daarbij een dwangsom op te leggen.
3.2. [x] legt aan zijn vordering ten grondslag dat hoewel hij zelf zijn verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen – het leveren van het motorschip – de Stichting met haar verplichtingen – het leveren van het appartement – in gebreke is. [z] is als bestuurder van de Stichting hiervoor hoofdelijk aansprakelijk omdat hij wist van mogelijke problemen met de splitsing waardoor de Stichting niet zou kunnen leveren.
3.3. Gedaagden voeren verweer. Ten eerste hebben zij zich verzet tegen de vermeerdering van eis. Zij betwisten te hebben geweten van de problemen omtrent de splitsing. Zij beroepen zich ter zake op overmacht.
3.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, verder worden ingegaan.
<u>In reconventie:</u>
3.5. Gedaagden vorderen – samengevat – de ontbinding van de overeenkomst en in dat kader de ongedaanmaking ervan, ertoe leidend dat [x] weer het bezit krijgt van het motorschip en gedaagden weer de beschikking krijgen over het appartement.
3.6. Verder vorderen gedaagden [x] te veroordelen tot vergoeding van hun schade in verband met door hen misgelopen huuropbrengsten van het appartement vanaf 1 augustus 2008, alsmede vergoeding van hun schade in verband met door hen gemaakte kosten van reparatie en stalling van het motorschip, alsmede schade in verband met de beslagen die door [x] zijn gelegd, zulks op te maken bij staat.
3.7. Gedaagden leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat hoewel de Stichting het appartement niet heeft kunnen leveren, [x] er niettemin gebruik van heeft gemaakt, terwijl [x] op geen enkele wijze aan zijn verplichting tot het leveren van het motorschip zou hebben voldaan en gedaagden intussen alle kosten voor dit schip, waaronder reparaties, voor hun rekening hebben genomen.
3.8. [x] voert verweer. Op de stellingen van partijen in dat verband, zal hierna, voor zover nodig, verder worden ingegaan.
4. De beoordeling
<u>In conventie</u>
4.1. Gedaagden voeren verweer tegen de eiswijziging c.q. vermeerdering van eis omdat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde, meer specifiek omdat hen ter zake een mogelijkheid van dupliek wordt onthouden.
4.2. Ingevolge artikel 109 Rv Pro is een eiser bevoegd zijn eis te wijzigen zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen. Gedaagde is bevoegd hiertegen bezwaar te maken op grond dat de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. In dat kader moet sprake zijn van een bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren of een onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding.
4.3. Van een bemoeilijking of een vertraging als hiervoor bedoeld is echter niet gebleken. Gedaagden hebben een uitgebreide mogelijkheid gehad om op de gewijzigde eis te reageren, zowel in hun dupliek als bij pleidooi. Voorts betreft de gewijzigde eis, evenals de oorspronkelijke vordering, (onder meer) een vordering tot aanvullende en vervangende schadevergoeding, terwijl de na wijziging van eis voor het eerst ingestelde subsidiaire vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst verband houdt met dezelfde kwestie als die aan de oorspronkelijke vordering ten grondslag ligt. Van een bemoeilijking van de verdediging of van een onredelijke vertraging als door gedaagden gesteld, is dan ook niet gebleken. Het gerecht zal dan ook op de gewijzigde eis rechtdoen.
4.4. Ingevolge de overeenkomst heeft de Stichting een appartement moeten leveren. Het appartement is niet geleverd omdat er problemen zijn met de splitsing, veroorzaakt door het feit dat het appartementengebouw gedeeltelijk is gebouwd op grond van het land. Gedaagden stellen dat de levering daardoor niet of niet op korte termijn kan plaatsvinden. (zie hiervoor CvD/CvR onder 18).
4.5. Gedaagden betwisten echter dat de Stichting daarmee in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten, in welk verband zij wijzen op het ontbreken van een in de overeenkomst vermelde termijn voor levering. De vordering tot nakoming zou daarom nog niet opeisbaar zijn.
4.6. Dit standpunt van gedaagden is onjuist. Het ontbreken van een termijn voor nakoming betekent niet dat de levering niet binnen een redelijke termijn moet plaatsvinden. Anders gezegd, is de Stichting niet volledig vrij om te bepalen of en wanneer zij het appartement zou leveren. Van een nakoming binnen een redelijke termijn kan nu – ruim drie jaar na het sluiten van de overeenkomst – geen sprake meer zijn en mitsdien is de conclusie dat de Stichting in de nakoming is tekortgeschoten.
4.7. De volgende vraag is of voornoemde tekortkoming aan de Stichting kan worden toegerekend. De Stichting bestrijdt dat dit het geval is. Zij wist dat het appartement nog afgesplitst moest worden en dat dit enige tijd zou vergen. Zij was echter niet bekend met het feit dat het appartementengebouw gedeeltelijk op grond van het land was gebouwd. Zij stelt zich dan ook niet bewust te zijn geweest van mogelijke problemen met de splitsing in dat verband.
4.8. De onmogelijkheid om te leveren dient echter voor risico van de Stichting te komen. Als “verkoper” van het appartement dient zij in te staan voor de correcte levering daarvan. Niet valt daarom in te zien waarom de gevolgen van het niet kunnen leveren van het appartement, met een beroep op het bepaalde in artikel 6:75 BW Pro (overmacht) voor rekening van [x] moeten komen.
4.9. Het voorgaande is mogelijk anders indien [x] zou hebben geweten dat de splitsing om voornoemde reden op problemen zou stuiten. In dat geval zou hij daarvan het risico hebben aanvaard. Dat [x], anders dan de Stichting, van deze bezwaren wist is echter niet aannemelijk geworden, en is overigens ook niet door gedaagden gesteld.
4.10. De uit het bovenstaande te trekken conclusie is dat de hiervoor vastgestelde tekortkoming ook aan de Stichting kan worden toegerekend.
4.11. Eiser vordert primair vervangende en aanvullende schadevergoeding, namelijk een waardevergoeding voor het niet geleverde appartement (vervangend) en de vanaf augustus 2008 ontstane huurderving (aanvullend). In het kader van de schadevergoedingsplicht is de discussie tussen partijen of de Stichting in verzuim is gekomen en/of het verzuim van de Stichting is vereist.
4.12. De vraag is uitsluitend van belang voor het moment waarop de schadevergoedingsplicht intreedt. In dat kader moet worden vastgesteld of nakoming blijvend dan wel tijdelijk onmogelijk is (artikel 6:74 lid Pro 2). Indien de nakoming niet blijvend onmogelijk is, dient de schuldenaar in het algemeen door een ingebrekestelling in verzuim te zijn tenzij een voor de nakoming fatale termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, de verbintenis voortvloeit uit een onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming, of de schudeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten (artikel 6:83 BW Pro). Indien de nakoming blijvend onmogelijk is, is de schuldenaar direct tot schadevergoeding gehouden en is het verzuim en een daaraan voorafgaande ingebrekestelling niet vereist.
4.13. De vraag is in ieder geval niet van belang voor de beoordeling van de vordering tot vervangende schadevergoeding. Uit de mededeling van de Stichting dat zij niet of niet alsnog op korte termijn zal nakomen (vergelijk hiervoor onder 4.4) kan mogelijk een blijvende niet nakoming worden afgeleid en is het verzuim van de Stichting en een omzetting van de verbintenis tot nakoming in een tot vervangende schadevergoeding, als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro, niet vereist.
4.14. In zoverre uit dezelfde mededeling moet worden afgeleid dat nakoming nog mogelijk is, is de Stichting op grond van artikel 6:83 BW Pro reeds hierdoor, dus zonder ingebrekestelling in verzuim gekomen en is [x] bevoegd om de verbintenis tot levering om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Hoewel deze omzetting niet expliciet in een daarop gerichte schriftelijke verklaring is gedaan, zoals in het aangehaalde wetsartikel voorgeschreven, wordt deze geacht in het kader van deze procedure te zijn gedaan door het instellen van de primaire vordering tot vervangende schadevergoeding.
4.15. In zoverre de nakoming blijvend onmogelijk is, is de Stichting rechtstreeks op grond van artikel 6:74 BW Pro juncto 6:87 BW tot vervangende schadevergoeding gehouden, dus zonder in verzuim te zijn en zonder een daarop gerichte omzettingsverklaring.
4.16. De conclusie uit het bovenstaande is dat de Stichting tot vervangende schadevergoeding is gehouden, ongeacht of de nakoming als blijvend of tijdelijk onmogelijk wordt aangemerkt en ongeacht, en in zoverrre het een tijdelijke onmogelijkheid betreft, de Stichting voorafgaand aan deze procedure is verzuim is gekomen en of [x] voorafgaand aan deze procedure een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW Pro heeft uitgebracht.
4.17. Voor de vordering tot aanvullende schadevergoeding (huurderving) is de vraag of en wanneer de stichting in verzuim is gekomen in beginsel wel van belang, ware het niet dat een vergoeding van deze schade op andere, hierna onder 4.23 te bespreken gronden niet toewijsbaar is.
4.18. Als vervangende schadevergoeding vordert [x] EUR 450.000,00, zijnde de door haar gestelde waarde van het appartement. Voor deze waarde wijst zij op een email van [z] direct voorafgaand aan de overeenkomst waarin het appartement door hem op EUR 405.000,00 wordt gewaardeerd. Met de inrichting zou dit op de voornoemde EUR 450.000,00 kunnen uitkomen. Deze waarde zou overeenstemmen met de prijs waarvoor [x] destijds het motorschip waartegen het appartement werd geruild, te koop had staan.
4.19. De Stichting stelt dat de waarde hooguit op - onduidelijk USD of EUR - 300.000,00 kan worden vastgesteld, zijnde de economische waarde van de overeenkomst zoals in de overeenkomst onder 2 is vastgelegd. Door de huidige situatie op de woningmarkt is deze waarde vermoedelijk alleen maar lager geworden.
4.20. Het weerwoord van [x] daarop is dat de waarde van 300.000,00 op verzoek van [z], om fiscale redenen, in de overeenkomst is opgenomen. Het zou dan ook geen indicatie geven van de werkelijke waarde van het appartement.
4.21. [x] noch de Stichting kunnen in hun waardebepalingen worden gevolgd. De door hen aangehaalde waarderingen behoeven niet de werkelijke waarde van destijds te reflecteren, laat staan dat zij een indicatie voor de huidige waarde van het appartement zouden geven. Een deskundige zal dan ook nodig zijn voor een taxatie van het appartement.
4.22. Het gerecht zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlaten door partijen over de persoon die in deze als deskundige zou kunnen worden benoemd en de aan hem of haar voor te leggen vragen. Vooralsnog is het oordeel dat het moet gaan om de waarde van het appartement als ware het in een appartementsrecht afgesplitst. Voorts is het oordeel dat de kosten van de deskundige moeten worden gedragen door de Stichting, zijnde de partij die in deze schadeplichtig is.
4.23. De vordering tot aanvullende schadevergoeding bestaande in de vanaf augustus 2008 door [x] geleden huurderving is niet toewijsbaar. [x] heeft vanaf augustus 2008 contacten onderhouden met de makelaar voor een mogelijke verhuur en/of verkoop van het appartement. [x] heeft zich daarmee geprofileerd als economisch eigenaar. Uit diverse emails met de makelaar blijkt dat de baten en lasten van de verhuur en het risico van leegstand vanaf die tijd voor rekening van [x] kwamen. Dat de woning nauwelijks is verhuurd komt dan ook voor rekening van [x]. Het is immers ook [x] die halverwege 2009 de contacten met de makelaar heeft verbroken en daarna geen nieuwe pogingen heeft ondernomen om het appartement verhuurd te krijgen. Van een aan de Stichting toe te rekenen huurderving is dan ook geen sprake.
4.24. [x] stelt dat hij in het geheel geen huur heeft ontvangen. In zoverre het appartement desondanks wat huur heeft opgebracht, dient hij zich daarover echter met de makelaar te verstaan. [x] stelt ook dat hij nooit de sleutels van het appartement zou hebben gekregen. In ieder geval had de makelaar deze sleutels wel – immers is het appartement verhuurd geweest en heeft de makelaar bezichtigingen uitgevoerd – en dient [x] zich ook hiervoor tot dezelfde makelaar te wenden.
4.25. De betrokkenheid van [z] in deze procedure betreft een mogelijke aansprakelijkheid van hem als bestuurder van de Stichting. Verder heeft [x] tijdens comparitie van partijen gesteld dat de [z] zich met de ondertekening van de overeenkomst ook persoonlijk tot de levering heeft verbonden. Dit laatste standpunt heeft hij in het verdere verloop van de procedure niet niet meer herhaald zodat het ervoor wordt gehouden dat dit is verlaten en [z] in deze procedure nog uitsluitend in verband met zijn mogelijke aansprakelijkheid als bestuurder wordt aangesproken.
4.26. Buiten faillissement is een bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor de niet nakoming van uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenis van een rechtspersoon indien hij wist of er ernstig rekening mee moest houden dat deze niet zou kunnen nakomen en voor schade van die wanprestatie geen verhaal zou bieden. Gesteld noch gebleken is dat de Stichting een mogelijke schadevergoedingsplicht niet zou kunnen nakomen, zodat reeds daarom [z] als bestuurder geen aansprakelijkheid treft.
4.27. Naast de hiervoor besproken bestuurdersaansprakelijkheid, lijkt [x] zich te beroepen op een vereenzelviging van [z] met de Stichting, althans heeft [x] in het kader van een door hem gestelde aansprakelijkheid van [z], aangevoerd dat [z] naast de Stichting in reconventie aanspraken stelt ten aanzien van het appartement en van het motorschip, voorts dat [z] zich jegens derden regelmatig zou hebben voorgedaan als eigenaar van het motorschip. Niet valt echter in te zien in welke zin in deze feiten een misbruik door het inzetten van verschillende (rechts-)personen is gelegen. Eeen daarop gegronde vordering (vereenzelviging) moet reeds daarom worden afgewezen.
<u>In reconventie</u>
4.28. [x] moest ingevolge de overeenkomst aan de Stichting een motorschip leveren. De Stichting stelt dat juridische levering niet heeft plaatsgevonden omdat het motorschip niet op zijn naam is ingeschreven in de daartoe bestemde scheepsregisters.
4.29. Niet gebleken is echter dat het motorschip een registergoed is in de zin van artikel 3:10 BW Pro voor de overdracht waarvan een inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers noodzakelijk is. In de procedure is een bewijs van inschrijving in het Small Ship Register van Guernsey overgelegd, echter volgt hieruit niet dat inschrijving in dit register een vereiste is voor de juridische levering. Hoe dit ook zij, vordert de Stichting niet de levering van het motorschip zodat de vraag of het schip ook juridisch is geleverd verder in het midden kan blijven.
4.30. Ook kan daarom in het midden blijven welke gevolgen moeten worden verbonden aan het ontbreken van een door de Stichting ondertekende “acknowledgement of receipt”. In zoverre deze voor de overdracht van het motorschip vereist zou zijn, kan daaraan worden voorbijgegaan omdat gedaagden immers geen levering vorderen.
4.31. Wel vorderen zij de ontbinding van de overeenkomst. De mogelijkheid tot ontbinding van de overeenkomst is echter daarin uitgesloten. Reeds hierom moet deze vordering worden afgewezen.
4.32. De Stichting en [z] vorderen de “misgelopen huuropbrengsten” van het appartement van augustus 2008 tot het moment dat [x] de sleutels ervan zou hebben ingeleverd. Een grond voor deze vordering ontbreekt, immers heeft de Stichting, zoals hiervoor in conventie is overwogen, al die tijd aan [x] het gebruik van het appartement vergund. Zodra de primaire vordering in conventie tot vervangende schadevergoeding wordt toegewezen en aldus de nakoming van de nakoming van de leveringsverplichting niet meer aan de orde is, zal het appartement weer ter beschikking van de Stichting staan.
4.33. Verder vorderen de Stichting en [z] een vergoeding voor door hen gemaakte kosten in verband met reparaties en stalling. Het motorschip zou bij de feitelijke levering in een zeer slechte staat hebben verkeerd. Het motorschip is ingevolgde de overeenkomst echter “as is where is” geleverd. Bovendien hebben gedaagden niet eerder dan in deze procedure geklaagd over de staat waarin het motorschip verkeerde. Door aldus niet binnen bekwame tijd te reclameren, hebben zij hun rechten ter zake gelet op het bepaalde in artikel 7:23 en Pro 6:89 BW verspeeld.
4.34. Tot slot vorderen de Stichting en [z] een vergoeding van hun schade in verband met door [x] ter verzekering van zijn conventionele vordering gelegde beslagen. Omdat in conventie een vervangende schadevergoeding zal worden vastgesteld, moet worden vastgesteld dat de beslagen niet onrechtmatig zijn en dat ook deze vordering voor afwijzing gereed ligt.
4.35. De slotsom van al het voorgaande is dat de conventionele vordering tot vervangende schadevergoeding (waardevergoeding van het appartement) wordt n toegewezen in zoverre deze gericht is tegen de Stichting, zij het dat voor de vaststelling van de hoogte daarvan, nu eerst een deskundige wordt benoemd. De vordering tot aanvullende schadevergoeding (huurderving) zal worden afgewezen. Ook de vorderingen in reconventie liggen voor afwijzing gereed. De afwijzing daarvan zal volgen in het dictum van een te zijner tijd, tegelijk in conventie, te wijzen eindvonnnis. Iedere (verdere) beslissing in conventie en in reconventie wordt dan ook aangehouden.
5. De beslissing
Het Gerecht:
<u>In conventie:</u>
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 23 januari 2012 voor het nemen van een akte door ieder van partijen voor het onder 4.22 vermelde doel,
5.2. houdt iedere verdere beslisssing aan.
<u>In reconventie:</u>
5.3. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2011.