Uitspraak
Zaaknummer: AR 2012/ 56395KG
Vonnisdatum:4 juli 2012
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de vereniging VERENIGING VAN IMPORTEURS VAN PHARMACEUTISCHE PRODUKTEN,
gevestigd te Curaçao,
eiseres,
gemachtigden mrs. M.F. Bonapart en D.M. Suares,
tegen:
de openbare rechtspersoon HET LAND CURAÇAO,
waarvan de zetel is gevestigd te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigden mrs. E.R. de Vries en L.M. Virginia.
Partijen zullen hierna de VIPP en het Land worden genoemd.
<b>Verloop van de procedure</b>
Ter terechtzitting van 216 juni 2012 heeft de VIPP gesteld en gevorderd overeenkomstig het inleidend verzoekschrift met bewijsstukken.
Het Land heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Na verder debat is vonnis is gevraagd.
<b>Feiten</b>
1. Het Gerecht is uitgegaan van de volgende feiten:
a. De VIPP stelt zich blijkens haar statuten onder meer ten doel het behartigen van de belangen van de leden met betrekking tot de import van farmaceutische producten.
b. Bij Ministeriële Regeling met Algemene Werking van 8 mei 2012, ter uitvoering van artikel 2 van de Prijzenverordening, zijn de per 1 juli 2012 geldende prijzen voor het door importeurs op Curaçao aanbieden of verkopen van geneesmiddelen aan een maximum gebonden. (P.B. Ao 2012 No 28)
(Regeling maximumprijzen geneesmiddelen juli 2012).
c. Deze Regeling luidt voor zover van belang:
“Artikel 2 Verbodsbepaling
Het is iedere importeur verboden geneesmiddelen aan te bieden of te verkopen tegen hogere prijzen dan de maximumprijzen bedoeld in artikel 3 van deze regeling.
Artikel 3 Maximumprijzen
1. Voor de in de bijlage I opgenomen geneesmiddelen worden, de daarbij per sterkte, en farmaceutische vorm aangegeven, maximumprijzen per eenheid product vastgesteld. (…)
Artikel 4 Wijziging
Ten minste tweemaal per jaar onderzoekt de Minister of er aanleiding is deze regeling te wijzigen.”
d. Volgens de toelichting bij de Regeling gaan de prijzen van geneesmiddelen in Curaçao uit boven de prijzen van vergelijkbare geneesmiddelen in andere landen en bedraagt het aandeel van de importeurs in de totale kosten 28%. Daarmee worden geneesmiddelen door importeurs aangeboden tegen zodanige prijzen, dat het vragen daarvan, gelet op het feit dat het vergoeden van geneesmiddelen in overwegende mate ten laste van de gemeenschap komt, in strijd is met het algemeen belang. Om de negatieve budgettaire gevolgen voor de overheid te beperken wordt het wenselijk geacht de door de importeurs gehanteerde prijzen aan een maximum te binden. Verwezen wordt naar het rapport Verlaging Kosten Geneesmiddelen van 11 november 2011, waarmee de Raad van Ministers bij besluit van 23 november 2011 akkoord is gegaan. Verwacht wordt dat de regeling een besparing voor de publieke verzekeraars zal opleveren van minimaal Naf. 19.6 miljoen op jaarbasis, aldus de toelichting.
e. Volgens de toelichting op artikel 3 van de Regeling zijn de in bijlage I vermelde maximumprijzen tot stand gekomen door voor ieder geneesmiddel steeds de laagste prijs te nemen van (A) en (B), waarbij (A) is de voor importeurs op 16 december 2011 geldende af-fabrieksprijs van het geneesmiddel, verminderd met 15%, vermeerderd met een vergoeding van 10% voor vracht- en assurantiekosten en het werkelijke percentage van de invoerrechten, en vermeerderd met een opslag van 20%. De 15% vermindering is een door de fabrikant toe te kennen verlaging van de af-fabrieksprijs, waarbij algemeen bekend wordt geacht dat fabrikanten prijsdifferentiatie toepassen afhankelijk van de bestemmingsmarkt.
(B) is de voor het geneesmiddel door in ieder geval één importeur (groothandel) in Nederland gehanteerde (af-fabrieks)prijs vermeerderd met een vergoeding van 10% voor vracht- en assurantiekosten en het werkelijke percentage van de invoerrechten, en vermeerderd met een opslag van 20%.
<b>Geschil</b>
2. De VIPP vordert dat aan het Land op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om uitvoering te geven aan de Regeling, althans aan de artikelen 2 en 3 daarvan, met verwijzing van het Land in de proceskosten.
3. Zij stelt daartoe dat de regeling in strijd is met de Prijzenverordening en met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Met deze Regeling wordt het ondernemersrisico onevenredig vergroot en uitsluitend bij de VIPP leden gelegd, terwijl het Land zich bij de rechtvaardiging van dit besluit bedient van foutief en arbitrair cijfermateriaal en weigert inzicht te verschaffen in zijn berekeningen en bronnen. Ten gevolge van de Regeling zullen de VIPP leden aanzienlijke verliezen lijden en zal de beschikbaarheid van geneesmiddelen niet meer gewaarborgd zijn.
4. Het Land heeft verweer gevoerd, waarop hierna voor zover van belang zal worden ingegaan.
<b>Beoordeling</b>
5. De VIPP heeft door overlegging van haar statuten voldoende aangetoond dat zij rechtspersoon is en dat zij ingevolge die statuten belangen van haar leden behartigt als in deze procedure aan de orde zijn. Zij is dan ook ontvankelijk.
6. Het uitvaardigen van een algemeen bindende regeling als deze kan onrechtmatig zijn wanneer die in strijd is met een hogere wettelijke regeling.
Verder kan de civiele rechter een dergelijke algemeen bindende regeling onverbindend oordelen, en in verband daarmee de uitvoering onrechtmatig, indien sprake is van willekeur, zodanig dat het Land, in aanmerking genomen de belangen die aan hem ten tijde van de totstandbrenging van de regeling bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot de desbetreffende voorschriften is kunnen komen, dan wel wegens strijd met andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij past een terughoudende opstelling. Het is niet aan de rechter om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen.
Voor een voorziening in kort geding is alleen plaats als de algemeen bindende regeling onmiskenbaar onverbindend is, zodat van de betrokkenen, mede in verband met de daarvan voor hen te verwachten schade, niet kan worden gevergd dat zij zich naar de – voorshands onmiskenbaar onrechtmatige – uitvoering daarvan richten.
7. Zoals het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba bij vonnis van 21 september 1999, LJN AD5859, heeft overwogen, zijn doel en strekking van de Prijzenverordening, zoals deze blijken uit de considerans en de geschiedenis van haar totstandkoming, ruim omschreven. In de toelichting op de Regeling wordt aangesloten bij de bewoordingen van artikel 2 Prijzenverordening, waarin staat dat het Bestuurscollege, thans de Minister, prijsmaatregelen kan treffen indien goederen of diensten worden aangeboden tegen zodanige prijzen dat het vragen daarvan naar het oordeel van – thans – de Minister in strijd is met het algemeen belang. De Minister kan zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat met de Regeling een situatie wordt voorkomen waarin de gezondheidszorg op Curaçao niet langer betaalbaar is, wat in strijd met het algemeen belang zou zijn. Anders dan de VIPP stelt, beoogt de Regeling niet een ingreep in de inkomsten van de importeurs te bewerkstelligen, maar de kosten van de geneesmiddelenvoorziening terug te dringen. De Regeling is dan ook niet in strijd met de Prijzenverordening.
8. Ter zitting heeft het Land meegedeeld een aanpassing van de Regeling voor te bereiden, zodat de voorraden die zijn ingekocht vóór de afkondiging van de Regeling nog tot uiterlijk 1 september 2012 tegen de oude prijzen kunnen worden verkocht. Het Gerecht vat dit op als een onvoorwaardelijke toezegging, waarop belanghebbenden mogen afgaan. Daarmee is aan een belangrijk bezwaar van de VIPP tegemoet gekomen.
9. Verder heeft Het Land ter zitting meegedeeld dat bijlage I op zeer korte termijn in die zin zal worden aangepast dat een aantal fouten en andere onvolkomenheden daarin zal worden hersteld. De nieuwe bijlage I zou zo spoedig mogelijk aan de VIPP worden toegezonden, wat volgens een e-mail van de gemachtigde van het Land, met afschrift aan de gemachtigden van de VIPP, van 22 juni 2012 ook is gebeurd. Uit die e-mail blijkt verder dat inmiddels ook de lijst met exportprijzen van de Nederlandse groothandel Mosadex C.V., waarop bijlage I kennelijk is gebaseerd, aan de VIPP is toegezonden. Daarmee is tegemoet gekomen aan een ander belangrijk bezwaar van de VIPP, te weten dat de bedragen vermeld in bijlage I bij gebrek aan bronvermelding voor haar (leden) niet waren te controleren.
10. Volgens de VIPP worden haar leden ernstig benadeeld doordat in de Regeling wordt uitgegaan van een korting van 15% door de fabrikant, terwijl de importeurs daarop helemaal geen invloed hebben.
Allereerst wordt echter in het “Aruba model”, waarmee de leden van de VIPP wèl akkoord zouden kunnen gaan, uitgegaan van een korting van 7%. Daaruit blijkt dat een korting door de fabrikant of leverancier tot de reële mogelijkheden behoort.
In dit verband stelt het Land recent besprekingen te hebben gevoerd met een betrokken vereniging van fabrikanten.
Daarnaast heeft het Land erop gewezen dat, wanneer de korting van 15% waarvan in de toelichting op artikel 3 onder (A) wordt uitgegaan niet haalbaar blijkt, moet worden uitgegaan van de prijs zoals bedoeld in die toelichting onder (B), waarbij het veelal om een generiek product zal gaan.
In de praktijk hoeft deze eis dan ook niet op onoverkomelijke bezwaren te stuiten.
11. Volgens de VIPP heeft het Land simpelweg bepaald dat de importeurs hoe dan ook de kosten van geneesmiddelen met 50% moeten verlagen.
De taakstellende besparing van minimaal 50% op de kosten van geneesmiddelen moet volgens de brief van de Ministers van gezondheid, Milieu en Natuur, van Financiën en van Economische Ontwikkeling van 13 februari 2012 aan de Raad van Ministers echter niet alleen tot stand komen door prijs beïnvloedende maatregelen als thans aan de orde, maar ook door maatregelen die het volume en de markt moeten beïnvloeden. Het feit dat aan die andere maatregelen nog wordt gewerkt betekent niet dat de beoogde verlaging van 50% alleen door de importeurs zou moeten worden opgebracht.
12. De VIPP heeft de gegevens waarvan in de toelichting bij de Regeling is uitgegaan betwist en voert aan dat geen sprake is van gedegen onderzoek waaruit zou zijn gebleken dat de door de importeurs gehanteerde winstmarges (extreem) hoog zijn in vergelijking met andere door het Land aangehaalde landen. Bovendien vergelijkt het Land vermoedelijk appels met peren. Aan de hand van een door BDO Accountants opgesteld rapport betoogt de VIPP verder dat de Regeling tot verlies gevende exploitaties bij haar leden zal lijden. Het Land heeft de uitkomsten van het BDO rapport op zijn beurt betwist.
Een en ander vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich echter niet leent. Daarnaast heeft het Land terecht verwezen naar HR 28 mei 1971, NJ 1971, 376, waaruit ook voor artikel 2 Prijzenverordening volgt dat de daarin verleende bevoegdheid niet is beperkt tot het vaststellen van maximumprijzen die niet lager zijn dan noodzakelijk voor een gezonde of bedrijfseconomisch verantwoorde bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen.
13. De VIPP stelt dat afspraken uit 1991, waarbij tussen haar en het Eilandgebied Curaçao een importeursmarge van 37% is overeengekomen, niet zonder meer opzij kunnen worden gezet.
Wanneer de gezondheidszorg op Curaçao onbetaalbaar dreigt te worden, zoals het Land betoogt, dan is het echter niet in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat ruim twintig jaar later van een dergelijke afspraak wordt teruggekomen.
14. Ten slotte heeft de VIPP gesteld dat de beschikbaarheid van geneesmiddelen in Curaçao als gevolg van de Regeling niet meer gewaarborgd zal zijn.
Het Land heeft dit met klem betwist. Mocht sprake zijn van schaarste dan zal het algemeen ziekenhuis in staat zijn zodanige voorraden in te kopen dat aan de noodzakelijke behoeftes kan worden voldaan. Daartoe is reeds overleg gevoerd met leveranciers van geneesmiddelen in het buitenland.
Volgens de VIPP is het algemeen ziekenhuis daartoe in het geheel niet uitgerust. Bovendien zou het die leveranciers binnen dertig dagen moeten betalen, terwijl het op dit moment nog een schuld van ongeveer Naf. 40 miljoen heeft aan de importeurs.
15. De beschikbaarheid van geneesmiddelen op Curaçao is geen belang dat de VIPP volgens haar statuten behartigt. Het is de verantwoordelijkheid van het Land, dat die verantwoordelijkheid ook zegt te nemen. In het kader van dit kort geding kan daarop dan ook niet verder worden ingegaan. Van de zijde van het Land is ter zitting aangedrongen op goede communicatie met de VIPP. Daaraan zou het hebben ontbroken, nadat de VIPP geen gehoor vond voor haar bezwaren tegen de voorgenomen Regeling. Voor een behoorlijke uitvoering van de Regeling lijkt een goede communicatie tussen de VIPP en de betrokken afdeling van het Land inderdaad van groot belang. Daarbij behoort ook een goede informatievoorziening over en weer, waarmee inmiddels (weer) een begin is gemaakt door toezending van de gegevens die aan bijlage I ten grondslag hebben gelegen. Mogelijke knelpunten zullen immers in een zo vroeg mogelijk stadium moeten worden opgespoord om stagnatie in de geneesmiddelenvoorziening te voorkomen. Artikel 4 van de Regeling biedt ten slotte de mogelijkheid om deze ook vaker dan tweemaal per jaar te wijzigen.
16. De slotsom is dat, met inachtneming van de hiervoor onder 6. weergegeven criteria, voorshands niet kan worden gezegd dat de Regeling onmiskenbaar onverbindend is. De gevraagde voorziening zal dan ook worden geweigerd, met verwijzing van de VIPP als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, die aan de zijde van het Land worden begroot op Naf. 1.500,00 wegens salaris van de gemachtigde.
<b>Beslissing</b>
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding:
- weigert de gevraagde voorzieningen;
- verwijst de VIPP in de proceskosten, aan de zijde van het Land begroot op Naf. 1.500,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2012, in aanwezigheid van de griffier.