ECLI:NL:OGEAC:2015:27 - Gerecht in eerste aanleg van Curaçao - Aansprakelijkheid bestuurders voor creditcardfraude en zo...

Uitspraak

Datum uitspraak : 22 juni 2015

AR nummer : 59813/2012

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

Vonnis in de zaak van:

de naamloze vennootschap
BANCO DI CARIBE N.V.,

gevestigd in Curaçao,

eiseres,

gemachtigden: mr. A.C. van Hoof en N.R. Romero,

tegen

1.de naamloze vennootschap

CENTRO DE ESTETICA ROSTROS PERFECTOS N.V.,

gevestigd in Curaçao,

niet verschenen;

2.[gedaagde 1],

wonende in [woonplaats],

gemachtigde: mr. K.A.M. Lasten;

3.[gedaagde 2],

wonende in [woonplaats],

eerst procederende in persoon, thans gemachtigde: mr. S.H.M. Helder,

gedaagden.

Partijen worden hierna de Bank, Rostros, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.

Verloop van de procedure

Het Gerecht is uitgegaan van de volgende processtukken:
- het inleidend verzoekschrift met producties, van 20 december 2012;

- de conclusie van antwoord met producties van [gedaagde 1], van 3 juni 2013;

- de conclusie van repliek met producties jegens [gedaagde 1], van 11 november 2013;

- de conclusie van antwoord met producties van [gedaagde2], van 9 december 2013;

- de conclusie van dupliek met producties van [gedaagde1], van 17 maart 2014;

- de rolbeschikking van 19 maart 2014 waarbij de wederoproeping van Rostros werd
bevolen;

- de conclusie van repliek met producties jegens [gedaagde 2], van 18 augustus 2014;

- de aantekeningen van de griffier van het op 17 oktober 2014 gehouden pleidooi;

- de tijdens die zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota’s;

- de conclusie van dupliek met producties van [gedaagde 2] van 23 februari 2015;

- de akte uitlating producties van de Bank van 20 april 2015.

Rostros is, na wederoproeping ingevolge artikel 82 Rv Pro, wederom niet verschenen, zodat tegen haar bij deze verstek wordt verleend.

Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast:

a. Op 25 maart 2002 hebben [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [belanghebbende] Rostros opgericht, die een schoonheids-, massage- en kapsalon exploiteerde.

b. Op 31 mei 2002 stond, blijkens een uittreksel uit het Handelsregister Curaçao van de Kamer van Koophandel, [gedaagde 1] als enige bestuurder en directrice geregistreerd.

c. Op 3 april 2006 heeft [gedaagde 1] een beneficial owner declaration ondertekend waarbij [gedaagde 2] is aangewezen als ultimate beneficial owner van de tegoeden van Rostros bij de Bank.

d. Bij brief van 12 april 2006 heeft [gedaagde 1] namens Rostros de Bank verzocht om een rekening courant te openen met de mogelijkheid om credit- en debitcard transacties uit te voeren met de cliënten.

e. [gedaagde 2] heeft namens Rostros twee overeenkomsten met de Bank getekend, te weten een ongedateerde Maestro Debitcard Merchant Agreement en op 18 april 2006 een Creditcard Merchant Agreement.

f. In de Credit Card Merchant Agreement is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“
IV. ACCEPTANCE OF CARDS

(…)

h. The merchant is required to check the customer signature on the card and verify that the signature matches the signed receipt copy.

(…)

3. The Merchant shall not be allowed to engage in any transactions related to sale and the purchase of lottery tickets and or any other betting purposes.

4.
Sales drafts

All sales drafts or agreements and credit vouchers will be imprinted to include the name and account number of the Qualified Cardholder. Such drafts, agreements or vouchers shall also include the name and address of the Merchant, the signature of the authorized user as it appears in the appropriate space on the card, the date, a description of the merchandise sold or services rendered, and the total cash price of the sale. At least one copy of the sales draft or agreement or credit voucher will be delivered to the customer who must be an authorized user of the Qualified Payment Card. All electronic captured authorizations registered by the Bank for the Merchant will represent only the actual merchandise sold or services rendered to a Qualified Cardholder in amounts set forth therein. At no time and under no circumstances, electronic captured authorizations shall be used or shall be involved in any element of credit for any other purpose. The sales voucher or generated electronic transcription receipt shall be duly signed by the Qualified Cardholder.

(…)

VIII.
REIMBURSEMENT / SETTLEMENT OF CARD TRANSACTIONS

1. The Bank agrees to pay the Merchant the net amount of any sales draft or any sales draft, while the Bank shall have the right at any time to charge the Merchant’s Account (if any) therefore without notice in any situation relating to such sales draft or agreement where:

(…)

c. The sales draft or agreement is, or is alleged to have been executed, accepted, endorsed, completed or assigned improperly without authority, or not in accordance with the provisions of this Agreement;
(…)

i. When the Merchant has failed to provide the required timely information pertaining to the Bank’s transaction Retrieval request (s).

(…)

XIII.
OTHER CONDITIONS

1.
Dispute

In case of any dispute between de Merchant and the Qualified Cardholder, or for any other reason to be determined solely by the Bank, the Merchant shall upon request immediately provide the Bank with Legible Transaction receipt, duly signed by the Qualified Cardholder. The Bank shall be entitled and considered authorized to delay payment for such a period of time as the Bank might deem required in order to determine the validity of the Transaction (…)

5.
Charge back/refund

The total of charge backs shall not exceed half of a percent (05%) of the total volume of Credit Card sales, or such higher percentage as to be determined by the Bank. Refunds shall not be made for any transactions other than transactions related to merchandise delivered and services rendered.

(…)”

g. De Bank heeft aan Rostros een “point of sale device” (POS-apparaat) ter beschikking gesteld voor het kunnen aannemen van betalingen met debitcards en creditcards.

h. Op 2 augustus 2006 is [gedaagde 2] door [gedaagde 1] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder en directeur van Rostros.

i. In de jaren 2007 en 2008 zijn met het POS-apparaat veel transacties verricht met Venezolaanse creditcards.

j. Op 28 december 2007 heeft [gedaagde 2] NAf 100.001,05 van de rekening van Rostros opgenomen.

k. In de periode vanaf 19 februari 2008 tot en met 5 augustus 2008 heeft de Bank meerdere faxen naar Rostros gestuurd waarin steeds om salesslips werd gevraagd in verband met “retrieval requests”.

l. Op 14 april 2008 heeft [gedaagde 2] nogmaals geprobeerd een groot bedrag op te nemen van de rekening. De Bank heeft toen de rekening geblokkeerd, maar heeft deze na protest van [gedaagde 2] weer vrijgegeven, waarna [gedaagde 2] alsnog gelden heeft opgenomen.

m. Bij brief van 22 juli 2008 heeft de Bank [gedaagde 2] en [gedaagde 1] verzocht om die dag om 17:00 uur bij de Bank te komen voor de ondertekening van een schuldbekentenis.

n. Bij brief van 4 augustus 2010 heeft de Bank [gedaagde 1] en [gedaagde 2] twee overzichten toegestuurd van teruggedraaide creditcardtransacties, een van transacties die zijn verricht in september 2007 en in de periode september tot en met december 2008 en de andere van transacties die op 9, 10 en 11 april 2008 zijn verricht.

o. Op 9 oktober 2008 is [gedaagde 1] afgevoerd uit de registratie van Rostros bij de Inspectie der Belastingen. Op 9 september 2010 is zij bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven als directrice van Rostros.

p. Na afschrijving van de chargebacks is op de rekening courant van Rostros een ongeautoriseerde debetstand ontstaan van NAf 339.111,42.

q. Bij brieven van 29 juni 2011([gedaagde 1]) en 8 juli 2011 ([gedaagde 2]) heeft de Bank [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de door de Bank geleden schade.

r. Op 14 november 2012 heeft de Bank – na daartoe gekregen verlof – ten laste van [gedaagde 1] conservatoir derdenbeslag gelegd onder The Holiday Beach Resort &
Veneto Casino Curaçao.

Geschil

2. De Bank vordert dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van NAf 339.111,42, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 29 juni 2011, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

3. De Bank heeft daartoe het volgende gesteld. In 2006 heeft de Bank op verzoek van [gedaagde 1], na de ondertekening van de debitcard- en de creditcardovereenkomst, een POS-apparaat geïnstalleerd bij Rostros. De Bank had geen reden om te twijfelen aan de bevoegdheid van [gedaagde 2] om Rostros te vertegenwoordigen bij het aangaan van die overeenkomsten. Nadat contact was opgenomen met [gedaagde 1] voor de ondertekening van de overeenkomsten verscheen [gedaagde 2] daartoe. [gedaagde 2] was blijkens de oprichtingsakte medeoprichter van Rostros en was twee weken voor de ondertekening door [gedaagde 1] bij de Bank opgegeven als beneficial owner van de tegoeden van Rostros. Kort daarna is [gedaagde 2] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder, zonder beperking van zijn bevoegdheid. Zelfs als [gedaagde 2] niet bevoegd was tot ondertekening, kan dit de Bank niet worden tegengeworpen omdat zij op grond van de verklaringen en gedragingen van [gedaagde 1] het gerechtvaardigd vertrouwen had dat [gedaagde 2] bevoegd was.

Op grond van de voorwaarden uit de creditcardovereenkomst moest bij elke creditcardtransactie de identiteit van de creditcardgebruiker worden gecontroleerd en er moest een factuur en een door de klant ondertekende transactieslip worden bewaard. In de jaren 2007 en 2008 zijn met het POS-apparaat van Rostros verschillende creditcardtransacties verricht die achteraf door de kaarthouders zijn teruggedraaid via zogenaamde chargebacks. Tegen dergelijke verzoeken kan verweer worden gevoerd jegens de bank van de kaarthouders door middel van een zogenaamde merchant recourse. Rostros was echter niet in staat om de daartoe benodigde documentatie over te leggen. De aangeleverde documenten waren onvoldoende of onvolledig. Hierdoor kon niet worden aangetoond dat het geldige transacties waren en konden de chargebacks niet adequaat worden weerlegd. De Bank was daardoor genoodzaakt om tot restitutie van de gelden over te gaan. Deze gelden zijn vervolgens afgeschreven van de rekening van Rostros, waardoor daarop een ongeoorloofde debetstand is ontstaan die niet door Rostros werd aangezuiverd.

4. De Bank stelt verder dat Rostros en haar bestuurders [gedaagde 2] en [gedaagde 1] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Bank en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan ontstane schuld. Rostros is toerekenbaar tekort geschoten in de naleving van de voorschriften uit de creditcardovereenkomst. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben toegestaan dat in strijd met artikel 4 lid 4 en Pro 13 lid 5 tweede zin van de overeenkomst gefingeerde aankopen werden gedaan met het POS-apparaat. Daarnaast werd in strijd met de voorschriften de benodigde documentatie niet bewaard, dan wel niet tijdig aangeleverd. Als er al een factuur was, was die niet door de klant getekend of was de handtekening niet meer leesbaar. Soms ontbrak aanvullend bewijs over de identiteit van de kaarthouder. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben nagelaten erop toe te zien dat zorgvuldig met creditcardtransacties werd omgegaan en hebben toegestaan dat de vennootschap toerekenbaar tekort schoot jegens de Bank en zij wisten dat de vennootschap de daardoor ontstane schulden niet kon terugbetalen.

5. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] als bestuurder stelt de Bank verder het volgende. Uit de media werd vernomen dat Venezolaanse toeristen onder meer in Curaçao via creditcardtransacties giraal geld inwisselden tegen Amerikaanse dollars om de Venezolaanse valutarestricties te omzeilen. [gedaagde 2] heeft toegegeven daaraan te hebben meegewerkt. Hij heeft persoonlijk honderdduizenden dollars van de rekening van Rostros opgenomen om aan Venezolanen te geven. Omdat de transacties vervolgens werden teruggedraaid, is de Bank opgezadeld met een grote oninbare vordering op Rostros. [gedaagde 2] wist dat de vennootschap niet over voldoende middelen beschikte om die schuld te kunnen aflossen.

6. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als bestuurder stelt de Bank verder als volgt. De aanstelling van [gedaagde 1] als bestuurder van Rostros heeft meer dan drie jaar geduurd. Zij was feitelijk betrokken bij het contact met de Bank. Het POS-apparaat is op haar verzoek geplaatst en is jarenlang in gebruik geweest. De Bank mocht erop vertrouwen dat [gedaagde 1] kennis droeg van de overeenkomsten zonder welke het apparaat niet was geplaatst. Voor bestuurdersaansprakelijkheid is niet vereist dat de bestuurder zich met de dagelijkse activiteiten van de vennootschap bezighoudt. [gedaagde 1] heeft onzorgvuldig gehandeld als bestuurder en haar taken veronachtzaamd door onvoldoende toezicht te houden.

7. In reactie op de verweren van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] heeft de Bank nog het volgende gesteld. De Bank heeft haar zorgplicht niet geschonden. Bij de ondertekening van de overeenkomsten heeft de Bank aan [gedaagde 2] in het Spaans de noodzakelijke uitleg gegeven. [gedaagde 2] trad op als vertegenwoordiger van een zakelijke partij. Als hij de inhoud van de overeenkomsten niet begreep had hij deskundige hulp moeten inschakelen. Creditcardhouders hebben drie maanden om een chargeback in te stellen. De Bank kon niet eerder aan de bel trekken. [gedaagde 2] is steeds weer uitgenodigd om de chargebacks te weerleggen, hetgeen uit faxcoversheets blijkt. De bonnen werd niet of niet tijdig ingediend. Indien de Bank [gedaagde 2] had belet om geld van de rekening op te nemen, had dat ook tot problemen geleid.

8. [ gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben als verweer het volgende aangevoerd. Er is geen geldige creditcardovereenkomst, aangezien [gedaagde 2] niet bevoegd was om deze aan te gaan. De Bank kan zich niet op de voorwaarden van de overeenkomst beroepen. Uit die voorwaarden blijkt bovendien niet dat Rostros gehouden was transactieslips en facturen over te leggen. De Bank heeft niet aangetoond dat er chargebacks zijn ingesteld en dat deze terecht zijn uitgevoerd. Ondanks vele verzoeken zijn er nooit officiële meldingen van chargebacks overgelegd, ook in deze procedure niet. De Bank heeft nagelaten in detail aan te tonen welke chargebacks niet succesvol konden worden weerlegd met de door [gedaagde 2] overgelegde documenten. De Bank vroeg alleen om transactieslips en gaf uitdrukkelijk te kennen geen behoefte te hebben aan kopieën van paspoorten en bankpassen, terwijl deze er wel waren. Alle originele transactieslips zijn in 2008 bij de Bank ingeleverd. Pas op 4 augustus 2010 kwam de Bank met een lijst ongefundeerde chargebacks. Van de daarop voor het eerst vermelde transacties zijn toen kopieën van transactieslips overgelegd. Daarna hebben [gedaagde 2] en [gedaagde 1] niets meer vernomen tot

8 juli 2011, ondanks vele brieven van [gedaagde 2].

9. [ gedaagde 2] en [gedaagde 1] betwisten dat zij als bestuurder aansprakelijk zijn omdat er geen sprake was van bewust handelen of nalaten van de bestuurder en het causaal verband tussen dat handelen of het nalaten daarvan en de onmogelijkheid tot nakoming ontbreekt. [gedaagde 2] voert aan dat niet de POS-transacties maar de chargebacks hebben geleid tot de onmogelijkheid om na te komen.

10. [ gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben verder aangevoerd dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden. De Bank heeft immers het POS-apparaat geplaatst zonder een geldige overeenkomst. De Bank had deugdelijk onderzoek moeten doen naar de bevoegdheid van [gedaagde 2] om deze overeenkomst namens Rostros aan te gaan. [gedaagde 2] is de Engelse en de Nederlandse taal niet machtig en de voorwaarden van de overeenkomst zijn niet uitgelegd. Er zijn zeven maanden lang continu chargebacks ingesteld. Het ging steeds om meerdere hoge transacties op een dag met dezelfde creditcard. De Bank was op grond van de creditcardovereenkomst verplicht om in te grijpen, aangezien in artikel 13 onder Pro 5 van die overeenkomst is bepaald dat niet is toegestaan dat meer dan 0,5% van de totale creditcardverkoop chargebacks zijn. De Bank had de overeenkomst moeten ontbinden. De Bank heeft de voor de weerlegging van de chargebacks benodigde informatie niet tijdig opgevraagd en heeft er eenzijdig voor gezorgd dat de frauduleuze chargebacks werden gehonoreerd. De Bank kon pas voor het eerst in 2010 een overzicht overleggen van de chargebacks. Uit de faxcoversheets blijkt dat bepaalde transactieslips pas werden opgevraagd bij Rostros terwijl de termijn voor een merchant recourse al verstreken was. De Bank heeft bovendien toegestaan dat [gedaagde 2] verhaal voor de chargebacks op Rostros frustreerde, door ondanks die chargebacks toe te staan dat [gedaagde 2] grote geldbedragen van de rekening van Rostros opnam. De Bank heeft daarnaast geweigerd om documenten over te leggen waarmee aangifte bij de politie kon worden gedaan van fraude.

11. In aanvulling op het voorgaande heeft [gedaagde 2] nog het volgende aangevoerd. [gedaagde 2] heeft giraal geld voor Venezolaanse toeristen gewisseld en mocht een gedeelte van het geld houden. [gedaagde 1] was niet op de hoogte van deze transacties. Zij had niets met de zaak te maken en was alleen als bestuurder van Rostros ingeschreven omdat het bedrijf een lokale directeur moest hebben. [gedaagde 2] was niet op de hoogte van het risico dat de transacties later werden teruggedraaid en de Venezolanen hun geld dubbel uitgekeerd kregen. De Bank had [gedaagde 2] tegen zichzelf in bescherming moeten nemen. [gedaagde 2] was feitelijk bestuurder van een bedrijf dat nauwelijks te onderscheiden is van een consument. De Bank heeft de overeenkomsten laten tekenen door een onbevoegde man die de overeenkomsten niet kon lezen. Bovendien mocht de Bank op grond van de bepalingen in de creditcardovereenkomst niet verwachten dat voor [gedaagde 2] duidelijk was dat het hem was verboden de creditcardapparatuur te gebruiken voor het verkopen van dollars. Dat risico ligt bij de Bank als opsteller van de overeenkomst. Toen [gedaagde 2] op 14 april 2008 geld wilde opnemen bij de Bank werd gezegd dat er een klein probleem was. Er werd om transactieslips gevraagd. Die heeft [gedaagde 2] de volgende dag gebracht. Omdat hij daarna wel geld kon opnemen, dacht hij dat het opgelost was. [gedaagde 2] voert verder nog verweer tegen de gevorderde wettelijke rente en stelt daartoe dat de Bank geen recht had om de rekening te debiteren.

12. [ gedaagde 1] heeft verder nog het volgende aangevoerd. De Bank is niet-ontvankelijk in haar vordering, omdat er geen geldige creditcardovereenkomst tot stand is gekomen. [gedaagde 1] was niet op de hoogte van de creditcardovereenkomst, de creditcardtransacties met de Venezolaanse toeristen en de chargebacks. [gedaagde 1] was niet belast met de dagelijkse werkzaamheden van Rostros en deed alleen af en toe administratieve werkzaamheden. De chargebacks bleken niet uit de rekeningoverzichten van Rostros. De Bank heeft alleen met [gedaagde 2] gecorrespondeerd. [gedaagde 1] is hierover pas in juli 2008 voor het eerst door de Bank benaderd. Daarna werd heel lang niets vernomen. De Bank heeft pas in augustus 2010 een overzicht overgelegd van ingestelde chargebacks. [gedaagde 1] heeft geen gelegenheid gehad om zich hiertegen te verweren en kon niet eerder ingrijpen.

Beoordeling

13. Jegens de niet-veschenen Rostros is de vordering, die niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, in beginsel toewijsbaar.

14. Uit artikel 3:61 lid 2 BW Pro volgt dat onbevoegdheid van een vertegenwoordiger er niet aan in de weg hoeft te staan dat de vertegenwoordigde aan een onbevoegd verrichte rechtshandeling is gebonden. Voor toerekening van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan plaats zijn ingeval van gerechtvaardigd vertrouwen op de bevoegdheid op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman komen en waaruit naar verkeersopvatting zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Beoordeeld dient te worden of een zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid is gewekt. Het POS-apparaat is, zes dagen na het verzoek daartoe van [gedaagde 1], aan Rostros ter beschikking gesteld. Dit nadat [gedaagde 2] de debitcardovereenkomst en de creditcardovereenkomst namens Rostros had getekend. Onder de gegeven omstandigheden, te weten dat de oprichtingsakte van Rostros waaruit volgt dat [gedaagde 2] mede-oprichter was kennelijk aan de Bank was overgelegd, dat [gedaagde 2] kort voor de aanvraag was aangewezen als benificial owner van de tegoeden van Rostros, dat de overeenkomsten aan Rostros werden aangeboden naar aanleiding van het verzoek daartoe van [gedaagde 1] en dat het POS-apparaat zonder protest in gebruik is genomen door Rostros, mocht de Bank er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde 2] bevoegd was de overeenkomsten namens Rostros aan te gaan. [gedaagde 2] is bovendien tweeënhalve maand na de ondertekening van de overeenkomsten ingeschreven als bestuurder van Rostros. Rostros heeft het POS-apparaat bovendien jarenlang gebruikt, hetgeen als stilzwijgende bekrachtiging van de verrichte rechtshandeling kan worden aangemerkt. Rostros was dus gebonden aan de overeenkomsten. Van niet-ontvankelijkheid van de Bank in haar vorderingen jegens [gedaagde 1] op deze grond is dus geen sprake.

15. Bij haar dienstverlening zal de Bank de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en naar haar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening dienen te houden. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en strekt ertoe de klant te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. [gedaagde 2] handelde bij het aangaan van de overeenkomsten als ondernemer en ging zakelijke standaardovereenkomsten aan met betrekking tot een faciliteit om betalingen met debit- en creditcards te ontvangen. Dit is een inzichtelijk en eenvoudig product waarvan de risico’s goed te overzien zijn. Niet valt in te zien dat de Bank [gedaagde 2] uitdrukkelijk in de Spaanse taal alle voorwaarden moest voorhouden of op bepaalde risico’s moest wijzen. Daar komt bij dat Rostros in de relatie met de Bank mede-vertegenwoordigd werd door [gedaagde 1] en niet gesteld of gebleken is dat zij de Engelse taal evenmin machtig is. De Bank heeft bij het aangaan van de overeenkomsten met Rostros haar zorgplicht dan ook niet geschonden.

16. [ gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben terecht gesteld dat de Bank heeft volstaan met het overleggen van overzichten waarop de chargebacks zijn vermeld, maar dat nagelaten is om de officiële meldingen van de creditcardmaatschappijen over te leggen. Hierop wordt later ingegaan. Op grond van artikel XIII onder 1 van de creditcardovereenkomst was Rostros gehouden om onmiddellijk een leesbare transactieslip, getekend door de kaarthouder te verstrekken bij een verzoek daartoe van de Bank. Op grond van artikel VIII lid 1 onder i van die overeenkomst was de Bank gerechtigd om gelden in rekening te brengen indien de ondernemer er niet tijdig in slaagde om de Bank tijdig de benodigde informatie aangaande terugtrekking van transacties aan te leveren. Hieruit volgt dat – indien komt vast te staan dat chargebacks zijn ingesteld, dat de Bank Rostros tijdig in de gelegenheid heeft gesteld om de transactieslips over te leggen en dat Rostros hieraan niet binnen de termijn heeft voldaan – de Bank gerechtigd was om de gerestitueerde gelden van de rekening van Rostros af te schrijven. Dat sprake is van een debetstand is niet weersproken.

17. Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] als bestuurders van Rostros aansprakelijk zijn voor de ontstane schuld is het volgende van belang. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006/659).

18. [ gedaagde 1] was formeel bestuurder van Rostros. Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij niet bij de bedrijfsvoering betrokken was. [gedaagde 1] heeft onweersproken gesteld dat zij niet op de hoogte was van het gebruik van het POS-apparaat voor het inwisselen van dollars en dat zij pas in juli 2008 door de Bank is benaderd in verband met de chargebacks. Zij heeft dus ook geen gelegenheid gehad om ervoor te zorgen dat tijdig de benodigde documentatie aan de Bank ter beschikking werd gesteld. Haar kan evenmin worden verweten dat zij niet heeft ingegrepen. Al met al kan niet worden vastgesteld dat sprake is van zodanig onzorgvuldig handelen of nalaten van [gedaagde 1] als bestuurder ten opzichte van de Bank dat haar daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit leidt ertoe dat de vorderingen jegens haar zullen worden afgewezen.

19. Ten aanzien van [gedaagde 2] geldt dat hij degene is die bij de creditcardtransacties namens de vennootschap heeft gehandeld. [gedaagde 2] erkent dat hij het POS-apparaat mede heeft gebruikt om, tegen commissie, dollars te verkopen aan Venezolanen die de valutarestricties wilde omzeilen. Los van de vraag of dat gebruik in strijd was met de voorwaarden van de creditcardovereenkomst, moet beoordeeld worden of [gedaagde 2] wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap door zijn handelen haar verplichtingen niet zou kunnen voldoen of geen verhaal zou bieden. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien vast komt te staan dat [gedaagde 2] niet over de voor de weerlegging van de chargebacks benodigde documentatie beschikte of heeft nagelaten deze tijdig aan de Bank over te leggen.

20. [ gedaagde 2] betwist dat de ondertekende transacties slips niet werden bewaard en heeft onweersproken gesteld dat hij getekende transactieslips bij de Bank heeft ingeleverd nadat hierom werd verzocht. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat de transactieslips pas werden opgevraagd toen de termijn voor een merchant recourse al was verstreken. De Bank heeft hier tegenin gebracht dat de documenten niet tijdig werden aangeleverd, dat deze onleesbaar of onvolledig waren of dat aanvullend bewijs over de identiteit van de kaarthouder ontbrak. Op basis van de stukken uit het dossier kan niet worden vastgesteld of en wanneer de chargebacks zijn ingesteld, wat de termijn voor een merchant recourse was, of Rostros tijdig in de gelegenheid is gesteld de onderliggende documentatie over te leggen en of de Bank de chargebacks tijdig had kunnen weerleggen met de documentatie waarover Rostros beschikte. Hierbij wordt opgemerkt dat de faxcoversheets uit het dossier alleen betrekking hebben op de periode vanaf 19 februari 2008 tot en met

5 augustus 2008, terwijl blijkens de overzichten van de Bank een deel van de chargebacks dateert uit de periode september tot en met december 2008. Daar komt bij dat [gedaagde 2] onweersproken heeft gesteld dat de Bank niet om identiteitsbewijzen van de kaarthouders heeft gevraagd. Dit vindt steun in de tekst op de faxcoversheets waarbij alleen om kopieën van sales slips werd gevraagd. Op grond van de creditcardovereenkomst was Rostros alleen gehouden om de identiteit van de kaarthouder te verifiëren en om de Bank desgevraagd getekende transactieslips over te leggen. Daarmee is de stelling van de Bank dat er soms wel ondertekende transactieslips waren maar dat aanvullend bewijs over de identiteit van de kaarthouders ontbrak, niet goed te plaatsen.

21. Gezien het voorgaande zal de Bank haar stellingen op deze punten nader moeten onderbouwen. Daarbij zullen het bestaan en de data van de chargebacks en de restituties moeten worden aangetoond. De Bank zal in de gelegenheid worden gesteld om documenten over te leggen, op grond waarvan kan worden vastgesteld dat en wanneer er chargebacks zijn ingesteld, dat Rostros vervolgens tijdig in de gelegenheid is gesteld om de aan de transacties ten grondslag liggende documentatie in te dienen, dat de chargebacks met de overgelegde documentatie niet konden worden weerlegd en dat de Bank de gelden heeft gerestitueerd. De Bank zal bovendien de opbouw van de vordering nader dienen te specificeren. Daarbij wordt opgemerkt dat blijkens de overgelegde rekeningafschriften Rostros op 29 april 2008 een positief saldo had van NAf 99.855,61 en op 1 november 2008 een negatief saldo van NAf 255.856,31. In de brief van de Bank van 22 juli 2010 wordt gesproken van een debetstand van NAf 303.730,73. In de brief van de Bank aan [gedaagde 1] van 29 juni 2011 is vermeld dat de debetstand inclusief wettelijke rente per 21 april 2011 NAf 339.111,42 bedroeg.

22. De hierboven genoemde nadere gegevens zijn nodig voor de beoordeling van de vraag of de Bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Zonder deze informatie kan immers niet worden beoordeeld of de Bank [gedaagde 2] tijdig in de gelegenheid heeft gesteld om de aan de transacties ten grondslag liggende documentatie over te leggen, al hetgeen heeft gedaan wat van de Bank gevergd mocht worden om de chargebacks te weerleggen en of zij op een eerder moment had in moeten grijpen. Ook voor de vraag of de Bank [gedaagde 2] in verband met de verhaalsmogelijkheden had moeten beletten om geld van de rekening van Rostros op te nemen is van belang dat inzichtelijk wordt of de omvang van de schade als gevolg van de chargebacks reeds kenbaar was op de data waarop deze gelden werden opgenomen. Daarnaast kunnen deze gegevens ook een rol spelen voor de beoordeling van de vraag of de Bank gehouden was documentatie over te leggen waarmee aangifte kon worden gedaan.

23. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

Het Gerecht:

- stelt de Bank in de gelegenheid bij akte de onder 20. en 21. bedoelde gegevens te verstrekken;

- verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van
maandag 10 augustus 2015 om 9:00 uurvoor akte uitlating zijdens de Bank, waarna [gedaagde 2] in de gelegenheid zal worden gesteld om een antwoordakte te nemen;

-houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.

Aansprakelijkheid bestuurders voor creditcardfraude en zorgplicht bank bij Rostros Perfectos N.V.

Uitspraak

1.de naamloze vennootschap

2.[gedaagde 1],

3.[gedaagde 2],