ECLI:NL:OGEAC:2015:37 - Gerecht in eerste aanleg van Curaçao - Afwijzing vordering tot inkoop aandelen wegens ontbreken ...

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

Vonnis

in de zaak van:

Tamara HARLAP,

wonend te Herzliya (Israël),

eiseres,

gemachtigde: mr. C. de Bres,

tegen

de naamloze vennootschap
IIG TRADE OPPORTUNITIES FUND N.V.,

gevestigd in Curaçao,

gedaagde,

gemachtigden: mrs. M.R. Hammoud en A. Talmricht.

1.Het verloop van de procedure

Na de rolbeschikking van 17 november 2014 is geconcludeerd voor antwoord, repliek en dupliek. Ter zitting van 18 juni 2015 hebben partijen de zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, met verwijzing naar op voorhand overgelegde producties.

Vonnis is nader bepaald op heden. Aangezien de rechter ten overstaan van wie de pleidooien zijn gehouden niet langer verbonden is aan dit Gerecht, wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter.

2.Het geschil

2.1

In dit vonnis wordt het volgende als vaststaand aangenomen.

Gedaagde is een ‘open end’-beleggingsmaatschappij. Zij heeft haar eigen vermogen deels opgebouwd door aandelen op naam uit te geven. Een ‘open end’-beleggingsmaatschappij is een beleggingsmaatschappij die gewoonlijk rechten van deelneming na de uitgifte daarvan op verzoek van deelnemers ten laste van haar eigen vermogen weer inkoopt.

Eiseres heeft een custody account bij de bank UBS in Zurich, waarop volgens opgave van UBS van 28 augustus 2014 door eiseres 4.381.452 aandelen (“Class B Investor Shares”) in gedaagde worden gehouden, met als ‘Custodian’ Citco Global Custody N.V.

In het door eiseres overgelegde (ongedateerde, ongetekende en niet van haar naam voorziene) Subscription Agreement wordt de deelname in het fonds van gedaagde bevestigd op basis van de bepalingen en voorwaarden als uiteengezet in het Confidential Information Memorandum (hierna: het CIM).

Het CIM bepaalt onder ‘Redemption of Shares’ onder meer dat aandeelhouders gedaagde kunnen verzoeken hun aandelen in gedaagde in te kopen, waarna gedaagde gehouden is deze verzoeken te honoreren, steeds maandelijks tot maximaal 10% van haar Net Asset Value (hierna: NAV). Het CIM bepaalt tevens dat gedaagde haar plicht tot wederinkoop onder bepaalde omstandigheden kan opschorten. Het CIM bepaalt op dit punt onder meer het volgende:

Suspension of Redemption Rights

The Fund may suspend the right of the holders of the Fund’s Shares to require the Fund to redeem shares during any period when:

(…)

(b) there exists any state of affairs which constitutes a state of emergency as a result of which (1) disposal of a substantial part of the investments of the Fund would not be reasonably practicable and might seriously prejudice the shareholders of the Fund (…)

Bij brief van 28 november 2008 heeft gedaagde haar beleggers laten weten dat zij zich door de financiële crisis en de daardoor ingegeven verzoeken van haar beleggers om redemption van in totaal circa $184 miljoen, genoodzaakt zag om bij wijze van tijdelijke maatregel redemptions te beperken tot maandelijks een maximumbedrag van 1% (in plaats van 10%) van haar NAV.

Op 22 juli 2009 heeft Citco Bank Nederland N.V. aan Trident Trust Company (Cayman) Ltd een verzoek gedaan tot wederinkoop van 9.168.479 aandelen in gedaagde, welke aandelen “should be registered in the name of CITCO GLOBAL CUSTODY NV REF UBS AG ZURICH”. Gedaagde heeft slechts gedeeltelijk gevolg gegeven aan dit verzoek.

Bij brief aan de beleggers van 10 oktober 2013 heeft gedaagde een herstructureringsprogramma voorgesteld. Ten aanzien van beleggers die er niet voor zouden kiezen deel te nemen aan dit programma, heeft gedaagde gesteld de beperking van de redemptions tot maximaal 1% van het maandelijkse NAV te zullen handhaven.

2.2

Eiseres stelt dat zij als houdster van aandelen in gedaagde jegens gedaagde aanspraak kan maken op wederinkoop van die aandelen door gedaagde, conform de redemption-regeling in het CIM, en dat (thans) geen sprake is van een situatie op grond waarvan de verplichting tot wederinkoop tijdelijk mag worden opgeschort. Eiseres vordert dat het Gerecht, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

zal verklaren voor recht dat gedaagde niet gerechtigd is haar verplichting tot het inkopen van aandelen conform de redemption-regeling in het CIM geheel of gedeeltelijk op te schorten c.q. opgeschort te houden;

zal verklaren voor recht dat gedaagde gehouden is de aandelen van eiseres in te kopen conform de onder het kopje “Redemption of Shares” in het CIM beschreven regeling;

gedaagde zal veroordelen tot inkoop van alle door eiseres gehouden aandelen conform de genoemde regeling in het CIM en wel binnen 14 dagen na betekening van het daartoe strekkende vonnis, op straffe van een dwangsom van NAF 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde niet aan deze veroordeling voldoet;

gedaagde zal veroordelen in de kosten van het geding.

2.3

Gedaagde bestrijdt de vordering van eiseres. Zij betwist dat eiseres aandeelhouder is en dat tussen eiseres en gedaagde een Subscription Agreement is gesloten. Subsidiair betoogt gedaagde dat zij bevoegd is tot verdere gedeeltelijke opschorting van de wederinkoopregeling op grond van de sinds de financiële crisis van 2008 voortdurende ‘state of emergency’ als hiervoor bedoeld onder 2.1 d). Voorts stelt zij bij conclusie van antwoord dat sinds het verzoek tot wederinkoop van 22 juli 2009 reeds 59% van de waarde van de betreffende aandelen door haar is uitgekeerd.

3.De beoordeling

3.1

Eiseres woont in Israël. Gedaagde is gevestigd in Curaçao. Nu de vordering van eiseres betrekking heeft op aandelen in een Curaçaose naamloze vennootschap en strekt tot de voldoening aan een gestelde verplichting tot wederinkoop van aandelen door die vennootschap, zal het Gerecht - zoals ook partijen stilzwijgend lijken te doen - uitgaan van de toepasselijkheid van het recht van Curaçao.

3.2

Gedaagde heeft zich in de eerste plaats verweerd tegen vorderingen van eiseres met de stelling dat eiseres, anders dan zij in haar verzoekschrift stelt, geen aandelen houdt in gedaagde. Gedaagde heeft in dat verband gesteld dat eiseres niet in het aandeelhoudersregister van gedaagde wordt genoemd en dat de betreffende aandelen ten name staan van Citco Global Custody N.V. Eiseres heeft dit niet bestreden en heeft evenmin omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zij niettemin als aandeelhouder moet worden aangemerkt. De hiervoor onder 2.1 b) bedoelde brief van UBS van 28 augustus 2014 is daarvoor onvoldoende, omdat daaruit slechts valt op te maken dat eiseres de (uiteindelijke) begunstigde is van de kennelijk bij UBS op naam van Citco Global Custody N.V. als beheerder geregistreerde aandelen. De door eiseres overgelegde correspondentie tussen haar raadsman en gedaagde en tussen International Investment Group in New York en de heer Natum Harlap duidt evenmin op aandeelhouderschap van eiseres. In die correspondentie is sprake van een (verondersteld) ‘benificial interest’ van ‘the [eiseres] Family’ respectievelijk wordt Natum Harlap aangeduid als ‘investor’ in gedaagde.

3.3

Voorts heeft gedaagde betwist dat, zoals eiseres in haar verzoekschrift stelt, tussen eiseres en gedaagde een Subscription Agreement is gesloten. Eiseres heeft geen door of namens haar getekende overeenkomst in het geding gebracht. Ook anderszins heeft zij niet gemotiveerd gereageerd op de betwisting door gedaagde. De bij pleidooi door eiseres overgelegde productie 20 betreft een “additional subscription” van 2 mei 2005 door Citco Bank Nederland N.V., met vermelding onder “subscriber”: “CITCO GLOBAL CUSTODY NV – CASH”. Ook dit document biedt geen aanwijzing voor de stelling dat (door UBS en/of Citco)
namenseiseres (hetgeen iets anders is dan
ten behoeve vaneiseres) een Subscription Agreement is aangegaan.

3.4

Op grond van hetgeen hiervoor onder 3.2 en 3.3 is overwogen, kan in dit geding niet worden aangenomen dat eiseres aandelen houdt in gedaagde, noch dat tussen partijen een Subscription Agreement is gesloten. Nu eiseres geen voor bewijs vatbare stellingen heeft ingenomen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt aan bewijslevering op deze punten niet toegekomen.

3.5

Eiseres ageert in dit geding uit hoofde van haar aandeelhouderschap en op grond van haar contractuele relatie met gedaagde. Nu van het één noch het ander sprake blijkt te zijn en bij gebreke van een gestelde of gebleken andere rechtsgrond, kunnen haar vorderingen niet slagen. Dat eiseres en/of haar familieleden de uiteindelijke begunstigden van de aandelen zijn, hetgeen aannemelijk is geworden, doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor het beroep van eiseres op Rb Rotterdam 13 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2703, r.o. 5.12, waarbij het Gerecht nog opmerkt dat in die zaak de contractuele rechtsverhouding tussen de eisers en het beleggingsfonds als onbetwist werd aangenomen en het ten aanzien van de overige gedaagden een actie uit onrechtmatige daad betrof.

3.6

Eiseres heeft bij conclusie van repliek nog gesteld dat zij, voor zover vereist, als gevolmachtigde van UBS de onderhavige vordering kan instellen. Aan deze stelling kunnen reeds geen gevolgen worden verbonden omdat gesteld noch gebleken is dat eiseres de onderhavige vordering
heeftingesteld namens UBS - waardoor UBS als materiële procespartij zou hebben te gelden - en bovendien uit productie 12 van eiseres blijkt dat UBS geen rechtszaak wenst te voeren. De stelling van gedaagde dat UBS evenmin aandeelhouder en contractspartij van gedaagde is, behoeft gelet daarop geen bespreking.

3.7

De vordering van eiseres zal op grond van het voorgaande worden afgewezen. Aan de overige (subsidiaire ) verweren van gedaagde wordt niet toegekomen.

3.8

Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding moeten dragen. Bij de liquidatie van het gemachtigdesalaris zal daarbij worden uitgegaan van liquidatietarief 5 (4 punten).

4.De beslissing

Het Gerecht:

wijst af het gevorderde;

veroordeelt eiseres in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagde gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAF. 3.600 voor salaris gemachtigde;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 september 2015.