ECLI:NL:OGEAC:2018:119

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

VONNIS IN KORT GEDING

In de zaak van:

de stichting

Stichting SONA

gevestigd te Curaçao

eiseres

gemachtigde: mr. J.C. Maris

-tegen-

de besloten vennootschap naar Nederlands recht

Ballast Nedam Infra B.V.

gevestigd te Nieuwegein, Nederland

gedaagde

gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers

Partijen zullen hierna SONA en BNI genoemd worden.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

SONA heeft op 17 april 2018 een verzoekschrift met producties ingediend. Vervolgens heeft op 25 april 2018 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. SONA is verschenen bij [naam 1], bestuurder, en [naam 2], commissaris, bijgestaan door haar gemachtigde. BNI is verschenen bij [naam 3], projectleider, en [naam 4], contractmanager, bijgestaan door haar gemachtigde. Beide partijen hebben op voorhand (aanvullende) producties in het geding gebracht. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en vragen van het Gerecht beantwoord.

1.2.

Op verzoek van het Gerecht hebben partijen de tweede DAB-beslissing van 1 mei 2018 en de vonnissen van 7 mei 2018 in de bodemprocedures met nummers CUR201702082 en CUR 201702136 en in het kort geding met nummer CUR201700720, in het geding gebracht. Op 9 mei 2018 hebben partijen naar aanleiding daarvan elk een akte uitlating genomen.

1.3.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

SONA heeft als statutair doel (onder meer) het beheren van de bouw van het nieuwe ziekenhuis in Curaçao in opdracht van het Land Curaçao, waartoe op 11 augustus 2011 een beheersovereenkomst is gesloten.

2.2.

Tussen SONA als opdrachtgever en BNI als aannemer is een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen inzake de bouw van het ziekenhuis Nos Hospital Nobo te Otrobanda, Willemstad (hierna: het HNO-project).

2.3.

In de overeenkomst hebben partijen zich verbonden eventuele geschillen voor te leggen aan een “Dispute Adjudication Board” (hierna: DAB), die bestaat uit drie leden, te weten een voorzitter en een door elk der partijen benoemd lid.

2.4.

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de gevolgen van het te laat door SONA aan BNI vrijgeven van delen van het bouwterrein tussen 1 maart 2015 en 2 mei 2016 (claim 1). Dit geschil betreft zowel de aansprakelijkheid van SONA als de omvang van de eventueel door SONA te vergoeden schade.

2.5.

Bij beslissing van 23 februari 2017 (de eerste DAB-beslissing) heeft de DAB het volgende beslist:

“
BEPAALTdat SONA aan BNI dient te voldoen:

een bedrag van
USD 11.848.219,00[…] aan directe en indirecte kosten wegens het door SONA niet op 1 maart 2015, respectievelijk het niet op 20 april 2015 aan BNI ter beschikking stellen van de werkgebieden 6 en 7, van welk bedrag door SONA op 18 november 2016 aan BNI een bedrag is betaald van USD 5.000.000,00, waarna het resterende bedrag van USD 6.848.219,00 op de volgende wijze dient te worden voldaan:

- op 1 september 2017 USD 544.000,00

- op 1 oktober 2017 USD 104.219,00

- in de periode van 1 november 2017 tot en met 1 mei 2018:

7 maandelijkse termijnen van USD 775.000,00,

(te voldoen op de 1e van de maand), totaal USD 5.425.000,00

- op 28 mei 2018 USD 775.000,00

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betalingsdata, een en ander met dien verstande dat deze betalingsdata gelden ongeacht het werkelijke feitelijke verloop van het werk;

een bedrag van USD 26.206,00 […] aan rente;

een bedrag van USD 26.816,00 […] ter zake een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van BNI, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na deze beslissing;

een bedrag van ANG 14.685,00 […], te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van de factuur van BDO door BNI;

BEPAALTdat BNI het verschil in prijsrisicoverrekening tussen het contractueel overeengekomen termijnschema en de werkelijke termijnbetalingen achteraf mag verrekenen op basis van de maandelijks gepubliceerde BDB- indexcijfers kantoorgebouwen nieuwbouw.”

2.6.

Om nakoming van de eerste DAB-beslissing af te dwingen is BNI een kort geding procedure gestart, waarin BNI betaling heeft gevorderd van voorschotten, telkens vermeerderd met rente, op de bedragen die SONA op grond van de eerste DAB-beslissing aan BNI is verschuldigd, te weten de volgende bedragen:

USD 544.000,-;

USD 104.219,-;

USD 775.000,-;

USD 26.200,-;

USD 26.816,-;

NAf 14.685,-;

USD 1.531.000,- (voorschot op het verschil in prijsrisicoverrekening).

Op 30 november 2017 is vonnis gewezen. In het vonnis is SONA veroordeeld tot betaling van de onder a tot en met f genoemde bedragen, terwijl de vordering voor wat betreft het onder g genoemde gedeelte is afgewezen. De betaling is inmiddels door SONA voldaan.

2.7.

De twee termijnen ad USD 775.000,- over december 2017 en januari 2018 zijn vervolgens door SONA vrijwillig voldaan. De vijf termijnen ad USD 775.000,- over 1 februari 2018 tot en met 28 mei 2018 zijn door SONA niet voldaan evenmin als het bedrag aan verschil in prijsrisicoverrekening.

2.8.

Naar aanleiding van de eerste DAB-beslissing is BNI voorts een bodemprocedure gestart tegen SONA waarin BNI onder meer betaling van de vijf hiervoor bedoelde onbetaalde termijnen ad USD 775.000,- heeft gevorderd. Op 7 mei 2018 is vonnis gewezen (CUR 201702136), waarbij deze vordering is toegewezen.

2.9.

Naar aanleiding van de eerste DAB-beslissing is ook SONA een bodemprocedure gestart tegen BNI waarin SONA heeft gevorderd dat de eerste DAB-beslissing geen bindende kracht heeft, dat SONA niets aan BNI verschuldigd is, dat claim 2 geen aparte vordering is maar onderdeel van claim 1 waarover al een DAB-beslissing is genomen, en subsidiair om de DAB-beslissing te vernietigen, mocht deze bindend zijn. Op 7 mei 2018 is vonnis gewezen (CUR 201702082), waarbij de vorderingen van SONA zijn afgewezen.

2.10.

Op 5 maart 2018 is door BNI een kort geding aangespannen tegen SONA waarin BNI de betaling van de meerbedoelde vijf termijnen ad USD 775.000,- heeft gevorderd alsmede betaling van een voorschot ter zake van het verschil in prijsrisicoverrekening. Op 7 mei 2018 is vonnis gewezen (CUR201700720), waarbij de vordering van BNI is afgewezen. Voor wat betreft de vijf termijnen ad USD 775.000,- was dit wegens gebrek aan belang in verband met het toewijzende bodemvonnis in zaak CUR 201702136 en voor wat betreft het verschil in prijsrisicoverrekening was dit wegens een geslaagd beroep van SONA op het schuldeisersverzuim van BNI bestaande uit het niet stellen van een bankgarantie (waarop in de bodemzaak geen beroep was gedaan).

2.11.

Door BNI is aan de DAB een tweede geschil voorgelegd waarin verlenging van de bouwtijd wordt gevorderd en vergoeding van de schade van het niet in bouwrijpe staat ter beschikking stellen van het gehele bouwterrein tussen 2 mei 2016 tot en met 25 augustus 2016. In deze procedure heeft BNI van SONA betaling gevorderd van USD 4.882.670,- in hoofdsom en aan rente USD 565.000,- (claim 2).

2.12.

De DAB heeft op 1 mei 2018 beslist (de tweede DAB-beslissing). Daarbij is bepaald dat SONA aan BNI dient te voldoen totaal USD 4.370.891,-, te betalen in een aantal termijnen. Ook is bepaald dat BNI het verschil in prijsrisicoberekening tussen het contractueel overeengekomen termijnschema en de werkelijke termijnbetalingen achteraf mag verrekenen op basis van de maandelijks gepubliceerde BDB-indexcijfers kantoorgebouwen nieuwbouw, met dien verstande dat de indexering in de periode van 28 mei 2018 tot 13 augustus 2018 alleen kan worden berekend over de termijnen die betrekking hebben op het testen en valideren.

2.13.

BNI heeft op 6 april 2018 het Gerecht verzocht haar verlof te verlenen tot het doen leggen van conservatoir derdenbeslag onder het Land, de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten en verschillende lokale banken voor een vordering van totaal USD 31.000.000,-, te weten USD 26.750.000,- in hoofdsom en de rest aan rente en kosten. De hoofdsom is als volgt samengesteld:

USD 3.875.000,- aan nog niet betaalde bedragen op grond van de eerste DAB-beslissing, waarvan USD 2.325.000,- opeisbaar (A);
USD 4.882.670,- aan wat van SONA als claim 2 is gevorderd bij de DAB (B);
± USD 2.882.000,- aan verschil in prijsrisicoverrekening (C);
USD 14.749.786,- aan nog te verschijnen termijnen van de aanneemsom (D);
USD 285.563,- aan geaccordeerd en geoffreerd meerwerk (E); en
USD 310.880,- aan geoffreerd en nog uit te voeren meerwerk (F).

2.14.

Op 6 april 2018 is het beslag toegestaan als verzocht, onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak, voor die delen van de vordering waarvoor nog geen eis is ingesteld uit het oogpunt van een behoorlijk rechtsbeding wordt bepaald dat het aantal malen dat beslag mag worden gebruikt, beperkt wordt tot drie keer en de termijn waarbinnen dit mag gebeuren tot drie maanden na het eerstgelegde beslag.

3.Het geschil

3.1.

SONA vordert dat het Gerecht, bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

alle door BNI ten laste van SONA gelegde beslagen per direct zal opheffen, dan wel BNI zal veroordelen deze beslagen binnen een uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom van NAf 1 miljoen voor elke dag dat BNI daarmee in gebreke blijft, dan wel een zodanige voorziening zal treffen als het Gerecht in dit geval passen acht;

BNI zal verbieden tot het repeterend gebruik van het beslagverlof alsmede BNI zal verbieden ter zake van de betreffende (gepretendeerde) vorderingen beslagverlof te vragen zonder SONA ter zake minimaal 48 uur voorafgaande aan de indiening van het verzoek daarvan schriftelijk, waaronder per e-mail aan de gemachtigde van SONA, op de hoogte te hebben gebracht, zulks op straffe van een dwangsom van NAf 500.000,- per keer dat BNI dit verbod overtreedt, dan wel ten aanzien van deze vorderingen een zodanige voorziening zal treffen als passend wordt geoordeeld; en

BNI zal veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

Op hetgeen SONA aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en op de verweren die BNI heeft gevoerd, zal, voor zover van belang, hierna bij de beoordeling worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tot opheffing van een gelegd beslag is de kortgedingrechter onder meer gehouden bij verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo dat beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld (artikel 705 lid 2 Rv).

4.2.

Het ligt in de eerste plaats op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Voor zover bij de beoordeling of een beslag moet worden opgeheven, de aannemelijkheid van de gestelde vordering ter zake waarvan het beslag is gelegd, wordt meegewogen, is de rechter niet gebonden aan de grondslagen voor die vordering welke in het beslagrekest zijn vermeld. Het staat hem in beginsel vrij zijn beslissing om het beslag niet op te heffen, (mede) te baseren op feiten en omstandigheden die niet in het beslagrekest waren vermeld, maar in het opheffingsgeding nader door de beslaglegger ten grondslag zijn gelegd aan de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient bij die belangenafweging in aanmerking te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481).

4.3.

Zoals hierboven onder 2.13 reeds weergegeven heeft BNI beslag gelegd voor de volgende vorderingen:

USD 3.875.000,- aan nog niet betaalde bedragen op grond van de eerste DAB-beslissing, waarvan USD 2.325.000,- opeisbaar (A);
USD 4.882.670,- aan wat van SONA als claim 2 is gevorderd bij de DAB (B);
± USD 2.882.000,- aan gerealiseerd en ingeschat toekomstig verschil in prijsrisicoverrekening, waarvan een gedeelte opeisbaar (C);
USD 14.749.786,- aan nog te verschijnen termijnen van de aanneemsom (D);
USD 285.563,- aan geaccordeerd en geoffreerd meerwerk (E); en
USD 310.880,- aan geoffreerd en nog uit te voeren meerwerk (F).

4.4.

Deze vorderingen zijn te onderscheiden in opeisbare vorderingen en nog niet opeisbare vorderingen (welke laatste weer zijn te onderscheiden in termijnbetalings-verplichtingen waarvan de betaaldatum nog niet is aangebroken en toekomstige vorderingen).

4.5.

Ten aanzien van conservatoir beslag voor niet opeisbare vorderingen geldt in zijn algemeenheid dat slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden verlof daartoe verleend kan worden, waarbij een rol speelt hoe zeker of onzeker de toekomstige vordering is en hoe aannemelijk is dat de schuldenaar niet aan zijn toekomstige verbintenis zal voldoen. Voorts geldt dat de vraag of tot opheffing van het beslag moet worden overgegaan, afhangt van de omstandigheden van het geval en de belangenafweging tussen beslaglegger en beslagene. Wanneer en in welke gevallen conservatoir beslag voor een nog niet opeisbare vordering aanvaardbaar is, hangt voorts mede af van de mate waarin de beslagene door het beslag gehinderd wordt, die uiteraard weer zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval (vergelijk de conclusie bij HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1271, NJ 2016/400).

4.6.

Onder verwijzing naar de onder 2.1 bedoelde beheersovereenkomst heeft SONA aangevoerd dat zij een uitvoerende rol heeft in het kader waarvan zij de bouw van het nieuwe ziekenhuis betaalt uit gelden die haar daartoe in termijnen door het Land ter beschikking worden gesteld vanaf een daarvoor speciaal geoormerkte rekening. Door het beslag op de bankrekeningen van SONA bij de verschillende lokale banken en onder het Land snijdt BNI de financiering van SONA af en creëert BNI aldus juist de situatie dat SONA niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Zodoende brengt het beslag het HNO-project in gevaar en werkt het ontwrichtend, omdat niet alleen BNI maar ook andere leveranciers niet meer kunnen worden betaald. Verder heeft SONA steeds tijdig en volledig aan haar betalingsverplichtingen tegenover BNI voldaan, behalve in de gevallen dat SONA de betreffende vorderingen niet heeft erkend en deze onderdeel zijn van procedures bij DAB of (eventueel daarna) het GEA, aldus steeds SONA.

4.7.

BNI heeft niet betwist dat SONA de verschenen termijnen van de aanneemsom, eventueel na een gevoerde procedure bij DAB en GEA, steeds heeft voldaan. Dat vindt ook steun in de hierboven onder 2.6. en 2.7. weergegeven feiten. Ook is niet gebleken van acute financiële nood bij SONA. Uit de brief van 10 april 2018 van de sectordirecteur van het Ministerie van Algemene Zaken aan de Afdeling Treasury van het Ministerie van Financiën blijkt immers dat is verzocht om in verband met het beslag
“een totaalbedrag van NAf 56.420.000,- van de geldenverschuldigd aan SONAin te houden en onder [zich] te houden tot nader bericht”(onderstreping Gerecht) (productie 9 SONA; productie 15 BNI)
.Op grond hiervan acht het Gerecht niet voorshands aannemelijk dat SONA de nog te verschijnen termijnen van de aanneemsom en haar overige betalingsverplichtingen, wanneer die eenmaal opeisbaar zijn geworden, niet zal voldoen. Het betoog van BNI dat SONA niet heeft gereageerd op de aanmaningen van BNI vervat in de brieven van 26 februari 2018 en 19 maart 2018 (producties 5A en 5B BNI), maakt dit niet anders, alleen al om de reden dat het niet bepaald voor de hand ligt om voor nog niet opeisbare vorderingen aanmaningen te versturen. Naar aanleiding van de door BNI geuite vrees dat het Land voornemens is de beheersovereenkomst tussen het Land en SONA op te zeggen of te ontbinden, heeft SONA ter terechtzitting meegedeeld dat het Land een aanzegging daartoe aan SONA in december 2017 snel daarna weer heeft ingetrokken, op welke stelling BNI verder niet is ingegaan. Ook dat brengt het Gerecht derhalve niet tot andere overwegingen.

4.8.

Voorts zijn door BNI onvoldoende gemotiveerd betwist de stellingen van SONA die erop neerkomen dat het beslag SONA feitelijk vleugellam maakt en zodoende de uitvoering van haar taak en de voortgang van het HNO-project frustreert. Dit is ook uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting gebleken. Om deze reden valt de afweging tussen de belangen van BNI bij handhaving van het beslag en de belangen van SONA bij opheffing ervan, in het voordeel van SONA uit.

4.9.

Voor wat betreft het beslag op de niet opeisbare vorderingen – dat zijn die onder D tot en met F (toekomstig), en de nog niet opeisbare gedeelten van die onder A en C – komt de eis van SONA onder 1 (primair) dus voor toewijzing in aanmerking.

4.10.

Voor wat betreft de reeds opeisbare vorderingen – die onder B en de reeds opeisbare gedeelten van die onder A en C – wordt het volgende overwogen. SONA heeft erop gewezen dat BNI zelf haar verplichting tot het stellen van een bankgarantie ingevolge Annex IX bij de aannemingsovereenkomst niet is nagekomen, en heeft daaraan een beroep op schuldeisersverzuim verbonden. BNI heeft in haar akte van 9 mei 2018 aangegeven het niet eens te zijn met het vonnis van 7 mei 2018 (CUR201700720), voor zover daarbij haar vordering ter zake van verschil in prijsrisicoverrekening is afgewezen wegens een geslaagd beroep van SONA op het schuldeisersverzuim van BNI wegens hetzelfde niet stellen van een bankgarantie. Dit omdat volgens BNI de DAB-beslissing een vaststellingsovereenkomst is die onderscheiden moet worden van de aannemingsovereenkomst waardoor de verplichting tot het stellen van een bankgarantie en de nakoming van de DAB-beslissing geen tegenover elkaar staande verbintenissen betreffen.

4.11.

Het Gerecht heeft in het kort geding-vonnis 7 mei 2018 (CUR201700720) het volgende overwogen:

3.11

Zowel de verplichting van BNI om een bankgarantie te stellen als de verbintenis van SONA om de DAB-beslissing (voorlopig) na te komen vloeien voort uit de overeenkomst tussen partijen. Aldus is sprake van voldoende samenhang. Aangezien BNI, totdat SONA eventueel instemt met een lager bedrag, verplicht is om zekerheid te stellen door middel van het verstrekken van een bankgarantie voor een bedrag van USD 11.000.000,-, is het beroep van SONA op opschorting – gelet op de hoogte van de thans nog aan de orde zijnde vorderingen – gerechtvaardigd. Aldus is SONA bevoegd haar (voorlopige) verplichting tot voldoening van het onder (F) en (G) gevorderde op te schorten, hetgeen aan toewijzing van de onderhavige vorderingen in kort geding in de weg staat.

In de onderhavige zaak geldt hetzelfde. De verplichting tot het stellen van een bankgarantie zowel als die tot het nakomen van de DAB-beslissingen, ongeacht de stelling dat die vaststellingsovereenkomsten constitueren, vloeit voort uit de aannemingsovereenkomst, waardoor er voldoende samenhang bestaat en het beroep op schuldeisersverzuim ook in deze zaak slaagt. SONA is dus, mede gezien de hoogte van de betreffende gedeelten van de vorderingen, bevoegd haar betalingsverplichtingen op te schorten, hetgeen de opeisbaarheid ervan doet verschuiven naar de datum dat BNI aan haar verplichting tot het stellen van een bankgarantie zal hebben voldaan. Hieruit volgt dat voor wat betreft deze vorderingen de eis van SONA onder 1 (primair) eveneens zal worden toegewezen.

4.12.

Het overigens door partijen aangevoerde leidt niet tot een ander oordeel en zal daarom niet worden besproken.

4.13.

De slotsom luidt dat het beslag geheel zal worden opgeheven. Het onder 2 geëiste verbod tot repeterend gebruik van het beslagverlof zal worden toegewezen voor zolang BNI geen bankgarantie zal hebben gesteld. Het verder onder 2 geëiste verbod om voor de betreffende vorderingen geen nieuw beslagverlof te vragen zonder SONA vantevoren in te lichten, zal worden afgewezen. Het staat SONA immers vrij toekomstige beslagverzoeken zwart te maken.

4.14.

BNI zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van SONA worden veroordeeld. Hierbij zal het gemachtigdensalaris worden begroot op grond van het puntensysteem van het liquidatietarief, wegens de ingewikkeldheid van de zaak en het meer dan bij kort geding-procedures gebruikelijke aantal verrichte proceshandelingen.

5.De beslissing

Het Gerecht:

rechtdoende in kort geding:

5.1.

heft op het door BNI ten laste van SONA gelegde beslag;

5.2.

verbiedt BNI het beslagverlof van 6 april 2018 nogmaals te gebruiken zolang zij geen bankgarantie heeft gesteld conform Annex IX bij de aannemingsovereenkomst;

5.3.

veroordeelt BNI in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op NAf 450,- aan griffierecht en NAf 3125,- aan gemachtigdensalaris;

5.4.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. E.M. van der Bunt, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2018.