ECLI:NL:OGEAC:2018:80

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de besloten vennootschap naar Nederlands recht

BALLAST NEDAM INFRA B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

eiseres,

gemachtigden: mrs. I. de Groot (NL) en J.A.M. Burgers (CUR),

tegen

de stichting

STICHTING SONA,

gevestigd op Curaçao,

gedaagde,

gemachtigden: mrs. J.C. Maris en K. Frielink.

Partijen zullen hierna BNI en SONA genoemd worden.

1.Verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift met producties, binnen gekomen op 5 maart 2018;

- de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door beide partijen toegezonden nadere producties (BNI productie 11 t/m 15, SONA productie 17 t/m 24);

- de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van 22 maart 2018;

-de daarbij door beide partijen overgelegde pleitnotities.

1.2

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1

SONA heeft als statutair doel (onder meer) het beheren van de bouw van het nieuwe ziekenhuis in Curaçao in opdracht van het Land Curaçao, waartoe op 11 augustus 2011 een beheersovereenkomst is gesloten. In het kader daarvan heeft SONA een managementovereenkomst gesloten met de besloten vennootschap Berenschot International B.V. die op grond daarvan taken uitvoerde in naam van en voor rekening van SONA, totdat zij op 31 december 2016 werd ontheven van haar taken.

2.2

Tussen SONA als opdrachtgever en BNI als aannemer is op 4 januari 2013 een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen inzake de bouw van het ziekenhuis Nos Hospital Nobo te Willemstad.

2.3

In de overeenkomst hebben partijen zich verbonden eventuele geschillen voor te leggen aan een “Dispute Adjucation Board” (hierna: DAB), die bestaat uit drie leden, te weten een voorzitter en een door beide partijen benoemd lid. Deze leden zijn bij aanvang van het project benoemd.

2.4

De regels die van toepassing zijn op een aan de DAB voorgelegd geschil luiden, voor zover van belang, als volgt:

“ANNEX XIX DISPUTE ADJUDICATION RULES

[…]

4. Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision

If a dispute (of any kind whatsoever) arises between the Parties in connection with, or arising out of the Contract or the execution of the Works, […] either Party may refer the dispute in writing to the DAB for its decision, […]

[…]

Within 84 days after receiving such reference, […] the DAB shall give its decision, which shall be reasoned and shall state that it is given under this Clause. […] The decision shall be binding on both Parties, who shall promptly give effect to it unless and until it shall be revised in an amicable settlement or a legal action award as described below. Unless the Contract has already been abandoned, repudiated or terminated, the Contractor shall continue to proceed with the Works in accordance with the Contract.

If either Party is dissatisfied with the DAB’s decision, the either Party may, within 28 days of receiving the decision, give notice to the other Party of its dissatisfaction. […]

If the DAB has given its decision as to a matter in dispute to both Parties, and no notice of dissatisfaction has been given by either Party within 28 days after it received the DAB’s decision, then the decision shall become final and binding upon both Parties.

[…]

6.Legal action

Unless settled amicably, any dispute in respect of which the DAB’s decision (if any) has not become final and binding shall be finally settled by the competent court laid down in the Contract.

The court(s) shall have full power to open up, review and revise […] any decision of the DAB […].”

2.5

Tussen partijen is een geschil ontstaan over de gevolgen van het te laat door SONA aan BNI vrijgeven van delen van het bouwterrein. Dit geschil betreft zowel de aansprakelijkheid van SONA als de omvang van de eventueel door SONA te vergoeden schade.

2.6

Bij beslissing van 23 februari 2017 heeft de DAB onder andere als volgt overwogen:

“63. Eiser vordert de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van deze beslissing. Volgens SONA is dat in strijd met de tussen partijen overeengekomen procedureregels (zie annex XIX, art 4). Dit onderschrijft de DAB. Artikel 4 van annex XIX bepaalt dat de uitspraak pas bindend is als geen der partijen een zogenaamde “notice of dissatisfaction” heeft ingediend. Pas als de uitspraak bindend is, dient deze “promptly” te worden nagekomen.

64. Nu de beslissing niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, en overigens SONA geen schadevergoeding betaalt op het moment dat de schade nog niet geleden is, ziet de DAB geen aanleiding de door SONA gevraagde zekerheidstelling door middel van een bankgarantie toe te wijzen.”

2.7

De DAB heeft het volgende beslist:

“
BEPAALTdat SONA aan BNI dient te voldoen:

een bedrag van
USD 11.848.219,00[…] aan directe en indirecte kosten wegens het door SONA niet op 1 maart 2015, respectievelijk het niet op 20 april 2015 aan BNI ter beschikking stellen van de werkgebieden 6 en 7, van welk bedrag door SONA op 18 november 2016 aan BNI een bedrag is betaald van USD 5.000.000,00, waarna het resterende bedrag van USD 6.848.219,00 op de volgende wijze dient te worden voldaan:

- op 1 september 2017 USD 544.000,00

- op 1 oktober 2017 USD 104.219,00

- in de periode van 1 november 2017 tot en met 1 mei 2018:

7 maandelijkse termijnen van USD 775.000,00,

(te voldoen op de 1e van de maand), totaal USD 5.425.000,00

- op 28 mei 2018 USD 775.000,00

te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de betalingsdata, een en ander met dien verstande dat deze betalingsdata gelden ongeacht het werkelijke feitelijke verloop van het werk;

een bedrag van USD 26.206,00 […] aan rente;

een bedrag van USD 26.816,00 […] ter zake een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van BNI, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na deze beslissing;

een bedrag van ANG 14.685,00 […], te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling van de factuur van BDO door BNI;

BEPAALTdat BNI het verschil in prijsrisicoverrekening tussen het contractueel overeengekomen termijnschema en de werkelijke termijnbetalingen achteraf mag verrekenen op basis van de maandelijks gepubliceerde BDB- indexcijfers kantoorgebouwen nieuwbouw.”

2.8

Zowel SONA als BNI heeft binnen de termijn van 28 dagen een zogenoemde “notice of dissatisfaction” gestuurd.

2.9

Bij mail van 14 maart 2017 heeft (de advocaat van) BNI onder andere het volgende aan de DAB bericht:

“Namens BNI verzoek ik u vriendelijk om te bevestigen dat de DAB met haar beslissing van 23 februari 2017 (in het bijzonder paragraaf 63) niet heeft willen afwijken van bovengenoemde regelingen uit artikel 4 van Annex XIX bij het DBM-contract.”

2.1

De secretaris van de DAB heeft per e-mail van 20 maart 2017 als volgt op dit verzoek en het daartegen gerichte bezwaar van SONA gereageerd:

“Naar aanleiding van uw e-mails van 14 en 15 maart jongstleden kan ik u namens de DAB mededelen dat de DAB met overweging 63 van de beslissing uiteraard niet heeft willen afwijken van de tussen partijen overeengekomen regeling.”

2.11

Op 20 september 2017 heeft BNI een verzoekschrift bij het Gerecht ingediend, waarin zij vordert dat Sona wordt veroordeeld tot betaling van de bedragen die uit de beslissing van de DAB voortvloeien (CUR201702136).

2.12

Op 26 september 2017 heeft Sona een verzoekschrift bij het Gerecht ingediend, waarin zij onder meer een verklaring voor recht vordert dat zij uit hoofde van de DAB-beslissing niets aan BNI is verschuldigd (CUR201702082).

2.13

Bij brief van 10 november 2017 heeft The Royal Bank of Scotland – voor zover relevant – het volgende aan SONA medegedeeld:

“Thank you for your letter dated 22nd September 2017 wherein you request our conformation that a performance bond issued with our reference NLNL1NL15G840599 is still valid.

The registration of a guarantee with above reference was removed from our books in March 2015 further to a letter from our client Ballast Nedam Infra BV (“BNI”) along with a letter from Stichting SONA to BNI (…)

Your letter of 18 february 2015 goes on to state the “bank guarantee received does not meet requirements”. You then required our client to provide you with a new guarantee from ING Bank.

On the basis of the performance guarantee having not been accepted by Stichting SONA, the registration was removed from our books.”

2.14

Bij brief van 14 maart 2018 heeft SONA – voor zover relevant – het volgende medegedeeld aan BNI:

“(…) Ballast Nedam Infra B.V. is reeds geruime tijd in verzuim ten aanzien van het stellen van een geldige en correcte bankgarantie aan SONA in verband met het HNO project. Ondanks herhaalde verzoeken blijft u, ook thans, weigerachtig om aan uw contractuele verplichting te voldoen. Dit is voor SONA onacceptabel.

Ballast Nedam Infra’s latere voorstel, bij e-mail d.d. 24 januari 2017 van de heer (…) Araz, komt nog altijd maar gedeeltelijk tegemoet aan uw contractuele verplichtingen.”

2.15

Bij brief van 19 maart 2018 heeft BNI – voor zover relevant – het volgende medegedeeld aan SONA:

“(…)

D. Performance Bond

In uw brief van 14 maart 2018 stelt u zich op het standpunt dat BNI in verzuim is ten aanzien van het stellen van een geldige en correcte bankgarantie aan SONA op grond van het DBM-contract.

Op 23 januari 2015 heeft Royal Bank of Scotland (“RBS”) een bankgarantie ten bedrage van USD 11 miljoen gesteld aan SONA (NLNL1NL15G840599). Hiermee heeft BNI voldaan aan haar verplichting onder het DBM-contract tot het stellen van een performance bond (artikel 17 DBM-contract).

Het is juist dat er tussen partijen een discussie is ontstaan over het vervangen van de bankgarantie door een nieuwe bankgarantie. BNI meende daarover echter al afspraken met SONA te hebben gemaakt, namelijk dat BNI een nieuwe bankgarantie zal stellen ten bedrage van USD 5.500.000 als SONA bevestigt dat zij haar verplichtingen onder de DAB-beslissing van 23 februari 2017 tijdig zal nakomen.

Op 12 januari 2018 heeft er immers een bespreking plaatsgevonden (...). In dit gesprek heeft BNI aan SONA voorgesteld om de huidige bankgarantie te vervangen door een nieuwe bankgarantie ten bedrage van USD 2.750.000. (…) Naar aanleiding van dit verzoek heeft SONA geaccepteerd dat BNI een nieuwe bankgarantie zou stellen ten bedrage van USD 5.500.000 (dus in plaats van USD 2.750.000). BNI heeft dit voorstel van SONA geaccepteerd onder de voorwaarde dat SONA haar betalingsverplichtingen onder de DAB-beslissing van 23 februari 2017 tijdig zou nakomen. De heer Araz heeft deze afspraak nog eens bevestigd in zijn e-mail van 24 januari 2017.”

3.Het geschil

2.1

BNI vordert in kort geding het volgende, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

A) SONA te veroordelen tot betaling aan BNI van een voorschot op een bedrag van
B) SONA te veroordelen tot betaling aan BNI van een voorschot op een bedrag van
C) SONA te veroordelen tot betaling aan BNI van een voorschot op een bedrag van
D) SONA te veroordelen tot betaling aan BNI van een voorschot op een bedrag van
E) SONA te veroordelen tot betaling aan BNI van een voorschot op een bedrag van
F) SONA te veroordelen tot betaling aan BNI van een voorschot op een bedrag van
G) SONA te veroordelen tot betaling van een voorschot

althans ten aanzien van de bedragen en de rentevergoedingen genoemd in vorderingen (A) tot en met (F) hierboven, een door uw Gerecht in goede justitie te bepalen veroordeling uit te
spreken;

(H) SONA te veroordelen in de
kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten en een tegemoetkoming in de kosten van processuele bijstand aan de zijde van BNI.

2.2

SONA heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van BNI voor wat betreft vorderingen onder (F) en (G) en tot afwijzing van de overige vorderingen van BNI, dan wel het daarop in mindering brengen van de vergoedingen voor algemene kosten en gederfde winst. Verder is aangevoerd dat BNI in schuldeisersverzuim verkeert door de contractueel verplichte bankgarantie niet te stellen. Subsidiair heeft zij geconcludeerd dat BNI – gelet op haar wankele vermogenspositie – wordt verplicht tot het stellen van zekerheid voor het geval (enig deel van) de vorderingen van BNI worden toegewezen.

3.De beoordeling

3.1

Bij vonnis van heden in de bodemprocedure tussen partijen met nummer CUR201702136 zijn de vorderingen van BNI die gelijkluidend zijn aan de vorderingen onder (A) tot en met (E) in het onderhavige kort geding – uitvoerbaar bij voorraad – toegewezen. Nu BNI daarbij gelet op die toewijzing geen belang meer heeft, dient dit tot afwijzing van die vorderingen in kort geding te leiden. Aan de orde is derhalve thans nog de vordering onder (F) die ziet op een tot en met 31 januari 2018 berekend bedrag ter zake het verschil in “prijsrisicoverrekening” overeenkomstig het bepaalde in de beslissing van de DAB en de vordering onder (G) die ziet op een voorschot op maandelijkse basis van het verschil in prijsrisicoverrekening.

3.2

BNI heeft gesteld dat zij spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vordering, omdat zij de door SONA te betalen bedragen nodig heeft voor de realisatie van het laatste deel van het ziekenhuis. Ook heeft zij gesteld dat de vermogenspositie van SONA onzeker is, omdat SONA – die zelf geen vermogensbestanddelen heeft – haar middelen verkrijgt van de Curaçaose overheid en haar relatie met de overheid onder druk staat, er sprake is van een tekort op de begroting en het Land de beheersovereenkomst met SONA heeft opgezegd. Deze stellingen heeft SONA niet (concreet) betwist. Hieruit volgt dat BNI voldoende spoedeisend belang heeft bij de onderhavige vorderingen.

3.3

De vordering strekt tot voldoening van geldsommen. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

3.4

BNI heeft aan haar vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Uit de tussen partijen overeengekomen contractuele regeling volgt dat een uitspraak van de DAB bindend is zolang deze uitspraak niet door de rechter herzien. SONA dient de uitspraak van de DAB dan ook na te komen. In de DAB-beslissing is bepaald dat BNI het verschil in prijsrisicoverrekening tussen het contractueel overeengekomen termijnschema en de werkelijke termijnbetalingen achteraf mag verrekenen op basis van gepubliceerde BDB-indexcijfers kantoorgebouwen nieuwbouw. Deze kunnen na de maandelijkse publicatie in rekening worden gebracht. SONA heeft geweigerd het tot en met 31 januari 2018 verschuldigde bedrag van in totaal USD 757.000,- te voldoen. Mede omdat SONA ook andere betalingen uit de DAB-beslissing weigert te voldoen, is er goede grond te vrezen dat SONA het verschil in prijsrisicoverrekening ook in de toekomst niet zal willen betalen. De overwegingen in de uitspraak van de DAB ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad doen aan de voorlopige bindende kracht van de uitspraak niet af. SONA zou alleen dan niet aan de uitspraak van de DAB gebonden zijn, indien aan deze uitspraak ernstige gebreken kleven. Daarvan is volgens BNI geen sprake.

3.5

SONA heeft als verweer het volgende aangevoerd. De vorderingen onder (F) en (G) zijn in het eerdere kort geding tussen partijen reeds afgewezen, zodat Sona daarin thans niet-ontvankelijk is. De uitspraak van de DAB heeft geen bindende kracht omdat SONA tijdig een bodemprocedure bij de gewone rechter heeft aangespannen. Dit wordt bevestigd door de DAB zelf, die immers in haar beslissing heeft overwogen dat haar uitspraak geen bindende kracht heeft indien één van partijen tijdig een procedure bij de gewone rechter aanhangig maakt. Bovendien geldt dat aan de DAB-beslissing zoveel gebreken kleven, dat SONA ook om die reden niet aan de beslissing gebonden is.

3.6

In het eerdere kort geding tussen partijen is bij vonnis van 30 november 2017 de vordering tot betaling van een voorschot ter zake het verschil in “prijsrisicoverrekening” overeenkomstig het bepaalde in de DAB-beslissing afgewezen omdat deze onvoldoende was onderbouwd. Indien in een tweede kort geding tussen dezelfde partijen op dezelfde gronden hetzelfde wordt gevorderd kan dat strijdig zijn met de eisen van een goede procesorde. Dat is echter anders als er (deels) nieuwe feiten of omstandigheden aan de vordering ten grondslag worden gelegd. BNI heeft haar vordering thans onderbouwd met calculaties welke ter zitting zijn toegelicht. Onder deze omstandigheden stond het BNI vrij om dit deel van de vordering in het onderhavige kort geding opnieuw ter beoordeling voor te leggen. Aldus is zij ontvankelijk in deze vordering.

3.7

Zowel in het vonnis van heden in de bodemprocedure tussen partijen met nummer CUR201702082 als in het vonnis in de zaak met nummer CUR201702136 is bepaald dat SONA gehouden is de DAB-beslissing na te komen zolang deze niet door de gewone rechter is herzien, dan wel wordt vervangen door een onderlinge regeling tussen partijen, en dat de (voorlopige) gebondenheid van Sona aan de DAB-beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Voorts is overwogen dat aan de overweging in de DAB-beslissing aangaande de uitvoerbaarheid bij voorraad geen betekenis toekomt, omdat de contractuele regeling van partijen geen ruimte biedt voor de DAB om een uitspraak al dan niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zelfs indien er vanuit wordt gegaan dat de DAB deze ruimte wel had, blijkt uit de beslissing niet dat de DAB er bewust voor heeft gekozen om af te wijken van de contractuele regeling zelf die erin voorziet dat een uitspraak direct door partijen dient te worden nagekomen. Integendeel, de secretaris van de DAB heeft per e-mail van 20 maart 2017 aan BNI juist namens de DAB medegedeeld dat dit niet is bedoeld. Met verwijzing naar de overwegingen daaromtrent in voornoemde vonnissen, wordt ook in het onderhavige kort geding geoordeeld dat SONA vooralsnog gehouden is tot voldoening van het hetgeen zij op grond van de DAB-beslissing moet betalen, dus ook tot voldoening van het onder (F) en (G) gevorderde.

3.8

Ter onderbouwing van haar beroep op schuldeisersverzuim heeft SONA aangevoerd dat BNI niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van Annex IX van de overeenkomst om zekerheid te stellen door middel van het verstrekken van een bankgarantie. Daartoe heeft SONA verwezen naar de brief van 10 november 2017 van de Royal Bank of Scotland (zie onder 2.13) waaruit volgt dat de bankgarantie “uit de boeken was verwijderd”.

3.9

BNI heeft dit verweer ter zitting bestreden. Zij stelt zich op het standpunt dat SONA in dit verband geen beroep op opschorting kan doen nu er geen sprake is van een wederkerige overeenkomst en er geen nauw verband is tussen de niet nagekomen verbintenis en de op te schorten verplichting. BNI betwist dat de bankgarantie van de Royal Bank of Scotland voor een bedrag van USD 11 miljoen is vervallen en stelt dat SONA heeft ingestemd met een verlaging van de door BNI te stellen zekerheid tot een bedrag van USD 5,5 miljoen, maar weigert aan deze afspraak gevolg te geven.

3.1

Blijkens de door SONA overgelegde correspondentie heeft zij bij BNI aangedrongen op het alsnog stellen van de contractueel verplichte bankgarantie. Bij brief van 19 maart 2018 (zie onder 2.15) beriep BNI zich nog op het bestaan van de bankgarantie bij de Royal Bank of Scotland. Gelet op de door SONA voorafgaand aan het kort geding als productie 18 overgelegde brief van die bank waaruit volgt dat de bankgarantie niet van kracht is, heeft BNI onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij verzuimd heeft de contractueel verplichte bankgarantie daadwerkelijk te stellen. Dat SONA zou hebben ingestemd met een verlaging van het bedrag waarvoor BNI zekerheid moet stellen is, mede in het licht van de brief van 14 maart 2018 van SONA aan BNI (zie onder 2.14), onvoldoende toegelicht. Het voorgaande geeft aanleiding om de omstandigheid dat de onderhavige kortgedingprocedure geen ruimte biedt voor een nader onderzoek naar deze stellingen voor risico van BNI te laten komen. Gezien de door SONA voorafgaand aan het kort geding overgelegde correspondentie had het op de weg van BNI gelegen om haar betwisting van het door SONA gestelde verzuim nader te onderbouwen. Nu die onderbouwing niet is gegeven, is voorshands aannemelijk dat BNI op het punt van de contractueel verplichte bankgarantie daadwerkelijk in verzuim is.

3.11

Zowel de verplichting van BNI om een bankgarantie te stellen als de verbintenis van SONA om de DAB-beslissing (voorlopig) na te komen vloeien voort uit de overeenkomst tussen partijen. Aldus is sprake van voldoende samenhang. Aangezien BNI, totdat SONA eventueel instemt met een lager bedrag, verplicht is om zekerheid te stellen door middel van het verstrekken van een bankgarantie voor een bedrag van USD 11.000.000,-, is het beroep van SONA op opschorting – gelet op de hoogte van de thans nog aan de orde zijnde vorderingen – gerechtvaardigd. Aldus is SONA bevoegd haar (voorlopige) verplichting tot voldoening van het onder (F) en (G) gevorderde op te schorten, hetgeen aan toewijzing van de onderhavige vorderingen in kort geding in de weg staat.

3.12

De slotsom is dat de vorderingen van BNI worden afgewezen. De omstandigheden van het geval geven aanleiding om de proceskosten te compenseren.

4.De beslissing

Het Gerecht:

Rechtdoende in kort geding:

4.1

wijst de vorderingen af;

4.2

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. F.V.L.M. Wannyn, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2018.