Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
SUNNY SIDE UP N.V.,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers,
tegen
de naamloze vennootschap
AQUALECTRA N.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigden: mr. T.E. Matroos en mr. M.H.M. Janssen.
Partijen zullen hierna SSU en Aqualectra genoemd worden.
1.Verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties van 22 augustus 2019;
- de aanvullende producties van SSU;
- de producties van Aqualectra;
- de mondelinge behandeling van 17 september 2019;
- de pleitnotities van de gemachtigden van beide partijen.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Aqualectra heeft SSU op 15 maart 2019 uitgenodigd voor het doen van een offerte voor een project ten behoeve van de bouw en het beheer van een “rooftop solar system” (hierna: het project).
2.2.
De desbetreffende “Request for Proposal” (RFP) bestaat uit een “Tender Instructions Document” (TID) en de “Technical Requirements” (TR).
2.3.
Volgens artikel 4.1.3 van de TID worden biedingen geëvalueerd op basis van de PPA-prijs, de technische vereisten en de “quality of bidder”. Tot de “objects of assesment” van die laatste categorie behoort onder andere de “experience”.
2.4.
Volgens artikel 4.1 van de TR moeten de te installeren zonnepanelen een “minimum efficiency” van 20% hebben en een maximum efficiency verlies na één jaar van 2% en van 0,4% in ieder opvolgend jaar.
2.5.
Inschrijvers hebben vragen gesteld, die door Aqualectra zijn beantwoord in een “clarification document”.
2.6.
Bij brief van 25 juli 2019 heeft Aqualectra aan SSU laten weten dat zij de aanbesteding niet heeft gewonnen. Die brief bevat geen motivering van deze uitkomst.
2.7.
Bij brief van 7 augustus 2019 heeft Aqualectra aan SSU bericht dat het bedrijf China Machinery Engineering Corporation/Super Cal Engineering (hierna: CMEC) is geselecteerd als “preferred bidder” en dat deze de hoogste score heeft behaald in de evaluatie van de inschrijvingen. De brief bevat een overzicht van de scores van beide bedrijven op het onderdeel “technical requirements” en van de totale scores per bedrijf op ieder van de in 2.3 genoemde categorieën. Bij brief van 14 augustus 2019 heeft Aqualectra een detailoverzicht gegeven van de scores van beide bedrijven op het onderdeel “quality of bidder”. Daarin staat dat CMEC op het onderdeel “technical experience” een score van 15 (uit 15) heeft behaald, terwijl SSU een score van 3 heeft behaald.
2.8.
Een op 28 augustus 2019 opgestelde “notarial record” van de met de aanbesteding belaste notaris vermeldt onder andere de namen van de inschrijvers, waaronder die van SSU en CMEC.
2.9.
Bij brief van 3 september 2019 heeft Aqualectra aan SSU gemeld dat de opdrachtsom waarvoor CMEC heeft ingeschreven (de “PPA-price”) 0.08198 USD/kWh bedraagt.
2.10.
CMEC heeft in haar inschrijving zonnepanelen van het bedrijf Jinko Solar (hierna: Jinko) geoffreerd.
3.Het geschil
3.1.
SSU vordert in kort geding dat het gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
primair
a. verbiedt om tot gunning aan CMEC over te gaan en beveelt om enige uit de aanbesteding voortvloeiende overeenkomst met CMEC te beëindigen;
b. gebiedt om tot intrekking over te gaan van de beslissing om het project aan CMEC te gunnen en om tot gunning aan SSU over te gaan;
subsidiair
a. gebiedt dat Aqualectra een nieuw voornemen tot gunning uit waartegen SSU vervolgens eventuele bezwaren kenbaar kan maken;
meer subsidiair
a. beveelt om de aanbesteding te staken;
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Aqualectra in de proceskosten.
3.2.
Aqualectra voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing met veroordeling van SSU in de proceskosten.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de zaak.
4.2.
In haar verzoekschrift heeft SSU verwezen naar de verplichtingen voor de aanbesteder onder het Landsbesluit Aanbestedingsregels (LBA). Zij heeft betoogd dat het LBA van toepassing is, omdat de aanbestedingsdocumenten van Aqualectra op verschillende plaatsen daaraan refereren. In elk geval heeft SSU er gerechtvaardigd op vertrouwd dat de aanbesteding plaatsvond onder toepassing van het LBA, aldus SSU. Aqualectra heeft dit op zichzelf niet betwist. Wel heeft zij aangevoerd dat aanleiding bestaat het LBA “met enige terughoudendheid” toe te passen, omdat zij geen overheidsaanbesteder is en het LBA daarom niet automatisch van toepassing is.
4.3.
Of de regels ten aanzien van overheidsaanbestedingen van toepassing zijn op een private aanbesteding is afhankelijk van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Gelet daarop en in het licht van dit debat gaat het gerecht er in dit kort geding vanuit dat, hoewel het LBA niet rechtstreeks van toepassing is, de onderhavige aanbesteding getoetst moet worden aan de regels van het LBA.
4.4.
Op grond van artikel 4 LBA en overigens ook op basis van een algemeen beginsel van aanbestedingsrecht dient de aanbesteder transparant te handelen. In verband met dit beginsel moeten de voorschriften van artikel 32 en artikel 33 LBA worden begrepen, die inhouden dat bij de opening van de enveloppen met inschrijvingen de namen van de inschrijvers en de prijs waarvoor zij hebben ingeschreven worden genoemd en dat van de opening een proces-verbaal wordt opgemaakt.
4.5.
SSU heeft erop gewezen dat Aqualectra niet conform deze voorschriften heeft gehandeld door pas weken na de deadline voor het inschrijven een proces-verbaal op te maken, door geen proces-verbaal op te maken in overeenstemming met het in het LBA voorgeschreven model G en door in dat proces-verbaal niet de opdrachtsom te noemen. Deze feiten staan vast. Hier staat tegenover dat het (uiteindelijk opgemaakte) proces-verbaal wel de namen van de inschrijvers noemt en dat Aqualectra bij afzonderlijke brief aan SSU van 3 september 2019 heeft bekend gemaakt voor welke prijs CMEC heeft ingeschreven.
4.6.
De aldus door Aqualectra gevolgde procedure verdient bepaald niet de schoonheidsprijs. Het is de aanbesteder die verplicht is transparant te handelen, en daarbij past niet dat de inschrijver alle mogelijke moeite moet doen om het redelijkerwijs benodigde inzicht te krijgen om te verifiëren of de keus terecht niet op hem is gevallen. Het gerecht wijst erop dat Aqualectra niet alleen steken heeft laten vallen bij gelegenheid van de opening van de inschrijvingen en de informatieverschaffing daaromtrent, maar ook bij het bericht aan SSU dat zij de aanbesteding niet had gewonnen: in strijd met artikel 41 LBA heeft Aqualectra dat besluit aanvankelijk niet gemotiveerd. Een motivering is pas gekomen nadat SSU daarom heeft moeten vragen.
4.7.
Niettemin kan dit naar het oordeel van het gerecht niet tot toewijzing van enige vordering van SSU leiden. Van doorslaggevend belang acht het gerecht dat Aqualectra uiteindelijk materieel wel alle informatie heeft verstrekt die uit een oogpunt van transparantie verstrekt moet worden. Aqualectra heeft de gunningsbeslissing uiteindelijk inzichtelijk gemotiveerd door inzage te geven in de verschillende scores van SSU en CMEC per de afzonderlijke evaluatiecategorieën. Uit het uiteindelijk opgemaakte proces-verbaal blijkt wie de andere inschrijvers waren. Per brief van 3 september 2019 heeft Aqualectra alsnog de opdrachtsom van CMEC aan SSU bekend gemaakt. Anders dan SSU meent, doet hier niet aan af dat dit een bericht van Aqualectra zelf is en niet van de notaris die de aanbesteding heeft begeleid. Ook de aanbesteder zelf kan immers een proces-verbaal van de opening van de inschrijvingen opmaken. Het gegeven dat SSU uiteindelijk feitelijk beschikt over alle benodigde informatie moet naar het oordeel van het gerecht zwaarder wegen dan de steken die Aqualectra in het proces heeft laten vallen. In dat verband speelt een rol dat Aqualectra kennelijk de in artikel 41 LBA voorziene opschortingstermijn in acht heeft genomen en dus nog geen overeenkomst met CMEC is aangegaan. Zo bezien is SSU niet wezenlijk benadeeld door de gebrekkige procedure.
4.8.
Als inhoudelijk bezwaar tegen de uitkomst van de aanbestedingsprocedure heeft SSU gesteld dat Aqualectra de inschrijving van CMEC had moeten uitsluiten, omdat haar inschrijving niet voldoet aan de gestelde efficiency-eisen. De door CMEC geoffreerde zonnepanelen van Jinko zijn namelijk onderhevig aan een groter efficiencyverlies dan volgens de TR is toegestaan: 2,5% in het eerste jaar (in plaats van de maximaal toegestane 2%) en 0,6% in ieder volgend jaar (in plaats van maximaal 0,4%). Ter onderbouwing verwijst SSU naar een mail van de sales manager van Jinko voor het Caribisch gebied en naar de garantievoorwaarden van Jinko die op haar website zijn gepubliceerd.
4.9.
Hiertegenover heeft Aqualectra aangevoerd dat de offerte van CMEC ten aanzien van de prestaties van de Jinko-zonnepanelen wel degelijk aan de vereisten inzake het maximale efficiencyverlies voldoet. Aqualectra betoogt dat zij in beginsel geen reden heeft om aan de juistheid van deze offerte te twijfelen en dat dit niet anders wordt naar aanleiding van de daartegen door SSU geuite bezwaren. Ter onderbouwing hiervan heeft Aqualectra een verklaring overgelegd van Jinko van 29 augustus 2019, waarin met referte aan de offerte van CMEC voor het project wordt bevestigd dat de geoffreerde zonnepanelen voldoen aan de vereiste efficiency. Ook heeft Aqualectra een verklaring van CMEC van 16 september 2019 overgelegd, waarin deze bevestigt dat de geoffreerde zonnepanelen voldoen aan de gestelde eisen en dat zij “specifically for the Project” zijn, “hence prevailing any technical information on the internet.”
4.10.
Het betreft hier de beoordeling van een kwalitatief criterium. De rechter komt in een dergelijke kwestie slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe. Aan de beoordelaar moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.11.
Tegen deze achtergrond is het gerecht van oordeel dat op dit punt geen grond bestaat voor het treffen van een voorziening. Aqualectra heeft gesteld dat de inschrijving van CMEC op dit punt voldoet aan de gestelde eisen. Dit moet zo worden begrepen dat CMEC kennelijk in haar inschrijving zonnepanelen heeft geoffreerd die – volgens die inschrijving – voldoen aan de gestelde prestatie-eisen. Het transparantiebeginsel gaat niet zover dat Aqualectra gehouden is om de details van de inschrijving van CMEC op dit punt met SSU te delen. Wel mag van een aanbesteder verwacht worden met gepaste zorgvuldigheid te reageren op goed onderbouwde twijfels omtrent de deugdelijkheid van de inschrijving van de winnaar. SSU heeft op zichzelf haar twijfels omtrent die deugdelijkheid afdoende onderbouwd. Aqualectra op haar beurt heeft zich hiervan in voldoende mate rekenschap gegeven door zowel bij de inschrijver (CMEC) als bij de leverancier van de zonnepanelen (Jinko) nadere verklaringen met betrekking tot de prestaties van de zonnepanelen op te vragen. Niet gezegd kan worden, ook niet met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat Aqualectra geen acht mocht slaan op die nader verkregen verklaringen. Het waren immers juist de achteraf door SSU opgeworpen twijfels die tot dit nader onderzoek aanleiding gaven. De verklaringen bieden voldoende steun voor de opvatting van Aqualectra dat zij van de offerte van CMEC mag uitgaan. Daarbij tekent het gerecht aan dat het, anders dan SSU heeft bepleit, in dit kort geding geen grond ziet om aan de authenticiteit van de verklaringen te twijfelen.
4.12.
In de tweede plaats stelt SSU zich op het standpunt dat bij de aanbesteding de technische ervaring van de inschrijver ten onrechte mede als gunningscriterium is gehanteerd. Uit artikel 38 lid 4 LBA vloeit voort dat dit niet is geoorloofd, zo betoogt SSU. Aqualectra heeft hiertegen ingebracht dat uit de TID duidelijk blijkt dat de technische ervaring van de inschrijver als gunningscriterium meetelt. SSU heeft dit dus bij aanvang van de aanbesteding kunnen weten en is niettemin met de voorwaarden akkoord gegaan. Wat SSU doet is achteraf, als is gebleken dat zij niet de winnaar is van de aanbesteding, klagen over de beoordelingscriteria waarmee zij tevoren heeft ingestemd. Dat kan in rechte niet worden gehonoreerd, zo betoogt Aqualectra.
4.13.
Dit verweer slaagt. Voor SSU was op voorhand duidelijk wat de gunningscriteria waren en ook dat de technische ervaring daarin een rol zou spelen. Als SSU het daarmee niet eens was, bijvoorbeeld omdat met dit vereiste ‘kleine’ lokale aanbieders worden benadeeld ten opzichte van internationaal opererende ondernemingen, dan had zij dat bij aanvang van de procedure aan de orde moeten stellen. Dat heeft zij niet gedaan. SSU kan niet achteraf klagen over de op voorhand bekende voorwaarden. Het enkele feit dat een en ander niet strookt met het bepaalde in artikel 38 lid 4 LBA maakt dit niet anders, mede gelet op het gegeven dat het LBA niet rechtstreeks op de onderhavige aanbesteding van toepassing is.
4.14.
In de derde plaats meent SSU dat Aqualectra in de evaluatie is uitgegaan van een onjuiste prijs (de “PPA-prijs”), nu zij de prijs van een uiteindelijk afgevallen inschrijver tot uitgangspunt heeft genomen. Aqualectra heeft dit erkend. In een voor de zitting overgelegde tabel heeft zij dit gecorrigeerd, in die zin dat zij de prijs van SSU – die kennelijk gunstiger was dan die waarvoor CMEC heeft ingeschreven – tot uitgangspunt heeft genomen. De uitkomst van die herberekening is dat SSU in de categorie “PPA-prijs” daadwerkelijk beter scoort dan CMEC. Voor het totaalresultaat maakt dit blijkens de herberekening echter niet uit, omdat de score van CMEC in het eindresultaat nog altijd hoger is dan die van SSU. De in deze herberekening opgenomen cijfers voor de categorie “PPA-prijs” komen overeen met een herberekening die SSU heeft overgelegd, zodat het gerecht uitgaat van de juistheid daarvan. SSU heeft ook nog een herberekening overgelegd die tot een voor haar beduidend gunstiger resultaat in de categorie “PPA-prijs” leidt, maar zij heeft niet inzichtelijk toegelicht hoe die herberekening tot stand is gekomen. Van die tweede categorie kan het gerecht daarom niet uitgaan.
4.15.
De conclusie moet zijn dat ook als Aqualectra haar berekening in de categorie “PPA-prijs” corrigeert de keuze op CMEC zou zijn gevallen. Ten overvloede voegt het gerecht hieraan toe dat Aqualectra in haar herberekening ook het subonderdeel “experience” in de categorie “quality of bidder” heeft weggelaten (zie 4.12 en 4.13). Zelfs met weglating van dat onderdeel – waarop CMEC beduidend hoger scoorde dan SSU – behaalt CMEC een hogere eindscore.
4.16.
Al met al komt het gerecht tot het oordeel dat geen grond bestaat om in te grijpen in de uitkomst van de onderhavige aanbesteding. Geen van de vorderingen komt dus voor toewijzing in aanmerking.
4.17.
Hoewel de vorderingen zullen worden afgewezen, ziet het gerecht aanleiding Aqualectra te veroordelen in de proceskosten. Aannemelijk is dat de gebreken in de door Aqualectra gevolgde procedure er mede aan hebben bijgedragen dat SSU dit kort geding is begonnen. Pas na indiening van het verzoekschrift is Aqualectra gekomen met het proces-verbaal van de notaris en met de opgave van de prijs van CMEC. In deze omstandigheden bestaat aanleiding Aqualectra te veroordelen in de proceskosten van SSU, begroot op NAf 450 voor griffierecht, NAf 416,46 voor explootkosten en NAf 1.500 voor salaris.
5.De beslissing
Het Gerecht:
Rechtdoende in kort geding:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Aqualectra in de proceskosten, begroot op NAf 2.366,46 en
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis in kort geding is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar
uitgesproken op 24 september 2019.