Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Afdeling civiel
Zaaknummer: CUR201900428
Vonnis in kort geding d.d. 11 april 2019
inzake
de naamloze vennootschap
ZAHAVI & LUTJENS N.V.,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. D. D. Zahavi,
tegen
de openbare rechtspersoon
CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINTMAARTEN,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigden: mrs. S.N.I. Francisco en W. Princée,
Partijen zullen hierna ZL en de Centrale Bank genoemd worden
.
.
1.Het procesverloop
1.1.
ZL heeft op 5 februari 2019 een verzoekschrift ingediend met producties. Partijen hebben op 27 maart 2019 per emailbericht, (aanvullende) producties in het geding gebracht.
1.2.
Op 28 maart 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van rechter in opleiding mr. A.B. Bennett, in aanwezigheid van de rechter. Ter terechtzitting zijn de gemachtigden van partijen verschenen, die aan de hand van overgelegde pleitnotities het woord hebben gevoerd.
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De First Curaçao International Bank N.V. (FCIB) is een bank te Curaçao. Deze bank is betrokken bij een grootschalige BTW-belastingfraude. De Engelse belastingdienst heeft als gevolg van die fraude BTW-inkomsten gederfd. Het aan het licht komen van deze fraude heeft geleid tot strafrechtelijke onderzoeken in Engeland en Nederland. Geldverkeer dat plaatsvond in het kader van genoemde fraude liep (mede) via rekeningen die bij FCIB werden aangehouden. Verschillende vennootschappen die bij de fraude betrokken waren hebben tegoeden op rekeningen bij FCIB.
2.2.
In 2006 is in verband met de fraude ten aanzien van FCIB de noodregeling als bedoeld in artikel 28 Landsverordening Pro toezicht bank- en kredietwezen (LTBK) uitgesproken. Sindsdien oefent (de rechtsvoorganger van) de Centrale Bank toezicht uit op FCIB. Vanaf dat moment is de Centrale Bank belast met de afwikkeling van FCIB en oefent zij de bevoegdheden uit van het bestuur van FCIB (artikel 30 LTBK Pro).
2.3.
In het kader van het onderzoek naar de herkomst van de tegoeden op de FCIB-rekeningen van een aantal vennootschappen, heeft FCIB die tegoeden geblokkeerd en geweigerd tot uitkering over te gaan.
2.4.
Mr. Zahavi (verder: Zahavi) is de bestuurder van ZL en ingeschreven als advocaat bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.
2.5.
Vanaf 2006 heeft Zahavi als procesgemachtigde voor een aantal buitenlandse vennootschappen procedures aanhangig gemaakt tegen FCIB en/of de Centrale Bank met het doel om het geld die die vennootschappen op rekening hadden staan bij FCIB te verkrijgen.
2.6.
Gulfspace is een buitenlandse vennootschap, die een rekening aanhoudt bij FCIB. Tussen Gulfspace en FCIB gelden de algemene voorwaarden van FCIB; de ‘Bank account terms and conditions’.
Onder A3, 3.1. onder (e) staat:
The Client hereby represents, warrants and undertakes that:
The Client acknowledges that the Bank is Subject to certain “know-your-customer” obligations and obligations in regard to the detection and prevention of money laundering, and the Client undertakes in connection therewith to fully cooperate with the Bank and to provide all information requested by the Bank from time to time in regard to the Client and the Account(s) in order to enable and assist the Bank in discharging its obligations under the Applicable Laws and banking practices in any jurisdiction where the Bank conducts business including, but not limited to, copies of such information and documents concerning its business and financial position as the Bank may request.
Onder C7, 7.1. staat:
Default shall be deemed to occur in the event that:
(a) The Client (…)
(i) has failed to comply with or observe any of his or its obligations hereunder or under any Account of Facility;
Onder C8, 8.1. staat:
Without prejudice to any other right of the Bank under these Terms and Conditions or any other agreement with the Client or otherwise at law, the Bank may at any time after the occurrence of a Default, do any one or more of the following without notice:
(a) immediately suspend or terminate any of all Accounts, Facilities or transactions entered or effected with or for the account of the Client or the Bank’s relationship with the Client and/or any or all Facilities.
2.7.
Gulfspace was een cliënt van Zahavi, namens welke hij ook heeft getracht om geld op een rekening van Gulfspace bij FCIB vrij te krijgen. Dit is niet gelukt omdat Gulfspace niet zou voldoen aan het overleggen van compliance documentatie, één van de vereisten voor FCIB om geld vrij te mogen geven als gevolg van genoemde fraude.
2.8.
Die vereisten hangen samen met een in 2007 opgestarte uitkeringsprocedure die van toepassing is op klanten van FCIB uit risicogroepen. Die uitkeringsprocedure houdt in dat voor wat betreft rekeninghouders uit de risicogroepen een beslissing omtrent uitkering van gelden wordt genomen nadat de rekeninghouder bepaalde informatie heeft aangeleverd en onderzoek zal zijn uitgevoerd naar de betreffende rekeninghouder en diens rekening bij FCIB.
2.9.
Gulfspace is aangemerkt als behorend tot een risicogroep omdat zij actief is in de telecom and computer trading branche, een branche die zich op grote schaal schuldig maakte aan de BTW-fraude.
2.10.
Vanaf 2014 tot 2016 is er gecorrespondeerd tussen Zahavi en FCIB over compliance stukken van Gulfspace, teneinde te kunnen voldoen aan de wens van Gulfspace om over het geld op haar rekening te beschikken.
2.11.
ZL heeft Gulfspace op 5 oktober 2017 gedagvaard om te verschijnen voor de rechter in Amsterdam teneinde GBP 122.343,13 aan ZL te betalen. In het verzoekschrift is als grondslag voor deze vordering aangevoerd dat ZL juridische werkzaamheden heeft verricht voor Gulfspace en dat Gulfspace geen fondsen ter beschikking heeft gesteld om ZL te betalen. Onder 4 van het verzoekschrift staat vervolgens:
Naar aanleiding hiervan heeft Gulfspace, als betaling voor de door ZL verrichte werkzaamheden, bij akte van cessie op 28 februari 2014 een percentage van 35% van de door haar bij FCIB aangehouden tegoeden aan ZL gecedeerd.
2.12.
De rechtbank Amsterdam heeft in een verstekvonnis van 16 mei 2018 (zaaknummer C/13/641378 / HA ZA 18-23) Gulfspace veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag aan ZL.
2.13.
Dat verstekvonnis is op 24 mei 2018 door ZL aan Gulfspace betekend door publicatie in het dagblad de ‘Extra’ te Curaçao. ZL heeft vervolgens, omdat betaling door Gulfspace uitbleef, op 29 mei 2018 executoriaal derdenbeslag onder FCIB gelegd ten laste van Gulfspace.
2.14.
In de derdenverklaring van 21 juni 2018 van FCIB staat onder “bijzonderheden” vermeld dat de noodregeling van toepassing is en dat uitkering van tegoeden van de schuldenaar aan voorwaarden is onderworpen zoals beschreven op de website van FCIB. Voorts staat er:
In de kern betekenen die voorwaarden dat uitkering van het tegoed van de schuldenaar niet eerder zal plaatsvinden dan nadat aan de op de website beschreven procedure zal zijn voldaan tot tevredenheid van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten.
2.15.
Op 27 juni 2018 heeft de Centrale Bank aan ZL meegedeeld niet tot uitkering van het door ZL gevorderde over te zullen gaan.
3.Het geschil
3.1.
ZL vordert - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – om:
I. De Centrale Bank te veroordelen om met onmiddellijke ingang gevolg te geven aan het executoriale beslag dat op 29 mei 2018 onder FCIB ten laste van Gulfspace werd gelegd; en
II. De Centrale Bank te veroordelen om de in dat beslagexploit genoemde bedragen met onmiddellijke ingang aan ZL te betalen, zulks op straffe van een onmiddellijk te verbeuren dwangsom van Naf 100.000,-, althans een door het Gerecht in goede justitie vast te stellen bedrag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de Centrale Bank hiermee in gebreke blijft;
III. De Centrale Bank te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
ZL heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. De Centrale Bank handelt met het oog op haar taken zoals neergelegd in de LTBK, alsmede op grond van de wettelijke- en verdragsrechtelijke bepalingen en de jurisprudentie, onrechtmatig jegens haar/pleegt wanprestatie door geen gevolg te geven aan het executoriaal beslag en te blijven weigeren om de beslagen tegoeden van Gulfspace aan ZL uit te keren. ZL loopt daardoor aanzienlijke schade op.
3.3.
De Centrale Bank heeft - zakelijk weergegeven – betoogd om ZL niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen en heeft daartoe de volgende gronden aangevoerd.
ZL had FCIB als derde beslagene in rechte moeten betrekken en niet de Centrale Bank, omdat de Centrale Bank ondanks het feit dat zij ingevolge artikel 30 van Pro de LTBK de bevoegdheden van de bestuurders van FCIB uitoefent, niet de FCIB is. De Centrale Bank kan derhalve niet tot uitkering van de beslagen tegoeden van Gulfspace overgaan.
Doordat de Centrale Bank niet tot uitkering van de beslagen banktegoeden van Gulfspace kan overgaan, heeft ZL geen belang bij het gevorderde.
Gulfspace heeft niet aan de compliance vereisten voldaan zoals neergelegd in de in 2007 vastgestelde uitkeringsprocedure. Hierdoor kon FCIB niet tot uitkering overgaan. Aan ZL als beslaglegger komen niet meer rechten toe dan aan FCIB als derde-beslagene. Alle verweren die FCIB als derde-beslagene tegen Gulfspace kan inroepen, kan FCIB ook tegen ZL als beslaglegger inroepen.
De aan de cessie ten grondslag liggende overeenkomst is nietig.
ZL heeft geen spoedeisend belang bij haar vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen. Op zich is het juist dat FCIB tevens betrokken had moeten worden in deze procedure. Dat neemt niet weg dat de Centrale Bank op grond van artikel 30 lid 1 LTBK Pro bij uitsluiting alle bevoegdheden van de bestuurders van FCIB uitoefent en aldus bevoegd is te bewerkstelligen dat FCIB uitkering weigert. ZL is dus ontvankelijk in haar vorderingen tegen de Centrale Bank.
Spoedeisend belang
4.2.
Ook het verweer dat een spoedeisend belang zou ontbreken faalt. ZL wordt in dat verband in zoverre gevolgd in haar stelling dat zij een tot op heden onbetaalde vordering heeft op Gulfspace, die ook na een verstekvonnis van 16 mei 2018 en na het leggen van derdenbeslag niet tot voldoening heeft geleid. ZL is gebaat bij een spoedige voorziening in deze.
Beoordeling verder
4.3.
De Centrale Bank heeft meerdere verweren gevoerd tegen de stelling dat zij onrechtmatig zou handelen / wanprestatie zou plegen.
4.4.
Het verweer dat niet voldaan is aan de compliance-vereisten slaagt (zie 3.3. onder iii). Het volgende is daartoe redengevend.
4.5.
Nadat FCIB in 2013 een schikking had getroffen met het OM Nederland heeft De Centrale Bank de procedures en het beleid betreffende de afwikkeling door FCIB geëvalueerd en de kaders bepaald om schikkingen met rekeninghouders te kunnen treffen. Om de afwikkeling te realiseren is een (kennelijk opvolgende) uitkeringsprocedure geaccordeerd die er op neerkomt dat rekeninghouders de volgende documenten dienden over te leggen:
a.
a) notarized copy of passport, national ID or driver’s license that will be valid for at least 6 months for the director, UBO and authorized account signatory;
a) notarized copy of passport, national ID or driver’s license that will be valid for at least 6 months for the director, UBO and authorized account signatory;
b) original copy of proof of address dated within the 3 past months for the director, UBO and authorized account signatory;
c) original legal opinion from a law firm in the jurisdiction where the company is located;
d) FCIB to perform a World Check search on the director, UBO, authorized account signatory and company name.
In 2014 heeft ZL namens Gulfspace een vaststellingsovereenkomst en verschillende compliance documenten aan FCIB verstuurd. Nadat daarover vragen waren gerezen bij FCIB heeft ZL in 2015 andermaal documenten doen toekomen aan FCIB. Volgens de Centrale Bank is geconstateerd dat er discrepanties bestaan tussen die ingezonden documenten en er is geconstateerd dat het compliance-dossier van Gulfspace ondanks correspondentie over de reeds ingezonden documenten nog altijd niet volledig is. De gemachtigde van FCIB heeft per brief van 22 september 2016 aan Gulfspace bericht dat het compliance-dossier niet volledig is en dat FCIB nadere informatie en onderliggende stukken wenst. Gulfspace heeft aan dat verzoek niet voldaan. Dit heeft ertoe geleid dat FCIB niet tot uitkering van de tegoeden van Gulfspace kon overgaan op grond van niet naleving van de contractuele verplichting door Gulfspace zoals verwoord in de algemene voorwaarden. De Centrale Bank heeft dit betoog onderbouwd met documenten en heeft dit ter zitting bovendien nader toegelicht. ZL heeft hiertegen geen wezenlijke stelling gericht zodat het Gerecht verder, voorlopig oordelend, van de juistheid van dit betoog uitgaat.
4.6.
Uit het voorgaande vloeit voort dat FCIB niet gehouden is de gelden op de rekening van Gulfspace aan Gulfspace uit te keren, zodat in een situatie van derdenbeslag FCIB dit evenmin zal mogen uitkeren aan de beslaglegger. Dat de Centrale Bank hierin niet bewilligt is dus, voorshands oordelend, niet aan te merken als onrechtmatig.
4.7.
De stelling van ZL dat FCIB tegoeden van andere rekeninghouders die tot de risicogroep behoren wèl heeft uitgekeerd, zonder dat die rekeninghouders aan de compliance-vereisten hebben voldaan, wordt verworpen. Door de Centrale Bank is deze stelling gemotiveerd bestreden. De Centrale Bank heeft betoogd dat in de gevallen waarin aan rekeninghouders is uitgekeerd, zonder dat zij aan de compliance-vereisten van FCIB hebben voldaan, FCIB tot uitkering is overgegaan nadat zij daartoe toestemming heeft verkregen van de Britse fiscus (HM Revenu &Customs), in samenwerking met de douane, het Openbaar Ministerie van Nederland en het Openbaar Ministerie van Curaçao. Dat maakt de uitkeringen aan die rekeninghouders onvergelijkbaar met het verzoek van Gulfspace.
4.8.
Naast bovengenoemd verweer heeft de Centrale Bank onderbouwd en gemotiveerd aangevoerd dat ZL met onderhavige vordering misbruik maakt van recht. ZL heeft zich volgens de Centrale Bank immers bediend van een één-tweetje in die zin dat ZL de compliance verplichtingen van FCIB tracht te omzeilen door nu als beslaglegger en schuldeiser van haar eigen voormalig cliënt Gulfspace op te treden. Ook het Gerecht constateert dat Zahavi eerst jarenlang namens Gulfspace verzocht heeft om uitkering van het geld van Gulfspace bij FCIB, waarna Zahavi gaat optreden als schuldeiser van Gulfspace en in die hoedanigheid in Nederland (na verstekverlening) een titel verkrijgt om op die manier derdenbeslag in Curaçao onder FCIB te leggen. Die titel is, zo heeft de Centrale Bank betoogd, verkregen door een nietige cessie. Om dat te onderbouwen heeft zij gewezen op het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 9 april 2018 tussen ZL en Idealfx Limited, met tussenkomst van onder meer FCIB (ECLI:NL:OGEAC:2018:70), waarin is geoordeeld dat een met onderhavige zaak vergelijkbare cessie nietig is op grond van artikel 3:43 lid 1 BW Pro. ZL heeft hier alleen tegenover gesteld dat de cessie wel geldig is. Dat is onvoldoende. Dit betekent dat aannemelijk is dat ZL na jarenlang tevergeefs om het geld van Gulfspace bij FCIB te hebben verzocht, op grond van een nietige cessie derdenbeslag is gaan leggen met het oog op datzelfde geld. Om die reden neemt het Gerecht, in voorlopige zin, aan dat ZL door deze vordering in te stellen inderdaad misbruik maakt van een bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW Pro. Ook het voorgaande geeft een zelfstandige grond voor afwijzing van het gevorderde.
4.9.
De kort geding rechter moet zich volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad richten naar het oordeel van de bodemrechter. Onderhavig voorlopige oordeel is in lijn met eerdere oordelen van de bodemrechter. Gewezen wordt op drie vergelijkbare zaken in hoger beroep van houders van bankrekeningen bij FCIB, allen bijgestaan door Zahavi tegen de Centrale Bank. Dit zijn de vonnissen van 22 oktober 2013 van Call Back Trading LLC met registratienummer AR4034 - H 218/12, Mundini Limited met registratienummer AR 45705 – H 183/12 en van Diacomtec Limited met registratienummer AR 45707 – H 215/12). In die vonnissen is beslist dat de FCIB bevoegd is om uitkering van tegoeden van haar bankrekeninghouders te weigeren aangezien die bankrekeninghouders vallen onder de uitkeringsregeling en niet hebben voldaan aan de daarin genoemde eisen. Het Hof heeft in genoemde vonnissen verder bovendien geoordeeld dat de Centrale Bank uit hoofde van artikel 30 lid 1 LTBK Pro bevoegd is te bewerkstelligen dat FCIB uitkering weigert en dat zij daarmee niet onrechtmatig handelt. In rechtsoverweging 2.10 staat in het bijzonder onder meer het volgende:
In de LTBK heeft de wetgever een centrale rol aan de Centrale Bank toebedeeld bij de toepassing van een noodregeling, kennelijk (mede) vanwege de omstandigheid dat de Centrale Bank de overheidsinstelling is die met het toezicht op het bank- en kredietwezen is belast. Gelet daarop moet worden aangenomen dat de Centrale Bank bij het uitoefenen van haar taken en bevoegdheden in het kader van een uitgesproken noodregeling, een bijzonder gewicht moet toekennen aan het belang van maatschappelijke aard dat wordt tegengegaan dat bankrekeningen worden gebruikt voor frauduleuze praktijken. Bij de beschikking waarbij ten aanzien van FCIB de noodregeling is uitgesproken, heeft de Centrale Bank voorts een bijzondere machtiging verleend gekregen tot wijziging van overeenkomsten tot het ter beschikking verkrijgen van gelden (ingevolge artikel 33 lid 1 LTBK Pro). Deze verregaande bevoegdheden van de Centrale Bank en haar verplichting om een bijzonder gewicht toe te kennen aan voornoemd belang van maatschappelijke aard, vormen een extra grond om niet onrechtmatig te achten dat de Centrale Bank bewerkstelligt dat FCIB uitkering aan Call Back Trading weigert.
4.10.
ZL stelt tenslotte nog dat zij in haar belangen wordt geschaad aangezien de Centrale Bank al veel te lang bezig is met de afwikkeling van de tegoeden van rekeninghouders bij FCIB. Op zich is het juist dat het proces inmiddels al langer dan 10 jaar duurt. Anderzijds is namens de Centrale Bank uitgelegd dat de afwikkeling een complex proces betreft. In ieder geval betekent voorgaande niet dat een belangenafweging in het voordeel van ZL zal uitvallen, meewegende dat aannemelijk is dat Gulfspace niet aan de compliance vereisten voldoet, ZL misbruik maakt van een bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW Pro en de Centrale Bank niet onrechtmatig handelt door uitkering te weigeren.
4.11.
De rechter in kort geding zal gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen de vorderingen van ZL afwijzen.
4.12.
ZL zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten van de Centrale Bank. Aangezien het geen eenvoudige zaak betreft wordt het salaris van de gemachtigde bepaald aan de hand van artikel 136 van Pro het procesreglement, namelijk 2 punten maal tarief 8: NAf 6.000,-.
5.De beslissing
Het Gerecht:
Rechtdoende in kort geding:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt ZL in de kosten van het geding aan de zijde van de Centrale Bank gerezen, tot aan de uitspraak begroot op NAf 6.000,- aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.E. Sijsma, rechter, en op 11 april 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
AB
Inhoudsindicatie: Civiel – KG – De Centrale Bank is niet gehouden om gevolg te geven aan het executoriaal beslag en mag uitkering van de beslagen tegoeden van Gulfspace aan ZL weigeren, omdat Gulfspace niet aan de compliance-vereisten heeft voldaan en ZL met onderhavige vordering misbruik maakt van recht.