ECLI:NL:OGEAC:2023:32

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO

Afdeling Civiel

Zaaknummer: CUR202103015

Vonnis van 13 februari 2023

inzake

de besloten vennootschap

BEARINGPOINT INFORMATION TECHNOLOGY B.V.,

gevestigd op Curaçao,

eiseres,

gemachtigde: mr. C. de Bres, a

tegen

1.de naamloze vennootschapCX SYSTEM INTEGRATORS N.V. en

2. de besloten vennootschap
ACSION B.V.,

beide gevestigd op Curaçao,

gedaagden,

gemachtigde: mr. U. van Bemmelen.

Partijen zullen hierna BearingPoint, CX en Acsion (en de laatste twee samen CX/Acsion) worden genoemd. Voor zover van toepassing, wordt onder ‘BearingPoint’ haar Nederlandse partner O&I geacht mede begrepen te zijn en wordt onder ‘CX/Acsion’ geacht haar Nederlandse partner VCD mede begrepen te zijn.

1.Het procesverloop

1.1.

Voor het procesverloop wordt verwezen naar de volgende stukken:

- het inleidend verzoekschrift met producties, ingediend op 12 oktober 2021;

- de conclusie van antwoord met producties, ingediend op 7 maart 2022;

- de comparitie van partijen, gehouden op 13 september 2022, waar zijn verschenen namens BearingPoint de heer [naam 1], bestuurder, en mevrouw [naam 2], general council, bijgestaan door haar gemachtigde, en namens CX en Acsion de heer [naam 3], bestuurder, en mevrouw [naam 4], extern juridisch adviseur, bijgestaan door haar gemachtigde;

- de conclusie van repliek, ingediend op 17 oktober 2022;

- de conclusie van dupliek, ingediend op 14 november 2022.

1.2.

Vonnis is bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1

Het Nederlandse Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft in 2010 een aanbestedingsprocedure gestart voor een project in de zorgsector op de BES-eilanden betreffende een BES insurance center (hierna: BESic).

2.2

BearingPoint en CX/Acsion, althans hun respectieve Nederlandse partners, hebben elk ingeschreven op dat project.

2.3

In het kader van de aanbesteding heeft CX/Acsion Hecina-software aangeboden.

2.4 [

naam 5] en [naam 6] (hierna ook: de BearingPoint-werknemers) waren in de periode rond de aanbestedingsprocedure in dienst van BearingPoint, maar hebben ook werkzaamheden verricht voor CX/Acsion.

2.5

De aanbestedingsprocedure voorzag in vijf gunningscriteria. Op basis van de door hen verstrekte informatie kregen de inschrijvers voor elk van die gunningscriteria een score. De hoogste eindscore leidde tot gunning van de opdracht.

2.6

Het project-BESic is gegund aan CX/Acsion.

2.7

Vonnissen in de procedure tussen partijen van 9 januari 2018 en 26 mei 2020 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: het Hof) bevatten de volgende overwegingen:

- het vonnis van 9 januari 2018 (hierna: het tussenvonnis):

“3.13. Op grond van het voorgaande acht het Hof voorshands bewezen dat het initiatief tot het inhuren van [naam 5] en [naam 6] van CX/Acsion is uitgegaan en dat zij daarmee beoogden ervaren programmeurs aan te trekken. CX/Acsion zullen in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren. Vast staat […] dat CX/Acsion wisten dat [naam 5] en [naam 6] daarmee wanprestatie pleegden jegens BearingPoint en dat CX/Acsion die situatie willen en wetens een jaar hebben laten voortduren, terwijl BearingPoint en CX/Acsion in die periode verwikkeld waren in een concurrentiestrijd om de gunning van twee voor beide partijen (strategisch) belangrijke opdrachten.”

“3.27. Op grond van het voorgaande acht het Hof voorshands bewezen dat de programmeurs een bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van software die door CX/Acsion is ingezet in het aanbestedingstraject BESic (en dus ter uitbreiding van hun bedrijfsdebiet ten kosten van hun concurrent BearingPoint […]. CX/Acsion zullen in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren.”

“3.28. Indien CX/Acsion niet slagen in het leveren van tegenbewijs als bedoeld in rov. 3.13 en 3.27 en de daar vermelde bewijsvermoedens dus komen vast te staan, moet het handelen van CX/Acsion als onrechtmatig jegens BearingPoint worden aangemerkt. […]”

- het vonnis 26 mei 2020 (hierna: het eindvonnis):

“2.20 Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de tussenconclusie dat met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat [naam 5] en [naam 6] een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van de applicaties Hecina20.Web en Hecina20.Win.”

“2.21. CX/Acsion hebben aangevoerd dat zij niet wisten dat [naam 5] en [naam 6] contractueel niet voor een andere opdrachtgever mochten werken en dat het in deze branche heel gebruikelijk is om voor verschillende opdrachtgevers tegelijk te werken. Op dit punt heeft het Hof al een bindende eindbeslissing genomen, inhoudende dat vast staat dat CX/Action wel degelijk wisten dat [naam 5] en [naam 6] jegens BearingPoint wanprestatie pleegden door voor CX/Action te werken (zie rov. 3.13 van het tussenvonnis van 9 januari 2018). Het Hof ziet in de stellingen van CX/Action geen grond tot heroverweging van deze vaststelling. […] Het Hof gaat er dan ook van uit dat CX/Acsion wel degelijk wisten dat wat [naam 5] en [naam 6] deden niet door de beugel kon. […]”

“2.25 Het Hof is dan ook van oordeel dat CX/Acsion er niet in zijn geslaagd om het gevraagde tegenbewijs te leveren. Het acht bewezen dat de Hecina2-applicaties wel degelijk een rol hebben gespeeld in de aanbestedingsprocedure. […]”

2.8

Het dictum van het eindvonnis luidt als volgt:

“[…]

- verklaart voor recht dat CX/Acsion een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens BearingPoint doordat zij [naam 5] en [naam 6], toenmalige werknemers van BearingPoint, werkzaamheden voor CX/Acsion hebben laten verrichten in de wetenschap dat deze toenmalige werknemers daarmee in strijd handelden met hun arbeidsovereenkomst met BearingPoint, terwijl dit tot voordeel van CX/Acsion en tot nadeel voor (de concurrentiepositie van) BearingPoint heeft geleid;

- veroordeelt CX/Acsion hoofdelijk tot vergoeding van de door BearingPoint als gevolg van deze onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis;

[…]”

3.Het geschil

3.1

BearingPoint vordert – samengevat en zakelijk weergegeven - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van CX en Acsion tot vergoeding van de als gevolg van het mislopen van de BESic-opdracht door BearingPoint gederfde winst, te begroten op EUR 1.031.488,-, althans op een door het gerecht te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente en kosten.

3.2

In het licht van de feiten legt BearingPoint aan haar vordering het volgende ten grondslag.

Het eindvonnis van 26 mei 2020 is definitief. CX/Acsion heeft onrechtmatig gehandeld jegens BearingPoint. De Bearingpoint-werknemers hebben gedurende ruim een jaar intensief voor CX/Acsion gewerkt, terwijl hun dienstverband met BearingPoint voortduurde. Delen van de broncode van BearingPoint zijn beland in het Hecina-pakket van CX/Acsion. Daardoor behoefde CX/Acsion die niet zelf te ontwikkelen. Na de gunning van het BESic-project aan CX/Acsion hebben de programmeurs nog enkele maanden voor CX/Acsion gewerkt aan het Hecina-pakket. De programmeurs hebben een wezenlijke bijdrage geleverd aan de ontwikkeling van het Hecina-pakket en daarmee een grote invloed gehad op de aanbesteding.

BearingPoint heeft door het onrechtmatig handelen van CX/Acsion schade geleden. Het is niet gelukt buiten rechte een oplossing te vinden voor die schade. BearingPoint vordert in deze procedure als schade de gederfde winst door het mislopen van de BESic-opdracht. Haar schadestaat luidt als volgt:

Geraamde omzet BESic-opdracht

EUR 3.517.150,-

Aandeel derden

EUR 1.155.622,- (-)

Correctie voor het netto contant maken van de ontvangsten in jaar 2 t/m 10 van de opdracht

EUR 298.553,- (-)

Korting variabele kosten (50%)

EUR 1.031.488,-

Totale begroting gederfde winst

EUR 1.031.488,-

Het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van CX/Acsion en de schade van BearingPoint staat op grond van het volgende vast.

In de eerste plaats diskwalificeerde CX/Acsion zichzelf en haar Nederlandse partner VCD, door het onrechtmatig handelen jegens BearingPoint en door het in strijd met de waarheid presenteren van haar Hecina-pakket als voor 99,5% gereed, voor deelname aan de BESic-aanbesteding. Volgens het toepasselijke Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO) had CX/Acsion wegens hun onrechtmatig handelen jegens BearingPoint niet eens mogen deelnemen aan de aanbesteding.

In de tweede plaats is de gunning van het BESic-project aan CX/Acsion louter te danken geweest aan haar onrechtmatig handelen. Zonder de inzet van de programmeurs zou CX/Acsion immers niet hebben beschikt over een Hecina-pakket waarmee zij de BESic-opdracht had kunnen krijgen en behouden.

Zonder dat onrechtmatig handelen zou niet CX/Acsion maar BearingPoint de opdracht hebben gekregen.

Bij onrechtmatig handelen treedt volgens artikel 6:83 sub b Burgerlijk Wetboek (BW) het verzuim onmiddellijk in. BearingPoint vordert de wettelijke rente vanaf 1 juni 2011, aangezien zij er vanuit gaat dat CX/Acsion vanaf die datum de eerste betalingen in verband met het BESic-project heeft ontvangen.

3.3

CX en Acsion voeren gemotiveerd verweer en concluderen bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, BearingPoint in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans haar de vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van BearingPoint in de proceskosten.

3.4

Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, zal hierna worden ingegaan.

4.De beoordeling

inleiding en samenvatting

4.1

In deze procedure moet worden beoordeeld en beslist of de vordering tot schadevergoeding van BearingPoint jegens CX/Acsion in verband met onrechtmatig handelen van CX/Acsion toewijsbaar is en zo ja, tot welk bedrag. Het gerecht zal geen eindvonnis wijzen, maar de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating door partijen, eerst door BearingPoint en vervolgens door CX/Acsion.

verhouding hoofdprocedure/schadestaatprocedure4.2 Als rechter in de schadestaatprocedure is het gerecht volgens vaste jurisprudentie in deze procedure gebonden aan de beslissingen van het Hof in haar vonnissen in de hoofdzaak, tenzij deze beslissingen een voorlopig karakter hadden. Al hetgeen wordt aangevoerd in afwijking van die beslissingen van het Hof zal het gerecht daarom onbesproken laten.

de onrechtmatigheid

4.3

Voor zover CX/Acsion betwisten dat zij jegens BearingPoint onrechtmatig hebben gehandeld, faalt dat verweer reeds gezien de beslissing van het Hof in het dictum van het eindvonnis, te weten de verklaring voor recht dat CX/Acsion een onrechtmatige daad hebben gepleegd jegens BearingPoint. Dat staat dus niet meer ter discussie.

het causaal verband

4.4

Ter onderbouwing van het door haar gestelde causaal verband voert BearingPoint aan dat CX/Acsion de gunning van de BESic-opdracht aan hen te danken heeft aan haar onrechtmatig handelen en dat:

a. het onrechtmatig handelen van CX/Acsion hen diskwalificeerde voor deelneming aan de BESic-aanbesteding: zij hadden, zo volgt uit het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO), vanwege hun onrechtmatig handelen niet aan de aanbesteding mogen deelnemen althans hadden, indien VWS van dat onrechtmatig handelen wist, daarvan moeten worden uitgesloten;

b. zonder het onrechtmatig handelen van CX/Acsion zij niet de beschikking zouden hebben gehad over een Hecina-pakket en zij dus de opdracht van VWS niet hadden kunnen krijgen.

Zonder dat onrechtmatig handelen zou de BESic-opdracht aan BearingPoint zijn gegund omdat zij na CX/Acsion de hoogste score had in de BESic-aanbesteding, aldus nog steeds BearingPoint.

4.5

Met BearingPoint is het gerecht van oordeel dat voldoende vaststaat dat CX/Acsion de BESic-opdracht hebben gekregen doordat zij gebruik hebben gemaakt van de diensten van de BearingPoint-werknemers. Dit volgt uit het volgende. De BearingPoint-werknemers hebben hun werkzaamheden verricht voor CX/Acsion, terwijl hun dienstverband bij BearingPoint voortduurde. Zij waren ervaren programmeurs en hebben een groot aantal uren voor CX/Acsion gewerkt, [naam 5] 85 uren per maand (en in totaal 936 uren) en [naam 6] naar schatting 42 uur per maand, naar het Hof heeft overwogen. Bewezen is dat de BearingPoint-werknemers een wezenlijke bijdrage hebben geleverd aan de ontwikkeling van software die is ingezet in het aanbestedingstraject BESic (en dus ter uitbreiding van hun bedrijfsdebiet ten koste van hun concurrent BearingPoint). CX/Acsion hebben erkend dat de BearingPoint-werknemers aan de Hecina-software hebben gewerkt.

4.6

Het door BearingPoint gestelde, als weergegeven in r.o. 4.5 sub a en sub b, gaat in beide opzichten op. Dit oordeel is gebaseerd op de hierna volgende overwegingen.

4.7

Ad r.o. 4.4 sub a:

Artikel 45 lid 3 van het toentertijd geldende BAO luidt als volgt:

“Een aanbestedende dienst kan van deelneming aan een overheidsopdracht uitsluiten iedere ondernemer:

a.die in staat van faillissement of van liquidatie verkeert, wiens werkzaamheden zijn gestaakt, jegens wie een surseance van betaling of een akkoord geldt of die in een andere vergelijkbare toestand verkeert ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie;

b.wiens faillissement of liquidatie is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie, aanhangig is gemaakt;

c.jegens wie een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie is gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels;

d.die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken;

e.die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland;

f.die niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland;

g.die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt.”

4.8

Naar het oordeel van het gerecht valt het tegen een beloning te werk stellen van de BearingPoint-medewerkers door CX/Acsion, terwijl zij in dienst waren bij BearingPoint en CX/Acsion met dat laatste bekend waren, onder het bepaalde in artikel 45 lid 3 sub d BAO. Ook staat vast dat CX/Acsion de inzet van de BearingPoint-medewerkers niet hebben gemeld aan VWS als aanbestedende instantie, in het bijzonder niet op het formulier ‘Eigen verklaring inzake uitsluitingsgronden’. Daartoe waren zij wel gehouden. Die inzet van de BearingPoint-medewerkers kwalificeert immers, in het licht van het tussenvonnis en het eindvonnis, als een ernstige fout bij de uitoefening van haar beroep.

De uitsluiting van een overheidsopdracht ingevolge artikel 45 lid 3 BAO is een bevoegdheid en geen verplichting (“kan […] uitsluiten”). Gezien de aard en de ernst van het onrechtmatig handelen van CX/Acsion acht het gerecht het echter onbestaanbaar dat VWS ten aanzien van CX/Acsion niet van die bevoegdheid tot uitsluiting gebruik zou hebben gemaakt. Het staat dan ook voldoende vast dat het onrechtmatig handelen van CX/Acsion haar diskwalificeert voor deelneming aan de BESic-aanbesteding.

4.9

Ad r.o. 4.4 sub b:

BearingPoint heeft ter onderbouwing van het aldaar weergegeven gestelde causaal verband het volgende aangevoerd. Het Hof heeft vastgesteld i) dat de BearingPoint-programmeurs ervaren technical architects waren die honderden uren hebben besteed aan de ontwikkeling van Hecina, zowel in de maanden voor de inschrijving als in de maanden daarna, ii) dat de BearingPoint-programmeurs zeer efficiënt konden werken aan de ontwikkeling van Hecina dankzij de kennis en ervaring die zij tijdens hun werk bij BearingPoint hadden opgedaan, iii) dat specifiek de bedoeling was dat de BearingPoint-programmeurs gelijktijdig voor BearingPoint en CX/Acsion zouden werken, waardoor CX/Acsion via een achterdeur kon (blijven) profiteren van de knowhow van haar concurrent (met inbegrip van de broncode van BearingPoint-software), iv) dat de inzet van de BearingPoint-programmeurs heeft geleid tot een wezenlijke bijdrage aan de Hecina-versie die is aangeboden in het kader van de BESic-aanbesteding en v) dat dit tot voordeel voor CX/Acsion en tot nadeel voor BearingPoint heeft geleid.

Deze vaststellingen volgen inderdaad uit het tussenvonnis en het eindvonnis.

4.1

Voor zover deze in 4.9 opgenomen vaststellingen van het Hof al niet zijn te beschouwen als bindende eindbeslissingen, heeft CX/Acsion deze niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.11

Naar het oordeel van het gerecht is daarmee het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van CX/Acsion en daarmee het ter beschikking krijgen van het Hecion-pakket en daarmee de gunning van de BESic-opdracht aan haar gegeven.

4.12

CX/Acsion betwisten gemotiveerd dat BearingPoint de opdracht zou zijn gegund indien zijzelf – CX/Acsion – van de BESic-aanbesteding zouden zijn uitgesloten of indien zij niet over het Hecina-pakket zouden hebben beschikt. Daarmee betwisten zij eveneens dat BearingPoint door haar onrechtmatig handelen schade heeft geleden.

4.13

BearingPoint beroept zich ter zake op het deskundigenrapport d.d. 5 november 2013 van mr. drs. B.M. Prins RA van PricewaterhouseCoopers Advisory N.V. Zij voert in dit verband het volgende aan. Volgens de aanbestedingsregels waren er vijf gunningscriteria (A-E). Als Hecina2 wordt weggedacht, zou dat voor vier van de gunningscriteria (A, B, C en E) geen verschil hebben gemaakt, omdat de kant en klaarheid van de software daarbij geen rol speelde. De scores op die gunningscriteria A,B, C en E zouden ook zonder de onrechtmatige daad van CX/Acsion niet anders zijn geweest. Alleen voor (sub)gunningscriterium D1 zou er, Hecina2 weggedacht, een substantieel verschil zijn geweest. Volgens genoemde deskundige voldeed het pakket dat CX/Acsion aanboden, exclusief Hecina2-applicaties, aan 113 van de 180 D1-eisen. Dit levert een D1-score op van 62,8% in plaats van de 99,7% die CX/Acsion zelf hadden opgegeven. Daardoor zou de eindscore voor CX/Acsion 86,9 % zijn geworden (in plaats van de 91,5% die zij heeft gekregen). De score van BearingPoint was 90,6%, dus aanzienlijk hoger dan 86,9%, zodat BearingPoint de opdracht zou hebben gekregen.

4.14

Daartegen hebben CX/Acsion verweer gevoerd en daarbij, met name in hun conclusie van dupliek, randnummer 3.22 e.v., niet alleen hun eerder gevoerde verweer nader uitgewerkt, maar in dat verband hun verweer in veel opzichten ook van een nieuwe feitelijke motivering voorzien. Daarop heeft BearingPoint nog niet kunnen reageren. Het gerecht acht het met het oog op een goede instructie van de zaak en in het licht van het beginsel van hoor en wederhoor van belang zij daartoe alsnog de gelegenheid krijgt.

ten slotte

4.15

De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol voor akte uitlating door Bearingpoint, waarna CX/Acsion een antwoordakte zullen mogen nemen.

Partijen zullen zich in hun akte respectievelijk antwoordakte
uitsluitendnader mogen uitlaten over de vraag waarom BearingPoint al dan niet de BESic—opdracht zou zijn gegund:

- indien CX/Acsion zouden zijn uitgesloten van de BESic-aanbestedingsprocedure en

- indien Hecina2, waaraan, zoals vaststaat, de BearingPoint-medewerkers een wezenlijke bijdrage hebben geleverd, geen rol zou hebben gespeeld in de aanbestedingsprocedure.

4.16

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

Het gerecht:

verwijst de zaak naar de rol van
maandag 20 maart 2023voor akte uitlating door BearingPoint als bedoeld in r.o. 4.15;

bepaalt dat CX/Acsion vervolgens een antwoordakte zullen mogen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 13 februari 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.