Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202301911
Vonnis van 13 mei 2024
in de zaak van
de naamloze vennootschap
USOFTGAMING N.V.,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
eiseres,
gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
tegen
1.de naamloze vennootschapCYBERLUCK CURAÇAO N.V.,
2. [GEDAAGDE 2],
gevestigd respectievelijk wonend in Curaçao,
gedaagden,
gemachtigde: mr. A.C. Small.
Partijen worden hierna Usoftgaming, Cyberluck en [gedaagde 2] genoemd. Cyberluck en [gedaagde 2] tezamen worden hierna Cyberluck c.s. genoemd.
1.Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift van 22 juni 2023, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- een nadere productie van Usoftgaming,
- de mondelinge behandeling van 26 maart 2024,
- de pleitnotitie van mr. Small voornoemd.
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
Cyberluck heeft op 1 oktober 1996 van de toenmalige Gouverneur van de Nederlandse Antillen voor de duur van twaalf jaren een vergunning verkregen voor het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt door middel van servicelijndiensten ingevolge de Landsverordening van 8 juni 1993 houdende bepalingen betreffende het exploiteren van hazardspelen op de internationale markt middels servicelijndiensten en tot wijziging van het wetboek van Strafrecht van de Nederlandse Antillen (hierna: de Landsverordening buitengaatse hazardspelen 1993). Deze regelgeving zag oorspronkelijk op het aanbieden van gokdiensten per telefoon, maar is ongewijzigd van kracht gebleven nadat, na de opkomst van het internet, dit was getransformeerd naar gokken in online casino’s via websites. De vergunning van Cyberluck is steeds voor een periode van vijf jaar verlengd en is thans nog steeds van kracht. Cyberluck is één van de thans vijf vergunninghouders in Curaçao. Zij exploiteert als vergunninghouder zelf geen (online) casino, maar heeft dit contractueel uitbesteed aan derden (hierna: sub-licentie), waaronder Usoftgaming.
2.2.
Per 1 oktober 2016 heeft Usoftgaming voor het eerst een sub-licentie van Cyberluck verkregen.
2.3.
In de laatst door partijen getekende overeenkomst ‘IP (Information provider) Marketing Services’ (hierna: de Overeenkomst), door Cyberluck op 12 juni 2019 en door Usoftgaming op 12 september 2019 ondertekend, zijn partijen het volgende overeengekomen, voor zover van belang:
“(…)
2.1.
This effective date of this agreement is March 1, 2018.
(…) The term of this AGREEMENT shall commence on the date of this AGREEMENT’s execution and shall continue in force for one (1) year from such date (the “Initial Term”) Thereafter, this AGREEMENT shall automatically renew for successive one-year term (…) after the expiration of the Initial Term (…), unless earlier terminated in accordance with this AGREEMENT.
(…)
5.2.
In order to remain in good standing with the government, IP [het gerecht: Usoftgaming] will have to provide SP [het gerecht: Cyberluck] with sufficient information acceptable to the Government with respect to good character, the good standing, and the good conduct of IP’s management, his shareholders, officers, and personnel.
5.3. (…)
From time to time or upon request of SP, IP will inform SP about all developments within the organization of IP, which are, or could be of any relevance to the execution of this AGREEMENT. (…)
(…)
8.1.
Both parties shall have the right to terminate this agreement on a ninety (90) calendar days prior written notice, when the other Party, even after a notification putting a reasonable term to come to compliance, fails to comply with the terms set in this AGREEMENT, the License, and Rules, Restrictions and Regulations set by the Government. IP agrees that when this AGREEMENT is terminated, it is obligated to pay all fees for the remainder of the term.
(…)
8.4.
SP can terminate agreement immediately, without prior written notice and without being obliged to pay any compensation whatsoever, when:
a) IP requests for a moratorium of payment, or a moratorium payment is granted to IP (“Chapter 11”);
b) IP files for a bankruptcy petition or is placed in a state bankruptcy (“Chapter 11”);
c) A Curaçao Prosecutor lays an indictment against the IP; or
d) A breach by IP any of its obligations under the AGREEMENT can reasonably be considered of a serious nature (e.g. when such breach might cause SPs license to be cancelled).
(…)”
2.4.
Bij e-mail van 13 oktober 2022 heeft Cyberluck de uitkomst van een
auditaan Usoftgaming bekendgemaakt en de Overeenkomst per 13 december 2022 beëindigd.
auditaan Usoftgaming bekendgemaakt en de Overeenkomst per 13 december 2022 beëindigd.
2.5.
Bij brief van 24 oktober 2022 heeft (de gemachtigde van) Usoftgaming Cyberluck gesommeerd om terug te komen op haar beslissing om de Overeenkomst te beëindigen.
2.6.
Bij brief van 26 oktober 2022 heeft (de gemachtigde van) Cyberluck op voornoemde brief van Usoftgaming gereageerd, met aan het slot van de brief de volgende passage:
“Thans staat de nieuwe periodieke kwartaalrapportage voor de deur. Bij uitstek de gelegenheid om te bezien of de relatie tussen partijen met hernieuwd vertrouwen kan worden aangegaan. Ik stel voor dat u en ik over ongeveer twee weken opnieuw de balans opmaken. Tot die tijd, en zonder uw nadere afwijkende tegenbericht, vertrouw ik uw cliënte met dit voorstel akkoord en is daarmee de geplande
deboardingvoorlopig van de baan, hetgeen dan aan uw cliënte door CEG zal worden bevestigd als zijnde iets in de trant van: “nader uitstel deboarding pending further review”.
deboardingvoorlopig van de baan, hetgeen dan aan uw cliënte door CEG zal worden bevestigd als zijnde iets in de trant van: “nader uitstel deboarding pending further review”.
(…)”
2.7.
In de daaropvolgende periode hebben partijen uitvoerig gecorrespondeerd dat uiteindelijk heeft geresulteerd in de volgende brief van 6 december 2022 van Cyberluck aan Usoftgaming, inhoudende voor zover van belang:
“(…) dat het hier slechts ging om toen een aangekondigde beëindiging die niet eerder dan twee maanden na de aankondiging in zou gaan en waar bovendien beide partijen na een goed gesprek geheel onverplicht – sans prejudice – toen van terug waren gekomen. Uitdrukkelijke voorwaarde was geweest dat de heer Constandinou zich vanaf dien aan de afspraken zou houden, wat hij jammerlijk genoeg te constateren, weer niet heeft gedaan. Resultante dat dus niet anders kon dan Usoftgaming op de hoogte te stellen dat de IP-Agreement niet wordt verlengd en deze dus van rechtswege per 1 maart 2023 eindigt.
Voorts is verder niet goed te volgen uw opmerkingen over het verstrekken van informatie. Dit is een periodieke verplichting die voor iedereen binnen het CEG Ecosysteem geldt en waar iedereen zich aan houdt behalve zo ongeveer de heer Constandinou waarop ditmaal hij had beloofd zich toch echt aan die informatieverplichting te houden, hetgeen hij ondanks zijn expliciete en schriftelijke belofte wederom niet heeft gedaan. (…)
Wederom en uitdrukkelijk houd ik – via u – de heer Constandinou voor dat als hij zich correct aan alle verplichtingen houdt zoals afgesproken er van een gedwongen vertrek geen sprake had hoeven te zijn. Ook nu nog kan de operator onder actieve vergunning blijven tot het einde van de contractperiode, zij het dat hij alsnog bij zinnen komt en zijn verzet staakt tegen het voldoen aan verplichtingen waar iedereen zich aan houdt behalve hij.
(…)”
2.8.
Op 20 december 2022 heeft de naamloze vennootschap Antillephone N.V. (hierna: Antillephone), tevens vergunninghouder in Curaçao, een sub-licentie aan Usoftgaming verstrekt.
3.De vordering en de standpunten van partijen
3.1.
Usoftgaming vordert – samengevat – dat het gerecht:
I. voor recht verklaart dat Cyberluck c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten en/of onrechtmatig jegens Usoftgaming hebben gehandeld en dat zij uit dien hoofde (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de door Usoftgaming geleden schade;
II. Cyberluck c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Usoftgaming van (de tegenwaarde in NAf van) USD 1.666.976,10, te vermeerderen met de wettelijke rente;
III. Cyberluck c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
IV. Cyberluck c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
Usoftgaming legt aan haar vordering ten grondslag dat zij schade heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de Overeenkomst en het onrechtmatig handelen van Cyberluck c.s. Cyberluck heeft in strijd met de Overeenkomst Usoftgaming niet in gebreke gesteld en de ontbinding gegrond op zeer ernstige en niet geverifieerde beschuldigingen en voor activiteiten uit het verleden die nota bene door Cyberluck zelf waren goedgekeurd. Usoftgaming en haar achterliggers zijn daardoor in hun eer en goede naam dan wel op een andere wijze in hun persoon aangetast. Zij leiden daardoor reputatieschade. Het voorgaande levert tevens een onrechtmatige daad op van [gedaagde 2] jegens Usoftgaming. [gedaagde 2] is de bestuurder en leidinggevende van Cyberluck. Zij is van het begin af betrokken geweest en heeft gecorrespondeerd met de vertegenwoordigers van Usoftgaming. Zij heeft bewerkstelligd en toegelaten dat de nakoming van de Overeenkomst met Cyberluck werd gefrustreerd en dat Cyberluck zich op oneigenlijke gronden heeft ontdaan van Usoftgaming als klant. [gedaagde 2] is daarmee naast Cyberluck hoofdelijk aansprakelijk voor de door Usoftgaming geleden schade.
3.3.
Cyberluck c.s. voeren daartegen gemotiveerd verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van Usoftgaming, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Usoftgaming in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
4.De beoordeling
Inleidende overwegingen
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Cyberluck c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de Overeenkomst, althans onrechtmatig jegens Usoftgaming hebben gehandeld, door de Overeenkomst per 1 maart 2023 te beëindigen, althans niet meer te verlengen.
4.2.
Het gerecht stelt vast dat Cyberluck ter zitting desgevraagd en bij herhaling heeft aangegeven dat het (van rechtswege) beëindigen, althans niet verlengen van de Overeenkomst is gegrond op de omstandigheid dat Usoftgaming niet heeft voldaan aan haar contractuele informatieverplichting, meer in het bijzonder aan haar periodieke rapportageverplichting zoals bepaald in artikel 5 van de Overeenkomst. Volgens artikel 8.4. onder d van de Overeenkomst is Cyberluck dan gerechtigd om de Overeenkomst met onmiddellijke ingang (en dus zonder een ingebrekestelling) te beëindigen, aldus steeds Cyberluck.
4.3.
Voornoemde punten van Cyberluck zullen hierna bij de beoordeling worden besproken. De overige verwijten van Cyberluck in haar conclusie van antwoord en in de voorgedragen pleitnota, onder meer ten aanzien van de pornografische publicaties waarbij minderjarigen zouden zijn betrokken en de daaropvolgende opzegging van 13 oktober 2022, behoeven gelet hierop geen bespreking meer.
Wanprestatie
4.4.
In artikel 2.1. van de Overeenkomst is bepaald dat de Overeenkomst automatisch met telkens één jaar wordt verlengd, tenzij de Overeenkomst overeenkomstig de Overeenkomst eerder wordt beëindigd. Partijen zijn in artikel 8.4. onder d van de Overeenkomst overeengekomen dat Cyberluck de Overeenkomst met onmiddellijke ingang, zonder een voorafgaande schriftelijke kennisgeving en zonder tot enige schadevergoeding gehouden te zijn, kan beëindigen als Usoftgaming één van haar contractuele verplichtingen schendt die als ernstig kan worden beschouwd, bijvoorbeeld indien een dergelijke schending tot gevolg zou kunnen hebben dat de licentie van Cyberluck wordt ingetrokken.
4.5.
Niet in geschil is dat Usoftgaming een periodieke rapportageverplichting heeft zoals bepaald in artikel 5 van de Overeenkomst. Cyberluck heeft haar stelling dat Usoftgaming tekort is geschoten in de nakoming van deze verplichting onvoldoende onderbouwd. Immers, Cyberluck heeft nagelaten inzichtelijk te maken welke rapportages in welke periode van de zijde van Usoftgaming achterwege zijn gebleven. Dit lag echter wel op haar weg, nu Usoftgaming in reactie op dit verwijt heeft aangegeven dat zij altijd aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat haar onduidelijk is wanneer zij zou hebben nagelaten te rapporteren. Cyberluck heeft hiertegenover slechts haar blote stelling herhaald. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Usoftgaming de gevraagde informatie in weerwil van haar contractuele verplichting niet heeft verstrekt. Daarnaast geldt, dat voor zover Usoftgaming haar periodieke rapportageverplichting al zou hebben geschonden, evenmin is komen vast te staan dat zij daarmee herhaaldelijk of grovelijk in gebreke was. Gelet op de brieven van Cyberluck van 26 oktober 2022 en 6 december 2022 (zie hiervoor onder 2.6. en 2.7.) moet het ervoor worden gehouden dat dit zich voor het eerst in deze periode zou hebben voorgedaan, mede gelet op de opmerking van Cyberluck ter zitting dat zij zich niet kan herinneren of Usoftgaming eerder heeft nagelaten te rapporteren. Cyberluck heeft niet toegelicht dat een dergelijke schending zonder meer als ernstig kan worden beschouwd zoals in artikel 8.4 onder d van de Overeenkomst is bedoeld. Dat had in het licht van het voorgaande wel op haar weg gelegen, temeer daar gesteld noch gebleken is dat de aan Cyberluck op basis van de Landsverordening buitengaatse hazardspelen 1993 verstrekte vergunning daardoor op enig moment in gevaar is komen te verkeren.
4.6.
Het voorgaande leidt ertoe dat Cyberluck niet gerechtigd was om de Overeenkomst op grond van artikel 8.4. onder d van de Overeenkomst met onmiddellijke ingang (en dus zonder een ingebrekestelling) te beëindigen. Door dat wel te doen is zij gelet op artikel 2.1 van de Overeenkomst tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst. De door Usoftgaming gevorderde verklaring voor recht dat Cyberluck toerekenbaar tekort is geschoten en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Usoftgaming geleden schade, zal in zoverre worden toegewezen.
Onrechtmatige daad
4.7.
Het enkele feit dat Cyberluck tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst, levert niet zonder meer meteen ook een onrechtmatige daad op. Hetgeen Usoftgaming in dat verband heeft gesteld (namelijk precies hetzelfde als voor de wanprestatie) is onvoldoende. De gevorderde verklaring voor recht dat Cyberluck onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Usoftgaming geleden schade zal daarom worden afgewezen.
Bestuursaansprakelijkheid
4.8.
Wil [gedaagde 2] als bestuurder aansprakelijk zijn jegens Usoftgaming, zal haar persoonlijk in dit verband een voldoende ernstig verwijt moeten kunnen worden gemaakt. Dat [gedaagde 2] namens Cyberluck heeft gecommuniceerd met de vertegenwoordigers van Usoftgaming en dat zij feitelijk als leidinggevende heeft gehandeld, is daartoe onvoldoende. Zij is immers de bestuurder. Usoftgaming heeft niet duidelijk gemaakt op welke manier [gedaagde 2] persoonlijk zou hebben bewerkstelligd en toegelaten dat Cyberluck tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Daarom zullen de vorderingen tegen [gedaagde 2] worden afgewezen.
Tussenconclusie
4.9.
Gelet op al het voorgaande komt het gerecht tot de conclusie dat de verklaring voor recht dat Cyberluck toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Usoftgaming geleden schade, zal worden toegewezen. Het in dit verband meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
Schade
4.10.
Usoftgaming begroot haar schade op een bedrag van USD 1.679.311,08. Zij heeft haar schade als volgt gespecificeerd:
- aantasting eer en goede naam en verdere vermogensschade: USD 1 miljoen
- uren management Usoftgaming gespendeerd aan audit, verdediging tegen opzegging en voorbereiding voor nieuwe sub-licentie: USD 650.554,20
- advocaatkosten: USD 28.756,88
- instapkosten en technische kosten nieuwe licentie: PM
4.11.
Cyberluck voert daartegen allereerst aan dat Usoftgaming geen immateriële schade heeft geleden nu de beëindiging, althans niet verlenging, van de Overeenkomst niets van doen heeft met kinderporno, daargelaten dat dit verwijt nooit naar buiten is gebracht. Ook de vermeende bestede uren van [naam 1] en [naam 2] zijn niet toewijsbaar, omdat deze schade niet door Usoftgaming is geleden. Usoftgaming heeft niets gesteld over hoe de vermeende kosten van haar in een zodanig verband staan met de beëindiging, althans niet verlenging, van de Overeenkomst door Cyberluck. De advocaatkosten zijn volgens Cyberluck evenmin toewijsbaar, omdat een forfaitaire proceskostenveroordeling daarin voorziet, aldus steeds Cyberluck.
4.12.
De schade die moet worden vergoed bestaat op grond van artikel 6:95 lid 1 BW uit vermogensschade en ander nadeel (immateriële schade), dit laatste voor zover de wet (artikel 6:106 BW) op vergoeding hiervan recht geeft. Vermogensschade omvat ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW zowel geleden verlies als gederfde winst. In artikel 6:98 BW is bepaald dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.
4.13.
Tegen de achtergrond van voormelde maatstaf is het gerecht allereerst van oordeel dat Usoftgaming onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van de hiervoor vastgestelde tekortkoming van Cyberluck in de nakoming van de Overeenkomst immateriële schade heeft geleden die op grond van artikel 6:106 BW voor vergoeding in aanmerking komt. Dit omdat Cyberluck het (van rechtswege) beëindigen, althans niet verlengen van de Overeenkomst uiteindelijk uitdrukkelijk niet heeft gegrond op de vermeende pornografische publicaties waarbij minderjarigen zouden zijn betrokken, daargelaten dat Usoftgaming niet heeft betwist dat Cyberluck aan dit verwijt geen enkele ruchtbaarheid heeft gegeven.
4.14.
Usoftgaming heeft een bedrag van USD 650.554,20 aan schadevergoeding gevorderd wegens de uren die het management van Usoftgaming zou hebben gespendeerd aan de audit, de verdediging tegen de hiervoor vastgestelde tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst en de voorbereiding voor een nieuwe sub-licentie. Usoftgaming heeft deze schadepost met de overgelegde productie 27 bij haar verzoekschrift, tegenover de gemotiveerde betwisting van Cyberluck, onvoldoende onderbouwd. Het gerecht acht echter voldoende aannemelijk geworden dat Usoftgaming buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt die conform het Procesreglement zullen worden toegewezen tot 1,5 punt van het toepasselijke liquidatietarief.
4.15.
Verder heeft Usoftgaming een bedrag van USD 28.756,88 aan advocaatkosten gevorderd. Uit de overgelegde facturen volgt dat dit bedrag betrekking heeft op vertegenwoordiging van Usoftgaming binnen en buiten rechte. Voor zover deze kosten zien op buitengerechtelijke kosten, komen deze voor vergoeding in aanmerking zoals hiervoor bepaald. De in verband met deze procedure gemaakte kosten zullen gelet op artikel 63a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als (forfaitaire) proceskosten worden toegekend.
Schadestaatprocedure
4.16.
Usoftgaming heeft ook nog de instapkosten en technische kosten in verband met een nieuwe sub-licentie gevorderd. Gelet op het feit dat Antillephone op
20 december 2022 al een sub-licentie aan Usoftgaming heeft verstrekt en het relatief lange tijdsverloop sedertdien, is het gerecht van oordeel dat de omvang van deze schadeposten in deze procedure vastgesteld kunnen worden door partijen daarover het debat, dat op dit moment nog onvoldoende is gevoerd, te laten voeren. Het gerecht zal Usoftgaming dan ook in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de (precieze) omvang van deze schadeposten. Het staat Usoftgaming vrij om daarbij stukken in het geding te brengen die haar stellingen dienaangaande kunnen staven. Vervolgens zal Cyberluck in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.
4.17.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4.18.
Uiteraard staat het partijen vrij nu (opnieuw) te onderzoeken of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.
5.De beslissing
Het gerecht:
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 juni 2024 voor het nemen van een akte door Usoftgaming over hetgeen is vermeld onder 4.16. gevolgd door een antwoordakte van de zijde van Cyberluck;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.B. Hubben, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken.