12.8Een geschrift, te weten een in de Engelse taal opgesteld formulier d.d. 28 januari 2019 genoemd een Ultimate Beneficiary Owner formulier van [bedrijfsnaam 7] (D-1018). Dit geschrift houdt in:
The undersigned, being the legal representative of:
Name entity: [bedrijfsnaam 7] Private Fund Foundation
Incorporated according to the laws of
Sint Maarten
Information UBO:
Name: [medeverdachte 2]
[…]
Position: supervisor board
Amount of shares (in %): 75% beneficiary
If another individual person is the decision maker (for 25% or more please indicate so by filling in the following information):
Name: [oprichter bedrijf 4]
[…]
Amount (in %): 25% beneficiary
Name of the undersigned
[verdachte]
[…
Signed on this day: 28 January 2019 Sint Maarten
Bewijsuitsluiting ivm schending van verschoningsrecht van notaris
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat zonder de vereiste machtiging van de rechter-commissaris twee gesprekken tussen de verdachte en de verschoningsgerechtigde notaris Mingo op 7 augustus 2018 zijn opgenomen en afgeluisterd. Deze gesprekken zijn ten onrechte niet aanstonds vernietigd toen bleek dat de verdachte deze met een verschoningsgerechtigde notaris voerde. Integendeel, de politie heeft de gesprekken uitgewerkt en in het dossier gevoegd. Vervolgens kan niet worden uitgesloten dat de inhoud ervan als sturingsinformatie is gebruikt in het verdere opsporingsonderzoek naar de verdachte. Het voorgaande levert een onherstelbaar vormverzuim op dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de twee bewuste gesprekken op 7 augustus 2018, alsmede al het bewijs dat als gevolg daarvan is vergaard.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het afluisteren en opnemen van de telefoongesprekken die zijn gevoerd met het telefoonnummer van de verdachte rechtmatig is geschied na een voorafgaande schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris en een bevel van de officier van justitie daartoe. Het gesprek dat de verdachte heeft gevoerd met de notaris valt zijns inziens niet onder het verschoningsrecht van de notaris. De gesprekken met de notaris zijn met inachtneming van de nadere regels in verband met geheimhouderproblematiek, met de nodige behoedzaamheid inhoudelijk beoordeeld en pas daarna in het dossier gevoegd. Mocht evengoed de gevolgde handelwijze in strijd zijn met de daarvoor geldende regelgeving, dan is de officier van justitie van oordeel dat dit niet kan worden gekwalificeerd als een dusdanig ernstig vormverzuim dat dit tot bewijsuitsluiting dient te leiden van deze gesprekken dan wel van het belastend materiaal als resultaat daarvan. Volstaan kan worden met de constatering, aldus de officier van justitie.
Het gerecht overweegt als volgt.
Na schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris d.d. 31 juli 2018 is op bevel van de officier van justitie (BOB dossier [getuige 1] bijlage p. 706) het telefoonnummer in gebruik bij de verdachte [verdachte] (*[telefoon nr.) in de periode van 1 tot 28 augustus 2018 opgenomen en afgeluisterd. Van tevoren is uiteraard niet bekend wie de gesprekspartner zal zijn die contact legt via het getapte nummer of die via die aansluiting wordt benaderd. Dit heeft tot gevolg dat onder de afgeluisterde gesprekken zich ook een gesprek kan aandienen met een geheimhouder als bedoeld in artikel 252 van het Wetboek van Strafvordering, bijvoorbeeld een notaris. Het afluisteren van de telefoongesprekken van de verdachte, ook indien daaraan wordt deelgenomen door een verschoningsgerechtigde is daarom in beginsel toegestaan. Pas nadat bij beluistering en uitwerking van het gesprek wordt vastgesteld dat het gesprek vertrouwelijk van aard is en onder het verschoningsrecht valt, dienen de gesprekken en de processen-verbaal die betrekking hebben op die gesprekken te worden vernietigd, teneinde te voorkomen dat zij in het strafdossier tegen de verdachte terechtkomen.
In de onderhavige zaak staat vast dat er op 7 augustus 2018 om 16.31 uur en om 16.59 uur een tweetal gesprekken tussen de verdachte en de notaris Mingo is afgeluisterd en opgenomen en dat de inhoud daarvan is gerelateerd in diverse processen-verbaal die in het dossier zijn gevoegd, waaronder het proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 7 februari 2019.
In deze gesprekken is – samengevat – te horen dat de verdachte wordt gebeld met de mobiele telefoon van een werkneemster van het notariskantoor Mingo, waarna de notaris zelf aan de telefoon komt. De notaris stelt de verdachte ervan op de hoogte dat “expected things in order, that’s my message”en in het tweede gesprek later die dag zegt zij tegen de verdachte dat het openbaar ministerie bij haar op kantoor is geweest en vraagt ze of ze de verdachte later ergens kan ontmoeten. De verdachte zegt dat ze elkaar ergens kunnen ontmoeten. Hij zal haar nog appen. Dit gesprek volgt nadat op 3 augustus 2018 aan de notaris een vordering was uitgereikt waarin onder andere was gevraagd om de uitlevering van de UBO verklaring van [bedrijfsnaam 7]. In deze vordering is tevens vermeld dat degene tot wie de vordering is gericht in het belang van het onderzoek geheimhouding in acht dient te nemen omtrent al hetgeen hem terzake van de vordering bekend is.
Naar het oordeel van het gerecht valt het gesprek dat de verdachte heeft gevoerd met de notaris niet onder het verschoningsrecht. De inhoud van de gesprekken is immers niet vertrouwelijk van aard omdat deze geen betrekking heeft op een verzoek om hulp of bijstand van de verdachte aan de notaris over een onderwerp waarvan hij erop mocht rekenen dat dit geheim zou blijven. Het betreft geen informatie die de verdachte haar in haar ambt van notaris heeft toevertrouwd. Integendeel, in de gesprekken informeert de notaris juist de verdachte, met schending van bovengenoemde geheimhoudingsplicht, dat het openbaar ministerie op haar kantoor is geweest. Mogelijk doelt zij daarbij op de vordering van het openbaar ministerie betreffende de UBO verklaring van [bedrijfsnaam 7], die door de verdachte was ondertekend en aan de notaris was verstrekt bij de aankoop van de percelen te [naam perceel 2]. Dit is geen informatie die door de verdachte aan haar is toevertrouwd en waarover zij zich ten aanzien van anderen op haar verschoningsrecht kan beroepen. Gelet hierop is het gerecht van oordeel dat het opnemen van bedoelde gesprekken in een proces-verbaal en het toevoegen daarvan aan het dossier geen schending van het verschoningsrecht oplevert, zodat het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.
Bewijsuitsluiting i.v.m. schending van artikel 413 Sv
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat zich in het gehele dossier processen-verbaal van bevindingen van verbalisanten bevinden die niet voor het bewijs gebruikt mogen worden omdat zij onterechte gevolgtrekkingen, conclusies en meningen/gissingen ten aanzien van [verdachte] behelzen en dus geen objectieve weergave zijn van hetgeen door hen gehoord en is waargenomen. De raadsvrouw heeft aan deze constatering in haar pleitnotities geen Een conclusie aan deze constatering heeft zij er volgens haar pleitnotities niet aan verbonden.
Het gerecht overweegt als volgt.
Indien sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken moet worden beoordeeld of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in art. 413 Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door de daarin genoemde factoren moeten worden gerechtvaardigd, overeenkomstig de uitleg die daaraan in de jurisprudentie door de Hoge Raad is gegeven.
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Bewijsuitsluiting kan bovendien toepassing vinden als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het verkrijgen van het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting.
Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 413 Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren wordt aangegeven tot welk rechtsgevolg dit dient te leiden.
Niet gezegd kan worden dat het verweer van de raadsvrouw voldoet aan genoemde vereisten, zodat het reeds daarom moet worden verworpen. De raadsvrouw volstaat immers met de blote stelling: “wederom hebben verbalisanten het niet kunnen laten hun vele gissingen, meningen, veronderstellingen en conclusies ten aanzien van [verdachte] op te nemen in vele processen-verbaal. “ Zij noemt daarna slechts een voorbeeld, waarvan het gerecht zich ook nog afvraagt in hoeverre de verdachte door deze conclusie van verbalisanten in zijn belang is geschaad. De raadsvrouw is kennelijk van oordeel dat dit belangrijk strafvorderlijk beginsel structureel wordt geschonden door de opsporingsautoriteiten hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Door de raadsvrouw is echter in het geheel niet aangegeven welke processen-verbaal van het bewijs uitgesloten dienen te worden. Het verweer wordt dan ook bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing verworpen.
Bewijsverweer
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het ten laste gelegde witwassen niet kan worden bewezenverklaard nu er geen bewijs is dat de verdachte – al dan niet in voorwaardelijke zin – wist, dan wel moest vermoeden dat [naam perceel 1] Property in 2011 was aangekocht met geld dat van misdrijf afkomstig was. Ten tijde van de aankoop van [naam perceel 1] Property werkte de verdachte nog niet bij [bedrijfsnaam 6] en ook bij de verkoop van [naam perceel 1] Property was de verdachte niet betrokken. Indien het zo is dat de verkoopopbrengst van [naam perceel 1] Property vervolgens is geïnvesteerd in de aankoop van [naam perceel 2], hoefde de verdachte daar dus evenmin vraagtekens bij te zetten.
De verdachte is er steeds vanuit gegaan dat [oprichter bedrijf 4] (naast [medeverdachte 2] voor 75%) voor 25 % UBO was van [bedrijfsnaam 7]. De verdachte hoefde niet te twijfelen aan de herkomst van [oprichter bedrijf 4]s geld.
De verklaring van [oprichter bedrijf 4] dat hij slechts een rol heeft gespeeld als makelaar en verder in het geheel geen betrokkenheid heeft bij de transacties met betrekking tot [naam perceel 1] Property en [naam perceel 2] is onbetrouwbaar en slechts bedoeld om zijn eigen aandeel in de strafbare feiten te marginaliseren door naar anderen te wijzen, aldus de raadsvrouw.
Het gerecht overweegt als volgt.
Met betrekking tot de gedragingen van [medeverdachte 2] en [verdachte] rondom de verkoop van [naam perceel 1] Property en de aankoop van [naam perceel 2] stelt het gerecht op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen het volgende vast.
Op 9 september 2011 heeft [oprichter bedrijf 4], als vertegenwoordiger van [bedrijfsnaam 4], met geld afkomstig van twee bedrijven van [getuige 1], [naam perceel 1] Property gekocht voor een bedrag van USD 270.000,-. Bij deze aankoop is weliswaar niet vastgelegd wie de eigenaar was van [bedrijfsnaam 4] en daarmee van [naam perceel 1] Property, maar [oprichter bedrijf 4] heeft verklaard dat dit [medeverdachte 1] was, die niet wilde dat het perceel op zijn naam kwam. Bevestiging hiervoor wordt gevonden in de verklaringen van [getuige 1] en [medewerker 1 bedrijf 3]. Ook het OVC gesprek tussen [medewerker 1 bedrijf 3] en [medewerker 2 bedrijf 3] levert bevestiging op van de juistheid van de verklaring van [oprichter bedrijf 4].
Ondersteunend daarbij zijn de opgevraagde telefoongegevens waaruit blijkt dat er in de periode rondom de verkoop van [naam perceel 1] Property veelvuldig sms contact is geweest tussen [oprichter bedrijf 4] en [medeverdachte 1] (proces-verbaal van bevindingen met nummer 275176 van 11 mei 2018 opgemaakt door verbalisant TBO16080). Overigens is er in de periode vanaf 11 januari 2017 tot 28 april 2017, dus vanaf de aankoop van [naam perceel 2] tot de levering ervan ook zes keer contact geweest met [medeverdachte 2] (proces-verbaal van bevindingen met nummer 276588 van 4 juni 2018) en zeven keer met [verdachte] (proces-verbaal van bevindingen met nummer 276592 van 4 juni 2018) tussen 18 april en 25 april 2017).
De desbetreffende rekeningafschriften laten zien dat er ook daadwerkelijk 300.000 USD is overgemaakt van de bankrekeningen van twee bedrijven van [getuige 1] naar de bankrekening van het makelaarskantoor van [oprichter bedrijf 4]. [getuige 1] heeft verklaard dat dit geld [medeverdachte 1]s deel was van de steekpenningen afkomstig van [bedrijfsnaam 1].
Gelet op dit alles acht het gerecht bewezen dat [naam perceel 1] Property is aangekocht met het geld dat [medeverdachte 1] via [getuige 1] had ontvangen als steekpenningen van [bedrijfsnaam 1].
Op 10 januari 2017 heeft [oprichter bedrijf 4], als vertegenwoordiger van [bedrijfsnaam 4], [naam perceel 1] Property verkocht voor USD 500.000,- (D-466). Op 11 januari 2017 heeft [medeverdachte 2] een koopovereenkomst getekend voor de aankoop van [naam perceel 2] voor USD 700.000,-. Beide transacties vinden vrijwel tegelijkertijd plaats omdat tevoren is afgesproken tussen [medeverdachte 2] en [oprichter bedrijf 4] dat de opbrengst van [naam perceel 1] Property zal worden geïnvesteerd in de aankoop van [naam perceel 2]. [naam perceel 2] wordt op 25 april 2017 geleverd aan [bedrijfsnaam 7]. Ook [verdachte] wist volgens zijn eigen verklaring dat er eerst een andere closing voltooid zou worden en dat de opbrengst daarvan in het door [bedrijfsnaam 7] aan te kopen perceel, dus [naam perceel 2], gestopt zou worden.
[medeverdachte 2] wist dat het voor de verkoop van [naam perceel 1] Property noodzakelijk was dat de UBO bekend werd gemaakt. Hij heeft daarom aan [naam UBO bedrijf 4] gevraagd om een UBO formulier te ondertekenen om die verkoop mogelijk te maken. Dit door [naam UBO bedrijf 4] ondertekende formulier, waarvan [naam UBO bedrijf 4] zegt dat hij het waarschijnlijk blanco heeft getekend, terwijl hij nooit UBO van [bedrijfsnaam 4] is geweest, heeft [medeverdachte 2] vervolgens aan [oprichter bedrijf 4] gegeven, die het op zijn beurt aan notaris Tjon Alon heeft overhandigd. [medeverdachte 2] wist dus dat een deel van het geld dat zou worden gebruikt bij de aankoop van [naam perceel 2], afkomstig was uit de verkoop van een stuk land waarvan met zijn hulp en medeweten [naam UBO bedrijf 4] zich in strijd met de waarheid had voorgedaan als eigenaar.
Voor de aankoop van [naam perceel 2] heeft [medeverdachte 2] [bedrijfsnaam 7] laten oprichten. In de door [verdachte] ondertekende oprichtingsakte van 20 januari 2017 staat dat [medeverdachte 2] voor 75% UBO is en dat bij de levering van [naam perceel 2] verduidelijkt zal worden welke andere (rechts)persoon de overige 25% voor zijn rekening zal nemen (D-961). [verdachte] heeft deze oprichting verzorgd in opdracht van [medeverdachte 2].
[medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij bij de aankoop van [naam perceel 2] door [bedrijfsnaam 7] met [oprichter bedrijf 4] in zee ging (al dan niet namens een nog nader te noemen ander) en dat [oprichter bedrijf 4] (zolang) de andere 25% UBO was. Ook bij de levering van [naam perceel 2] op 25 april 2017 geeft [medeverdachte 2] geen duidelijkheid over wie de andere UBO is.
Het komt het gerecht zeer ongeloofwaardig voor dat [medeverdachte 2], als 75% UBO van [bedrijfsnaam 7], zou overgaan tot de aankoop van een perceel grond met een hem op dat moment onbekende 25% partner.
Tekenend is voorts dat [verdachte], op het moment dat hij op 25 januari 2019 van het notariskantoor heeft vernomen dat het openbaar ministerie de UBO-verklaring van [bedrijfsnaam 7] wil zien (proces-verbaal met nummer 293171, opgemaakt op 19 april 2019), een nieuwe UBO verklaring opmaakt waarin hij [oprichter bedrijf 4] als 25% UBO aanwijst van [bedrijfsnaam 7]. Dit alles terwijl hij volgens eigen zeggen op geen enkel moment bij [oprichter bedrijf 4] of elders heeft nagevraagd of dit wel klopte. [verdachte] heeft ook dit gedaan in overleg met [medeverdachte 2], hetgeen bevestigd wordt door het feit dat bij de huiszoeking op 29 januari 2019 in het bedrijfspand van [bedrijfsnaam 6] de UBO verklaring wordt aangetroffen in een kast in het kantoor van [medeverdachte 2] (proces-verbaal met nummer 289863 van 12 februari 2019).
[oprichter bedrijf 4] heeft altijd ontkend UBO te zijn van [bedrijfsnaam 7] en heeft verklaard dat hij de documenten waarin staat dat hij voor 25% UBO is, niet kent. Deze verklaring vindt steun in het feit dat er geen door [oprichter bedrijf 4] getekend UBO formulier is.
Betrouwbaarheid van de verklaring van [oprichter bedrijf 4]
Het gerecht acht de verklaringen van [oprichter bedrijf 4] betrouwbaar en gebruikt deze voor het bewijs.
Het gerecht volgt de raadsvrouw niet in haar stelling dat [oprichter bedrijf 4] van de verhorende verbalisanten een garantie heeft gekregen dat hij niet vervolgd zou worden. Bij aanvang van dit verhoor is door verbalisanten tegen [oprichter bedrijf 4] gezegd dat hij op dat moment, met de informatie waarover verbalisanten toen beschikten, getuige was in het strafrechtelijke onderzoek, maar dat hem niet de garantie kon worden gegeven dat zijn status niet zou veranderen. Het gerecht is van oordeel dat dit niet kan worden opgevat als een toezegging of garantie dat geen vervolging tegen hem zou worden ingesteld, laat staan dat hij op grond daarvan ten onrechte [medeverdachte 1] zou hebben belast. Het verweer wordt daarom verworpen.
Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het gerecht op overtuigende wijze dat [oprichter bedrijf 4] de waarheid spreekt als hij zegt dat hij, behalve als makelaar, geen enkele betrokkenheid heeft bij de beide transacties met betrekking tot [naam perceel 1] Property en [naam perceel 2] en dat [medeverdachte 1] de werkelijke rechthebbende was van [naam perceel 1] Property (via [bedrijfsnaam 4]) en [naam perceel 2] (via [bedrijfsnaam 7]). Voorts blijkt daaruit dat [medeverdachte 2] en [verdachte] geprobeerd hebben dat te verhullen en te verbergen, door een schijnconstructie op te zetten, waarmee zij het op papier deden voorkomen alsof [oprichter bedrijf 4] de werkelijke rechthebbende op die percelen was.
Door zo te handelen hebben zij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat [naam perceel 2] deels werd aangekocht met geld dat – via een eerdere investering in [naam perceel 1] Property - van misdrijf afkomstig was, hetgeen ook daadwerkelijk het geval bleek te zijn, en hebben zij zich schuldig gemaakt aan witwassen.