Uitspraak
KG 42/2009
17 maart 2009
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN zittingsplaats Curaçao
Vonnis in kort geding van 17 maart 2009
in de zaak van
de stichting
STICHTING JOHANNES BOSCO,
gevestigd op Curaçao,
eiseres,
gemachtigden mrs. M.F. Murray en J.G.J. Schelling,
tegen
1. [gedaagde 1]
wonende op Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde mr. B. Nagelmakers,
2. de naamloze vennootschap M.O.K. MANAGEMENT N.V. h.o.d.n. SARIFUNDY,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde mr. ing. D. d’Ancona.
Partijen zullen hierna ook de Stichting. [gedaagde 1] en MOK genoemd worden.
1. De procedure
1.1. De Stichting heeft op 4 februari 2009 een verzoekschrift in kort geding, voorzien van producties, ingediend. Op 6 februari 2009 heeft een regiezitting plaatsgevonden waarbij partijen voor de duur van het geding een regeling hebben getroffen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 maart 2009. Naast de gemachtigden voornoemd, zijn namens de Stichting verschenen de heer [D. P.]. [gedaagde 1] is in persoon verschenen. Namens MOK zijn verschenen de heren [W.O.] en [J. K.], alsmede mevrouw [E. D.]. Partijen hebben aan de hand van pleitnotities en op voorhand toegezonden producties hun standpunten ter zitting toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. De Stichting is eigenaar van de terreinen deel uitmakend van het verkavelingsplan ‘Brakkeput Ariba’ zoals vastgesteld bij Eilandbesluit AB 1992/1. Een gedeelte van het verkavelingsplan bestaat uit zeven kavels die alle aan een ondergelopen zoutpan zijn gelegen. De zoutpan is door een dam gescheiden van het Spaanse Water. De zeven kavels bieden uitzicht op de dam en het daarachter gelegen Spaanse Water. Het Spaanse Water is eigendom van het Eilandgebied.
2.2. Vóór en aan weerskanten van de dam ligt in het Spaanse Water een aantal waterkavels. Deze worden door het Eilandgebied verhuurd aan derden. Eén van de waterkavels is vanaf 1973 verhuurd aan de vader van [gedaagde 1], de heer [vader van gedaagde 1]. De kavel is vanaf het land bereikbaar via één van de hiervoor vermelde zeven kavels. Het gaat om kavel 5 (in het nieuwe plan ook aangeduid als kavel 167).
2.3. Op de waterkavel heeft vanaf 1973 – op palen – een huisje gestaan (destijds het ‘groene huisje’, een weekendhuis). Vanaf midden jaren tachtig was dit huisje een pleisterplaats voor zeezeilers. Langzamerhand is deze reparatie- en servicelokaliteit verworden tot een horecaonderneming (bar/restaurant), plaatselijk bekend als ‘Sarifundy’. De opstal waarin Sarifundy is gevestigd, bestaat voor een gedeelte uit een drijvende pier waarop een terras met overkapping is gebouwd.
2.4. Sarifundy is eigendom van MOK. MOK is eigenaar van de inventaris. Zij stelt de opstal en de gebruiksrechten van de waterkavel te huren van [gedaagde 1]. De laatste heeft in 2006 alle rechten met betrekking tot de opstallen van Sarifundy van zijn vader [van gedaagde 1]) gekocht. De huurovereenkomst van de waterkavel is nog niet op naam van [gedaagde 1] overgeschreven, althans niet op naam van [gedaagde 1] bij het Eilandgebied geregistreerd.
2.5. Op 13 oktober 2008 is Sarifundy als gevolg van een uitslaande brand grotendeels verloren gegaan. Op de in de procedure overgelegde foto’s is te zien dat uitsluitend de buitenbar en het terras met overkapping resteert. De keuken is geheel verloren gegaan.
2.6. Op 16 oktober 2008 heeft de brandweer de opstal vrijgegeven waarna MOK met het opruimen en herstel van de opstal is begonnen.
2.7. Op 21 oktober 2008 heeft de Stichting de toegang tot kavel 5 afgesloten door een hek waardoor de herstelwerkzaamheden moesten worden opgeschort. Bij vonnis van 24 december 2008 (KG 319/2008) is Sarifundy bevolen het hek te verwijderen en verwijderd te houden. De Stichting heeft aan dit vonnis voldaan waarna MOK de opruim- en herstelactiviteiten heeft hervat. De herstelactiviteiten zijn tot nog toe beperkt gebleven tot het repareren van de palen en het uitvoeren reparaties aan de drijvende constructie teneinde het (verder) zinken ervan te voorkomen.
2.8. Bij brief van de Stichting aan de heer [W.O.] van MOK van 21 oktober 2008 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
<i>Gelet op het voorgaande delen wij u nu reeds mede dat wij bezwaar hebben gemaakt tegen een mogelijke herbouw van de opstal en de pier alsmede de wedervestiging van een restaurant aldaar. Dit ook mede gezien de hinder die dit etablissement voor de omliggende bewoners veroorzaakt, alsook onze plannen om de zoutpan verder te ontwikkelen.
Wij benadrukken dan ook hierbij dat wij geen enkele toestemming zullen verlenen voor de herbouw van enig opstal noch de aanleg van een pier aangrenzend aan onze terreinen bij de zoutpan. Gelet hierop en het feit dat wij besloten hebben alle verkoopactiviteiten te staken delen wij u ook mede uw verzoek tot koop van voornoemde kavels niet te kunnen honoreren. </i>
2.9. In een brief van de advocaat van MOK aan de Dienst Ruimtelijke Ontwikkeling en Volkshuisvesting (DROV) van 27 januari 2009 is het volgende vermeld:
<i>Cliënten zijn voornemens de opstal te herbouwen. Zij zullen daartoe te zijner tijd bij DROV een vergunning conform de Bouw en Woningverordening aanvragen.
Omdat er thans een juridisch geschil is dat onzekerheid met zich meebrengt over de economische haalbaarheid van het exploiteren van het restaurant willen cliënten tijdelijk containers neerzetten om van daaruit het restaurant te exploiteren. Zodra er geen juridisch geschil meer is zullen cliënten de herbouw ter hand nemen.
Op dit moment zijn cliënten doende de steiger te onderhouden. Wij gaan er vanuit dat voor het onderhoud en het plaatsen van de containers geen bouwvergunning is vereist. Dit omdat containers geen gebouwen zijn in de zin van artikel 1 lid Pro f van de Bouw- en Woningverordening en omdat normaal onderhoudswerk niet vergunningsplichtig is in de Bouw en Woningverordening. </i>
2.10. In een brief van het Eilandgebied aan [gedaagde 1] van 30 januari 2009 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
<i>Tijdens inspectie is geconstateerd dat op het u toebehorend perceel plaatselijk bekend als Brakkeput Ariba z/n kavel 5 door of vanwege u bouwwerkzaamheden worden gerealiseerd. Het bouwwerk betreft het herbouwen van het afgebrande restaurant plaatselijk bekend als Sarifundy zonder bouwvergunning. Gebleken is dat voor dit bouwwerk een bouwvergunning is vereist, maar dat die niet is aangevraagd en ook niet verleend.(…)
Namens het Bestuurscollege, sommeer ik u dan ook tot het navolgende:
1. De bouwwerkzaamheden onmiddellijk te staken en gestaakt te houden
2. Binnen een week na dagtekening van deze sommatie op de gebruikelijke wijze een bouwaanvrage in te dienen bij de Afdeling Bouw en Woningtoezicht van DROV, dan wel zich onmiddellijk te melden bij die afdeling voor overleg en ter verkrijging van nadere instructies.
(...)
Volledigheidshalve wordt u hierbij tevens in kennis gesteld dat, indien u verzuimt om gevolg te geven aan deze sommatie en de bouw desalniettemin voortgang vindt, de gevolgen van dit verzuim geheel voor uw eigen risico en rekening zullen komen. In voorkomend geval zal er een procesverbaal van deze overtreding worden opgemaakt en aan het Bestuurscollege aangeboden met het advies om bestuursdwang toe te passen.</i>
2.11. Bij brief van [gedaagde 1]aan DROV van 16 februari 2009 is het volgende, voor zover hier van belang, vermeld:
<i>Met referte aan de onlangs ontvangen brief van de heer [P] over het stopzetten van de herstelwerkzaamheden van het afgebrande gedeelte van Sarifundy’s Marina, dien ik hierbij mijn bouwtekening in. (...)
In dit kader is het belangrijk om zo snel mogelijk met de herstelwerkzaamheden te kunnen beginnen en voor zover wettelijk mogelijk en indien nodig, verzoek ik u beleefd mij, liefst op de meest korte termijn, een bouwvergunning af te geven. (indien en voor zover wettig noodzakelijk).
Ik wil een zelfde opstal, op dezelfde plek, in dezelfde stijl, maar met uiteraard enkele verbeteringen, terug te plaatsen en om kosten en tijd te besparen zal ik dit in eerste instantie gedeeltelijk met containers uitvoeren.</i>
2.12. Op de onder 2.11 vermelde bouwaanvraag is door het Eilandgebied nog niet beslist.
2.13. De Stichting heeft tegen de reparatie en het in stand houden van de pier van Sarifundy een administratieve bodemzaak tegen het Eilandgebied gestart. Deze zaak zal binnenkort door het gerecht worden behandeld.
2.14. In de onderhavige procedure zijn partijen ter zitting van vrijdag 6 februari 2009 een voorlopige regeling overeengekomen inhoudende dat MOK en [gedaagde 1] tot 13 februari 2009 werkzaamheden konden uitvoeren aan de pier teneinde het zinken daarvan te voorkomen.
3. Het geschil
3.1. De Stichting vordert, voor zover hier van belang, MOK en [gedaagde 1] te bevelen alle werkzaamheden van welke aard dan ook aan de opstallen, pieren en steigers te staken en gestaakt te houden voor zolang geen onherroepelijke bouwvergunning is verkregen en geen vergunning is verkregen voor de pieren krachtens de Eilandverordening Bevordering Openbare Orde en Bescherming Gemeenschap (EBOOGB), op straffe van een aan haar door MOK en [gedaagde 1] te betalen dwangsom van NAF 10.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat MOK en [gedaagde 1] met de voldoening van het daartoe in deze te wijzen vonnis in gebreke zouden blijven.
3.2. De Stichting stelt dat de reparatie c.q. herbouw haar beperkt en belemmert in haar gebruik en verdere ontwikkeling van de kavels in haar verkavelingsplan. Zij stelt dat de reparatie en de herbouw onrechtmatig is door het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen. Een bouwvergunning is noodzakelijk ingevolge artikel 7 van Pro de Bouw- en Woningverordening die ingevolge artikel 13 van Pro het Eilandelijk Ontwikkelingsplan Curaçao ook van toepassing is op gebouwen die zich op openbare wateren bevinden. Ook voor containers – die MOK kennelijk wil plaatsen om van daaruit de exploitatie al dan niet tijdelijk voort te zetten – is een bouwvergunning een vereiste waarbij de Stichting erop wijst dat het plaatsen van deze containers niet valt onder de vrijstelling van artikel 26 van Pro de Bouw en Woningverordening voor tijdelijke keten, schuren en loodsen voor het oprichten van een bouwwerk. Voor een pier zou ingevolge artikel 10 van Pro de EBOOBG een vergunning of ontheffing nodig zijn. Ook deze is door MOK en [gedaagde 1] niet verkregen en ook niet aangevraagd.
3.3. [gedaagde 1] en MOK verweren zich met de stelling dat de civiele rechter niet bevoegd is nu voor de Stichting krachtens de Landsverordening Administratieve rechtspraak (LAR) een met waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat waarin bovendien een spoedvoorziening mogelijk is. De Stichting zou daarom in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bovendien heeft de DROV een bouwstop afgekondigd en heeft de Stichting daarom geen belang meer bij haar vordering.
3.4. Materieel wordt, voor zover hier van belang, het verweer gevoerd dat, hoewel daarvoor een vergunning is aangevraagd, voor de werkzaamheden geen vergunning nodig is omdat pieren en containers geen gebouwen zijn in de zin van artikel 7 van Pro de Bouw- en Woningverordening. Is dat anders, dan mag ervan worden uitgegaan dat een bouwvergunning wordt verkregen, al was het om reden dat op dezelfde plek een vrijwel identiek gebouw heeft gestaan. De EBOOBG was nog niet in werking op het moment dat de onderhavige pier werd aangelegd en reeds daarom is een vergunning in de zin van deze wet niet vereist. Verder is een vergunning in de zin van de EBOOBG niet nodig omdat geen sprake is van een aan een openbare weg gelijkstaande watervlakte, dat wil zeggen een watervlakte die voor iedereen toegankelijk is.
3.5. Op de stellingen van partijen zal, voor zover nodig, hierna verder worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het meest verstrekkende verweer van gedaagden is de niet-ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen omdat, voor het daarmee te bereiken doel, voor haar een bestuursrechtelijke procesgang openstaat. Het gerecht zal dit verweer als eerste behandelen.
4.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 december 1992 (NJ 1994, 139) beslist dat de burgerlijke rechter die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich behoort te onthouden van niet-ontvankelijk verklaring van de eisende partij op de grond dat deze ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg – met name door het uitlokken van bestuursdwang – aan de gewraakte gedragingen van de gedaagde partij een einde te doen maken en haar, in het geval dat het betrokken overheidsorgaan haar daartoe strekkend verzoek van de hand mocht wijzen, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat teneinde die weigering te doen toetsen en het orgaan tot het uitoefenen van bestuursdwang te doen verplichten. De Hoge Raad heeft deze uitspraak voor de toepassing van de (Antilliaanse) Landsverordening Administratieve rechtspraak (LAR) bevestigd in zijn arrest van 28 september 2007 (LJN: BA4915). Het door gedaagden gevoerde verweer dat voor de Stichting een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat is dan ook niet relevant, althans kan niet tot niet-ontvankelijkheid van de Stichting leiden.
4.3. Ingevolge artikel 226 Rv Pro is de rechter in eerste aanleg bevoegd een spoedeisende voorziening te geven in alle spoedeisende zaken waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening is vereist. Bij de beoordeling in kort geding gaat het daarom vooral ook om een afweging van belangen van partijen. De stelling van de Stichting is dat in casu niet aan een belangenafweging mag worden toegekomen. Met een verwijzing naar HR, 28 juni 1985 (NJ 1986, 665) stelt de Stichting dat indien de onrechtmatigheid van de gedraging ter zake waarvan een verbod wordt gevraagd vaststaat, dit verbod in beginsel toewijsbaar is en niet afhankelijk is van een nadere belangenafweging. De stelling komt erop neer dat als de Stichting administratiefrechtelijk als belanghebbende wordt beschouwd – waarmee rekening moet worden gehouden – in beginsel aan het civielrechtelijke relativiteitsvereiste is voldaan.
4.4. Naar het oordeel van het gerecht miskent de Stichting met het bovenstaande dat genoemd arrest een bodemzaak betrof en niet een kort geding en dat het belang daarvan uitdrukkelijk in genoemd arrest tot uiting is gekomen (“ waarbij aantekening verdient dat het hier niet om een k.g. gaat”). Daarmee doet het arrest dan ook niet af aan de belangenafweging en het vereiste van spoedeisend belang in kort geding. Voor de ontvankelijkheid van de Stichting moet dus worden beoordeeld in hoeverre gelet op de door haar gestelde belangen een (spoedeisend) belang bij de verzochte voorziening aanwezig is.
4.5. Het door de Stichting gestelde belang is dat zij door de door haar gestelde onrechtmatige gedragingen, in casu het handelen in strijd met de wettelijke voorschriften, wordt beperkt en belemmerd in het gebruik van de haar in eigendom toebehorende kavels. De Stichting stelt schade te lijden omdat zij de haar in eigendom toebehorende kavels niet kan ontwikkelen, althans zich beperkt weet in de ontwikkeling daarvan. De Stichting heeft dit echter nauwelijks concreet gemaakt. Van verkoopplannen op de korte termijn is niet gebleken, integendeel volgt uit de onder 2.8 vermelde brief van de Stichting dat de kavels vooralsnog niet worden verkocht. Overigens zou ook indien het tot een verkoop komt, een oplossing voor het niet afgebrande gedeelte van Sarifundy – het terras met overkapping – moeten worden gevonden en is deze, naar valt aan te nemen, niet op de korte termijn voorhanden. Daarnaast heeft de Stichting geen verklaring gegeven voor het feit dat zij uitgerekend nu tot de verdere ontwikkeling van het gebied wil overgaan. Het had voor de hand gelegen dat een dergelijke verklaring was gegeven omdat er vanaf 1992 in dat kader niets meer is gebeurd. Daarmee is de stelling van de Stichting dat zij in de verdere ontwikkeling wordt belemmerd niet aannemelijk geworden, althans kan een daarin gelegen spoedeisend belang niet worden aangenomen.
4.6. Voor het overige worden de belangen van de Stichting bij een spoedeisende voorziening niet anders onderbouwd dan met verwijzing naar een uitspraak van het gerecht van 30 november 2007 (KG 272/2007) dat “mede gelet op de mogelijkheid dat bij voortzetting van de bouw een punt bereikt kan worden waarop men terugschrikt voor afbraak en geneigd zal zijn in de ontstane situatie te berusten”. In het onderhavige geval is van een dergelijke situatie nu juist niet gebleken. Vooralsnog gaat het om het plaatsen van een aantal containers van waaruit de exploitatie van Sarifundy zal worden voortgezet. Eenmaal geplaatst, zullen deze containers, naar valt aan te nemen, zonder ingrijpende gevolgen weer verwijderd kunnen worden.
4.7. De Stichting verzet zich tevens tegen de aanwezigheid of het herstel van de op de waterkavel staande pieren. Daartoe wijst zij op het bepaalde in artikel 10 EBOOBG Pro waarin het hebben van pieren aan een vergunning zou zijn onderworpen hetgeen ook voor herstel of onderhoud daarvan zou gelden. Daargelaten of dat juist is, staan de pieren al jaren op de waterkavel. De Stichting heeft daartegen nooit geprotesteerd. Van een spoedeisend belang bij een voorziening die de aanwezigheid of het herstel en onderhoud van deze pieren zou beletten, is dan ook geen sprake.
4.8. Op grond van het voorgaande zal de Stichting in haar vorderingen niet ontvankelijk worden verklaard bij gebreke van een voldoende (spoedeisend) belang daarbij.
4.9. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld in zoverre deze door MOK gemaakt zijn nu zij zich, anders dan [gedaagde 1], door een advocaat-gemachtigde laat bijstaan. De kosten aan de zijde van MOK worden begroot op NAF 1.500,00.
5. De beslissing
Het gerecht, rechtdoende in kort geding:
5.1. wijst de gevraagde voorzieningen af,
5.2. veroordeelt de Stichting in de kosten van de procedure, aan de zijde van MOK begroot op NAF 1.500,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2009.