Uitspraak
Uitspraak : 15 juni 2009
Zaaknummer : KG 148 en 152/2009
HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN
ZITTINGSPLAATS CURAÇAO
V o n n i s
in het kort geding van:
de besloten vennootschap
INSEL AIR INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd op Curaçao,
eiseres,
gemachtigden: mrs. A.C Small en P. Dingemanse,
- tegen -
1. de naamloze vennootschap
AMIGOE-E N.V.,
2. de naamloze vennootschap
UITGEVERIJ AMIGOE N.V.,
3. de naamloze vennootschap
AMIGOE.COM N.V.,
4. [verslaggever],
allen gevestigd respectievelijk wonend op Curaçao,
gedaagden,
gemachtigde: mr. G.L. van Giffen.
Eiseres en gedaagde sub 4 worden hierna (ook) aangeduid als Insel en [verslaggever].
1. Het procesverloop
Insel heeft twee gelijkluidende verzoekschriften in kort geding (voorzien van producties) ingediend, het eerste gericht tegen gedaagde sub 1 en [verslaggever], het tweede tegen gedaagden sub 2 en 3 en [verslaggever]. De gevoegde behandeling van de zaken heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 29 mei 2009. Gedaagden hebben voorafgaand aan de behandeling producties in het geding gebracht. Namens Insel zijn verschenen [directeur H], [directeur K.] en [directeur M.], directeuren, vergezeld van haar gemachtigden. Gedaagden sub 1 en 3 zijn verschenen bij hun gemachtigde. Namens gedaagde sub 2 is verschenen [hoofdredacteur]s, hoofdredacteur terwijl [verslaggever] is verschenen in persoon, beide vergezeld van hun gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, en gedaagden tevens onder overlegging van een aanvullende productie, toegelicht. Aan het eind van de behandeling zijn partijen overeengekomen het vragen van vonnis op te schorten teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Op 3 juni 2009 hebben gedaagden vonnis gevraagd. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
2.1 De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.2 Insel heeft rond het voorjaar van 2009 via een persbericht bekend gemaakt over het jaar 2008 een winst van 2 miljoen gulden gemaakt te hebben.
2.3 Op 26 mei 2009 is in het dagblad Amigoe een artikel verschenen op de voorpagina met de kop “Winstcijfers Insel Air lopen niet in de pas met gegevens Hato” en een vervolgartikel op pagina 5 met de kop “Dossier luchtvaart: Insel Air, Analyse van de operatie”. De tekst van de artikelen is (geprint in word-format) aan dit vonnis gehecht. Op de website www.amigoe.com is op dezelfde datum een uitgebreidere versie ervan verschenen.
2.4 De artikelen zijn geschreven door [verslaggever].
2.5 Bij brief van 27 mei 2009 heeft Insel gedaagden gesommeerd in de krant van diezelfde datum een rectificatie te plaatsen en deze rectificatie terstond aan te kondigen in een persbericht (op internet en de radio), bij gebreke waarvan de indiening van een verzoekschrift in kort geding werd aangekondigd.
2.6 Amigoe heeft geweigerd aan de sommatie te voldoen.
3. Het geschil
3.1 Insel heeft gevorderd bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
gedaagden te bevelen in de krant en op de website op een prominente plek een rectificatie te plaatsen waarin gedaagden aangeven dat het door hen gepubliceerde artikel in de krant van 26 mei 2009 wordt gerectificeerd in dier voege dat daar waar Insel verklaart over 2008 een winst van 2 miljoen te hebben geboekt, en gedaagden hebben ingeschat dat dit een verlies van 4 tot 5 miljoen moet zijn, die inschatting door gedaagden onmogelijk is en er aan de juistheid van de cijfers van Insel Air niet valt te twijfelen;
op straffe van een hoofdelijke dwangsom van NAF. 150.000,- per dag of gedeelte daarvan;
met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2 Insel heeft, naast de vaststaande feiten, aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd.
De in de artikelen weergegeven analyse is niet juist, niet deugdelijk onderbouwd en gebaseerd op onvolledige en incorrecte passagierscijfers en bezettingsgraden afkomstig van CAP, dat niet beschikt over de juiste cijfers. Verder is geen hoor en wederhoor toegepast terwijl Insel inzage in de (correcte) passagierscijfers, bezettingsgraden en financiële cijfers heeft aangeboden. Met de artikelen heeft Amigoe aldus de eer en goede naam van Insel aangetast. De integriteit van Insel is in twijfel getrokken voor wat betreft haar solvabiliteit en veiligheidsniveau, alsmede haar routeschema en tijdigheid. Hierdoor lijdt Insel schade (door te verwachten annuleringen en teruglopende boekingen).
Volgens Insel zijn met name de volgende passages onrechtmatig jegens haar. Duidelijkheidshalve zijn deze door het Gerecht van een letteraanduiding voorzien.
Op de voorpagina:
(a) Uit de passagiersgegevens die luchthaven Hato verstrekt valt niet op te maken dat Insel Air winst zou maken of de spectaculaire groei zou kennen waar de directie prat op gaat. Volgens onze analyse, onder meer gebaseerd op gegevens van de luchthaven, moet de lokale luchtvaartmaatschappij een verlies hebben geleden van 4 tot 5 miljoen gulden.
(b) Op basis van vlucht- en passagiergegevens van luchthaven Hato en andere vliegvelden die worden aangevlogen door Insel Air, valt uit te rekenen dat de maatschappij op ongeveer 45,2 miljoen gulden omzet moet zijn uitgekomen over 2008. Insel Air zelf toont een jaaromzet van 52,7 miljoen gulden.
(c) De uitspraken over de behaalde resultaten roepen vragen op.
(d) De dreiging van de luchthaven, eerder dit jaar, om Insel Air aan de ketting te leggen wegens betalingsachterstanden geven voldoende aanleiding om op onderzoek uit te gaan (...)
(e) De financiële status van een luchtvaartmaatschappij is belangrijk want de vergunning voor het uitvoeren van vluchten is gekoppeld aan eisen van solvabiliteit van de onderneming. Bij een ongezonde financiële situatie ontstaat misschien het risico dat bepaalde onderhoudswerkzaamheden worden uitgesteld of nagelaten. Ook kan een toestel in het geval van schulden aan de grond gehouden worden waardoor reizigers worden gedupeerd.
En op pagina 5:
(f) Volgens onze uiterst voorzichtige berekeningen moet de maatschappij een verlies hebben geleden van 3 tot 4 miljoen dollar.
(g) Volgens ons is de prijsstelling van Insel Air zelfs zodanig dat de opbrengst uit het personenvervoer niet toereikend is om een positieve contribution margin te genereren. De organisatie is in een dergelijk geval niet in staat om haar variabele kosten terug te verdienen.
(h) Verschil tussen onze analyse en de cijfers van Insel spitsen zich niet zozeer toe op kosten – een verschil van enige tonnen – maar vooral op omzet. Daarin zit een verschil van 7,5 miljoen gulden. Na doorberekening valt dat verschil ook niet terug te voeren op vracht en charters waar ruim gerekend maximaal een miljoen gulden wordt omgezet. Blijft er een onverklaarbaar gat van vele miljoenen.
(i) Transparantie in de luchtvaart dient een groot algemeen belang. En zeker op een eiland als Curaçao dat zeer afhankelijk is van degelijke en veilige vliegverbindingen. Niet voor niets stellen de autoriteiten eisen ten aanzien van management en eigenaarschap. Het zou in dat verband goed zijn als luchtvaartondernemingen extern geauditeerde cijfers moeten publiceren.
In het bijzonder wordt in de bovenstaande passages een koppeling gemaakt tussen de uit de analyse gepretendeerd blijkende ongezonde financiële situatie van Insel en de veiligheid (suggestie van bezuiniging op onderhoud) en de betrouwbaarheid (suggestie van het niet doorgaan van vluchten); wordt gezegd dat de financiële status van Insel zodanig is dat haar solvabiliteit in het gedrang komt en daardoor haar vergunning; wordt gezegd dat de accountant van Insel een valse audit heeft gegeven en wordt gesuggereerd dat Insel aan de rand van de afgrond, van faillissement, verkeert.
Dit terwijl aan de cijfers van Insel niet getwijfeld hoeft te worden. De financiële administratie en controle wordt bij Insel gedaan door personen met ruime ervaring in de financiële zakelijke wereld, en de onafhankelijke registeraccountant die het “Independent Auditor’s Compilation Report” over 2008 heeft opgesteld en heeft voorzien van een accountantsverklaring, A.C. Cijntje RA, is financieel deskundig in de luchtvaartbranche.
3.3 Gedaagden hebben verweer gevoerd. Daarop zal hieronder, voor zover voor deze uitspraak van belang, worden ingegaan.
4. De beoordeling
Ten aanzien van Amigoe-e N.V., Amigoe.Com N.V. en [verslaggever]
4.1 Gedaagden hebben allereerst het verweer gevoerd dat Amigoe-e N.V. noch Amigoe.Com N.V. het dagblad Amigoe uitgeven, en dat [verslaggever] bij geen van beide werkzaam is. Insel heeft met deze gedaagden de verkeerde entiteiten opgeroepen. Uitgeverij Amigoe N.V. is degene die verantwoordelijk is voor de uitgave van het dagblad en degene waar [verslaggever] als verslaggever werkzaam is. Ten aanzien van [verslaggever] geldt voorts dat hij verslaggever en lid van de redactie is maar dat hij geen hoofdredacteur is en aldus geen zeggenschap heeft over hetgeen wel of niet in de krant wordt geplaatst, aldus gedaagden.
4.2 In de colofon (pagina 8 van de krant van 26 mei 2009) staat bovenaan vetgedrukt de naam van Uitgeverij Amigoe N.V. vermeld, alsmede het adres en de contactgegevens. Daaruit blijkt genoegzaam dat die gedaagde de uitgever van de krant is. Op de website (www.amigoe.com) staat vermeld dat het de website van de krant Amigoe betreft en staat onder de contactgegevens als eerste, onder de vetgedrukte kop “hoofdkantoor”, Uitgeverij Amigoe N.V. vermeld. Aldus blijkt dat Uitgeverij Amigoe N.V. ook verantwoordelijk is voor de publicatie van de website. Zodoende kon Insel weten wie zij moest aanspreken. De vorderingen tegen Amigoe-e N.V. en Amigoe.Com N.V. zullen daarom worden afgewezen. Het enkele feit van het bestaan van deze vennootschappen leidt gezien het bovenstaande niet tot de conclusie dat zodanige onduidelijkheid is geschapen dat daaraan de consequentie moet worden verbonden dat deze gedaagden, zoals ter zitting door Insel betoogd, in de kosten zouden moeten worden veroordeeld.
4.3 [verslaggever] is, als de verslaggever die het gewraakte artikel heeft geschreven, mede aansprakelijk voor de inhoud ervan. Dat de beslissing tot publicatie (al dan niet gewijzigd) in handen ligt van Uitgeverij Amigoe N.V. doet daaraan niet af. Het desbetreffende verweer wordt verworpen.
Ten aanzien van Uitgeverij Amigoe N.V. (hierna ook: Amigoe) en voorts ten aanzien van [verslaggever]
4.4 In het geding is de vrijheid van meningsuiting zoals onder meer beschermd door artikel 10 lid 1 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). De vrijheid van meningsuiting, die een ieder toekomt, kan op grond van artikel 10 lid 2 EVRM Pro slechts worden beperkt als daarin bij de wet is voorzien en de beperking in een democratische samenleving noodzakelijk is. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) komt dat er op neer dat de beperking ingegeven moet zijn door een “pressing social need”, deze “relevant and sufficient” en voorts “proportionate to the legitimate aims pursued” moet zijn. Met betrekking tot de vraag of een beperking noodzakelijk is heeft de staat een zekere beleidsvrijheid. De artikelen 6:162 en 167 BW, welke bepalingen mede strekken ter bescherming van de reputatie of de integriteit van anderen, zijn een wettelijke beperking in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM Pro.
4.5 De vrijheid van meningsuiting betreft niet alleen de inhoud van meningen, maar ook de vorm waarin zij worden geuit en strekt zich in beginsel ook uit tot uitingen die kwetsend, schokkend of verontrustend (kunnen) zijn (“information” or “ideas” “that offend, shock or disturb”; zie onder meer EHRM 8 juli 1999, Baskaya, NJ 2001, 62).
4.6 Verder heeft het EHRM geoordeeld dat ten aanzien van uitingen die een bijdrage kunnen leveren aan een publiek debat over openbare aangelegenheden, de grenzen aan de vrijheid van meningsuiting ruim moeten worden gesteld (zie onder meer EHRM 12 juli 2001, nr. 29032/95, Mediaforum 2001-9, nr. 35). Hierbij moet niet alleen gedacht worden aan politieke aangelegenheden maar ook aan andere zaken van algemeen belang (zie EHRM 25 juni 1992, AA 1993-9, p. 687). Zo is bijvoorbeeld bij EHRM 21 december 2004, nr. 61513/00 (Busoioc-Moldavië) geoordeeld dat kritiek op de leiding van een internationaal vliegveld behoort tot een voortgaande discussie over zaken van publiek belang.
4.7 Hier komt bij dat degenen die zelf de publiciteit zoeken en aan de weg timmeren in een economische sector die van groot maatschappelijk belang is, een grotere tolerantie moeten opbrengen voor media-aandacht en kritische publieke belangstelling dan anderen (verg. Rechtbank Leeuwarden 20 maart 2000, Mediaforum 2000-5, nr. 33).
4.8 In de rechtspraak wordt verder onderscheid gemaakt tussen feitelijke verklaringen (facts) en waardeoordelen (value judgements). In zijn uitspraak van 11 april 2006 in de zaak Brasilier overweegt het EHRM:
Si la matérialité des premières peut se prouver, les seconds ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude. Pour les jugements de valeur, l’obligation de preuve est donc impossible à remplir et porte atteinte à la liberté d’opinion elle-même, élément fondamental du droit garanti par l’article 10 (…)
Wel moet er een voldoende feitelijke basis zijn voor de waardeoordelen, anders kan het waardeoordeel excessief worden bevonden (zie onder meer EHRM, 2 november 2006, Standard Verlag GmbH).
4.9 In de jurisprudentie is tenslotte relevant geacht in hoeverre de persoon tot wie de uitlatingen zich richten, in staat is daarop te reageren.
4.10 Bij de beantwoording van de vraag of in dit geval de hiervoor bedoelde grenzen zijn overschreden staan twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke en persoonlijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang van Insel om niet door uitlatingen in de media te worden aangetast in haar reputatie en integriteit en aan de andere kant het belang van Amigoe en [verslaggever] om zich in het openbaar kritisch, informerend, opiniërend en/of waarschuwend te kunnen uitlaten over een rechtspersoon die zich op een terrein begeeft van maatschappelijk groot belang, ter signalering van misstanden die de samenleving raken.
4.11 Welk belang de doorslag behoort te geven, wordt in dit geval bepaald door de volgende, in onderling verband beschouwde, feiten, omstandigheden en beoordelingen.
a) Luchtvaart is op een eiland als Curaçao een zaak van algemeen belang.
b) Insel is een snel groeiende en uitbreidende, internationaal opererende Nederlands-Antilliaanse luchtvaartmaatschappij.
c) Een kritisch artikel over een belangrijke, internationaal opererende Nederlands-Antilliaanse luchtvaartmaatschappij, levert een bijdrage aan een discussie over een zaak van algemeen/publiek belang.
d) Insel is nadrukkelijk in de media aanwezig door middel van advertenties voor haar vluchten en de aanbieding van nieuwe bestemmingen.
e) Insel heeft zelf de publiciteit gezocht met het naar buiten brengen van een persbericht betreffende haar winstcijfers over 2008.
f) Het Gerecht begrijpt dat de vordering van Insel zich in het bijzonder richt tegen de onder 3.2 weergegeven passages en dat daarvan rectificatie wordt geëist. De aldaar geciteerde uitlatingen van Amigoe en [verslaggever] onder c, f, g en h zijn zuivere waardeoordelen. Gewezen wordt op de gebezigde formuleringen, zoals: ”Volgens onze uiterst voorzichtige berekeningen (…)” en “Volgens ons is de prijsstelling van Insel Air (…)” en “Verschil tussen onze analyse en de cijfers van Insel (…)”. Hieruit blijkt dat in de bewoordingen is aangegeven dat het een externe analyse door een buitenstaander betreft. De uitlatingen onder a, b en d hebben de strekking van een waardeoordeel en bevatten daarnaast, in de eerste regel of zin, een feitelijk element (waarop het waardeoordeel is gebaseerd). Al deze waardeoordelen vinden in voldoende mate hun basis in feiten, te weten de gegevens van CAP/de luchthaven en andere luchthavens, die kenbaar zijn en waarvan niet is gesteld dat deze anders luiden. Slechts de juistheid van de cijfers van CAP is betwist maar dat doet niet ter zake in de omstandigheid dat de volgens Insel wel juiste cijfers niet aan Amigoe zijn overgelegd. Daarnaast blijkt ook uit de overige tekst van de artikelen dat de analyse is gebaseerd op van buitenaf kenbare gegevens (zoals de stoelcapaciteit van bepaalde typen door Insel gebruikte vliegtuigen), van derden verkregen gegevens (zoals bezettingsgraden), aannames en voor de luchtvaartbranche in zijn algemeenheid geldende rekenmodellen en vuistregels en juist niet is gebaseerd op exacte, geverifieerde data. Op de uitlatingen onder e en i wordt hieronder separaat ingegaan.
g) Tussen partijen staat vast, zoals ook blijkt uit productie 5 van gedaagden, dat [verslaggever] Insel-directeur [directeur K.] op 7 mei 2009 heeft geïnterviewd, waarbij de cijfers van CAP ter sprake gekomen zijn en dat [directeur K.] daarop heeft gereageerd. Verder blijkt uit de e-mailwisseling tussen [verslaggever] en [directeur K.] (productie 2 inleidend verzoekschrift) dat [verslaggever] kritische opmerkingen en vragen met betrekking tot de door Insel gepubliceerde winstcijfers aan [directeur K.] heeft voorgelegd en dat deze daarop heeft gereageerd. Een en ander blijkt overigens ook uit het artikel op pagina 1 van de krant. Aldus is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Dat inzage is aangeboden in de incheckgegevens/passagiersaantallen en de financiële cijfers, zoals gesteld door Insel, en daarvan geen gebruik is gemaakt doet daaraan niet af. Van een aanbod van inzage in de financiële stukken blijkt overigens uit de e-mailwisseling niet; daarin is slechts sprake van inzage in het boekings/inchecksysteem. Hier komt bij dat inzage in financiële stukken niet zonder meer toegevoegde waarde behoeft te hebben, zoals terecht aangevoerd door Amigoe en [verslaggever]. Zulks is onder meer afhankelijk van de vraag of ook de achterliggende cijfers en gegevens ingezien mogen worden; hoe lang en uitgebreid die inzage is; of daarbij een financieel deskundige aanwezig mag zijn en volgens welke standaarden de financiële rapportage is opgemaakt.
h) Insel heeft nog gesteld dat [directeur K.] een recht van voorinzage in het te plaatsen artikel heeft gedongen, hetgeen door Amigoe en [verslaggever] is betwist. Nu deze stelling op geen enkele wijze is onderbouwd, wordt eraan voorbij gegaan.
i) Insel heeft haar financiële rapportage en jaarcijfers niet integraal aan Amigoe en [verslaggever] overgelegd maar alleen het uit één pagina bestaande onderdeel: “Statement of earnings and retained earnings for the year ended december 31, 2008” (productie 1 inleidend verzoekschrift), waaruit een winst van 2 miljoen gulden blijkt.
4.12 Dat Insel, zoals hiervoor onder i aangegeven, haar financiële rapportage en jaarcijfers niet integraal aan Amigoe en [verslaggever] wil overleggen, is haar goed recht maar los van de achtergrond van de complete stukken, zegt het ene wel overgelegde onderdeel weinig tot niets. Amigoe en [verslaggever] hebben dan ook niet de integriteit van de financiële administratie van Insel in twijfel getrokken of beweerd dat de accountant een vals rapport heeft afgegeven, zoals gesteld door Insel. Zij hebben slechts (kennelijk mede bij gebrek aan de volledige financiële cijfers en achterliggende gegevens) een alternatieve analyse gemaakt en vanuit die achtergrond kritische kanttekeningen geplaatst bij de door Insel gepresenteerde winstcijfers. Dat Insel ter terechtzitting de laatste, door A.C. Cijntje ondertekende, pagina van de “Independent Auditor’s Compilation Report” aan het Gerecht heeft overgelegd (overigens niet aan Amigoe en [verslaggever]) is dan ook niet van belang.
4.13 Van de uitlatingen van Amigoe en [verslaggever], onder 3.2 onder a, b, c, d, f, g en h, noch van het overige van de artikelen, kan in het licht van het vorenstaande niet worden gezegd dat deze zonder feitelijke basis zijn of, wat inhoud of formulering betreft, zo excessief of buitensporig, dat daarmee, in aanmerking genomen de belangen van Insel bij bescherming van haar reputatie en integriteit als luchtvaartmaatschappij, de grenzen van de vrijheid van meningsuiting zijn overschreden. Of de waardeoordelen van Amigoe en [verslaggever] objectief gezien gerechtvaardigd zijn op grond van de door hen gepubliceerde analyse, behoeft door het Gerecht niet te worden beslist.
4.14 De uitlatingen, weergegeven onder 3.2, onder e en i, zijn algemeen geformuleerd en hebben, anders dan Insel heeft betoogd, geen betrekking op Insel, zodat deze sowieso niet onrechtmatig jegens Insel kunnen zijn.
4.15 Van onrechtmatigheid is geen sprake. De vordering zal worden afgewezen en Insel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van gedaagden worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het Gerecht, recht doende in kort geding:
wijst de vordering af;
veroordeelt Insel in de proceskosten van gedaagden, tot op heden begroot op NAF. 2.000,- aan gemachtigdensalaris.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. van der Bunt, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 15 juni 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.