Uitspraak
Registratienummer: KG 88 van 2009
Datum uitspraak: 16 september 2009
HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN
zittingsplaats Curaçao
Vonnis
in kort geding
in de zaak van:
EXIM BRICKELL LLC,
gevestigd in Florida, Verenigde Staten,
eiseres in kort geding,
gemachtigde: Mr. A. Bach Kolling,
--tegen--
GIROBANK N.V.,
gevestigd op Curaçao,
gedaagde in kort geding,
gemachtigde: Mr. M. Hammoud,
met als tussengekomen partijen:
REFENERIA ISLA CURAZAO B.V.,
gevestigd op Curacao,
en
BARIVEN S.A.,
gevestigd in Venezuela,
gemachtigde: Mr. L.M. Virginia.
Partijen worden in dit vonnis ook aangeduid als Brickell, de Bank, Isla en Bariven.
1. Het verloop van de procedure
Eiseres heeft op 19 maart 2009 ter griffie een verzoekschrift ingediend. De zaak is op 30 maart 2009 behandeld, op welke zitting mr. Virginia, zoals op voorhand aangekondigd, namens Isla en Bariven heeft verzocht te mogen tussenkomen in het geding. Nadat Brickell zich hiertegen had verweerd en de Bank zich had gerefereerd, heeft de rechter Isla en Bariven als tussenkomende partijen toegelaten. Vervolgens hebben de gemachtigden een ronde gepleit, waarna het pleidooi op 21 april 2009 is voortgezet. Met het oog op een minnelijke regeling is de zaak daarna aangehouden. Op 3 september 2009 is de behandeling voortgezet, waarbij de gemachtigden nader hebben gepleit. Zij hebben (aanvullende) pleitnotities en producties overgelegd. Ten slotte is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1 In dit geding wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten:
a. Tussen Brickell als verkoper en Bariven als koper is op 26 maart 2008 een koopovereenkomst gesloten betreffende de levering van een uit China afkomstige en naar Venezuela te verschepen hoeveelheid melkpoeder met een koopprijs van ruim USD 124 miljoen. Levering van het melkpoeder diende plaats te vinden middels deelleveringen in de maanden mei tot en met december 2008.
b. In verband met deze koopovereenkomst en ter verzekering van betaling aan Brickell heeft de Bank op verzoek van Isla, handelend namens Bariven, op 6 mei 2008 ten gunste van Brickell een onherroepelijk “standby” documentair krediet geopend voor een bedrag van USD 12.441.000,-.
c. Ingevolge dit documentair krediet, zoals gewijzigd en aangevuld, kon door Brickell betaling van de Bank worden verkregen door overlegging van de volgende documenten:
1. Beneficiary’s written and signed declaration stating that payment (…) has not been received (…) en (…) copy of issuing bank’s message (…)
2. Copy of Certificate of Inspection issued and signed by an authorized officer of SGS Group at the port of loading stating that the goods have been released due to the fact that they are conforming the specified specifications according the contract no. PO 5100062310 dated March 26, 2008, 2008 between the applicant and the beneficiary.
3. Copy of a shipped on board marine bill of lading (…)
4. Copy of Insurance certificate (…)
5. Original unpaid commercial invoice (…)
d. Bij de opening van het documentair krediet is bepaald dat het krediet onderworpen is aan de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP 600 – 2007 revision). Bij “amendment” van 4 augustus 2008 heeft de Bank gesteld dat het krediet “is now subject to the International Standby Practices – ISP98 – I.C.C. (Publ.no. 590)”.
e. Brickell heeft onder de koopovereenkomst voor bijna USD 47 miljoen melkpoeder verscheept, waarvoor Bariven heeft betaald. De vijf facturen voor de meest recente leveringen in december 2008 en januari 2009 van in totaal USD 9.570.00,- heeft Bariven echter onbetaald gelaten.
f. Op 22 januari 2009, aangevuld op 23 januari 2009, heeft Brickell documenten met betrekking tot de vijf onbetaalde facturen bij de Bank ingediend en om betaling onder het documentair krediet verzocht. Het betreft de facturen EB872M, EB872N, EB972E/G, EB2009RW-001 en EB2009RW-002. Per e-mail van 26 januari 2009 heeft de Bank Brickell bericht de documenten te weigeren wegens de in die e-mail opgesomde discrepanties met het aan Brickell geadviseerde krediet. In de periode tot en met 12 februari 2009 heeft Brickell de ingediende documenten aangevuld en aangepast.
g. Bij brief van 20 februari 2009 heeft de Bank Brickell als volgt bericht:
<small> “ In the meantime we can confirm that all the documents presented to us as required under the above mentioned Letter of Credit are correct and complete. However, we just received a letter from the applicant, Refineria Curacao B.V., informing us that there are serious questions as to the truthfulness and accuracy of the documentation and that there is a likelihood of fraud having been committed. A photocopy of said letter (…) is enclosed herewith. In view of this unexpected course of events we have no choice than to postpone payment under the L/C pending the receipt of evidence from the applicant that the said allegations are founded. We will present a letter to the applicant on Tuesday February 24, giving them the opportunity to present such evidence as soon as possible. We will revert to this matter at that time”</small>
h. Bij brief van 6 maart 2009 heeft Brickell de Bank gesommeerd het bedrag van USD 9.570.000,- aan haar uit te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en kosten van rechtsbijstand.
2.2 Brickell vordert, na wijziging van eis, dat het gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
i de Bank zal bevelen om de door de Bank op 6 mei 2008 aan Brickell als begunstigde afgegeven Letter of Credit na te komen en binnen twee dagen na datum vonnis een bedrag van USD 9.570.000, subsidiair USD 7.177.500, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2009, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, aan Brickell uit te betalen op nader door haar aan te geven wijze;
ii de Bank zal veroordelen in de kosten van het geding, buitengerechtelijke kosten inbegrepen.
2.3 De Bank, Isla en Bariven verzetten zich tegen (onverkorte) toewijzing van de vorderingen van Brickell.
2.4 De stellingen en argumenten van partijen zullen hierna waar nodig aan de orde komen.
3. De beoordeling
3.1 Brickell vordert de nakoming door de Bank van haar verplichtingen op grond van het ten gunste van Brickell door de Bank geopend een aan Brickell geadviseerd en geconfirmeerd documentair krediet. Zoals ook tot uitdrukking wordt gebracht in de - naar onbestreden is - op het documentair krediet van toepassing zijnde ISP 98, is de verbintenis van een bank bij een documentair krediet onafhankelijk (geabstraheerd) van de rechtsverhouding tussen koper en verkoper en beziet de bank uitsluitend of de documenten die door de verkoper worden aangeboden in overeenstemming zijn met het krediet zoals aan de verkoper geadviseerd. Indien de documenten krediet-conform zijn, dient de bank de verkoper te betalen, zulks in beginsel ongeacht de mening van de koper over de ingediende documenten en ongeacht eventuele beweringen van de koper over het tekortschieten van de verkoper in zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Het gaat bij een documentair krediet, en dus ook primair bij de beoordeling in dit kort geding, om documenten, niet om handelsgoederen.
3.2 De Bank heeft zich in haar hiervoor onder 2.1 g. aangehaalde brief op het standpunt gesteld dat de door Brickell ingediende documenten, zoals door Brickell aangevuld en aangepast, compleet en correct waren. De Bank is niettemin niet tot uitbetaling overgegaan in afwachting van bewijslevering door Isla van haar stellingen over – kort gezegd – door Brickell gepleegde fraude. In dit geding heeft de Bank zich ten aanzien van drie van de vijf door Brickell bij haar ingediende sets documenten (samen goed voor een bedrag van USD 7.177.500,-) wederom op het standpunt gesteld dat deze beantwoorden aan het kredietadvies. Ten aanzien van de documenten behorende bij de facturen EB2009RW-001 en EB2009RW-002 heeft zij echter gesteld dat het Certificate of Inspection als bedoeld in het kredietadvies als plaats van controle Xingang, zijnde de laadhaven, had moeten vermelden en niet Shanghai. Zij stelt dat dit namens de Bank al eerder mondeling aan vertegenwoordigers van Brickell is meegedeeld.
3.3 Brickell heeft in reactie op dit verweer van de Bank gesteld dat SGS, genoemd in het documentair krediet, geen laboratorium in Xingang heeft en dat het certificaat om die reden niet Xingang maar Shanghai vermeldt, alwaar monsters van het melkpoeder getest zijn. Bovendien stelt zij dat de Bank deze vermeende discrepantie niet alsnog aan haar kan tegenwerpen, nu de Bank Brickell in haar brief van 20 februari 2009 heeft bevestigd dat de documenten “correct and complete” waren. Die laatste tegenwerping komt het gerecht gegrond voor. In de eerste plaats heeft de Bank deze discrepantie niet als weigeringsgrond vermeld in haar hiervoor onder 2.1 f. genoemde e-mail van 26 februari 2009, terwijl regel 5.02 van de ISP 98 voorschrijft dat “a notice of dishonour shall state all discrepancies upon which dishonour is based”. Een dergelijke notice moet ingevolge regel 5.01 gegeven worden binnen “a time after presentation of documents which is not unreasonable”, waarbij het geven van een notice binnen drie werkdagen geacht wordt niet onredelijk te zijn en waarbij het geven van een notice later dan na zeven werkdagen onredelijk wordt geacht. Regel 5.03 verbindt een duidelijke consequentie aan het onvermeld laten van een (vermeende) discrepantie: “Failure to give notice of a discrepancy in a notice of dishonour within the time and by the means specified in the standby or these rules precludes assertion of that discrepancy in any document containing the discrepancy that is retained or represented (…)”. Te meer nu de Bank op 20 februari 2009 aan Brickell heeft bevestigd dat de stukken in orde waren, kan zij bedoelde discrepantie niet meer ten grondslag leggen aan haar weigering de documenten op te nemen. De stelling van de Bank dat zij Brickell in februari - een datum is niet genoemd - mondeling (telefonisch) alsnog op de discrepantie heeft gewezen kan hier naar het oordeel van het gerecht niet aan afdoen.
3.4 Uit het voorgaande volgt dat de Bank naar het oordeel van het gerecht gehouden is tot uitbetaling aan Brickell van het totale bedrag van USD 9.570.000,- over te gaan. Dit zou evenwel anders kunnen zijn ingeval van fraude of willekeur aan de zijde van Brickell, waarop Isla en Bariven kennelijk het oog hebben.
3.5 In de eerste plaats hebben Isla en Bariven aangevoerd dat de door de Bank als Certificate of Inspection aangeduide documenten achteraf lijken te zijn aangevuld met de verklaring dat de “goods have been released due to the fact that testing result showed above are conforming the specified specifications (…)”. Brickell heeft gesteld SGS inderdaad om aanpassing te hebben gevraagd, nadat de Bank op dit punt een discrepantie had gesignaleerd. Naar voorshands oordeel is dat niet als onoorbaar aan te merken. Dat Brickell de stukken heeft vervalst, de verklaring zelf heeft toegevoegd of zich anderszins frauduleus heeft gedragen, is door Isla en Bariven in dit verband weliswaar geopperd, maar niet met concrete stellingen of bescheiden aannemelijk gemaakt.
3.6 Voorts overweegt het gerecht dat evenmin geoordeeld kan worden dat aan de zijde van Brickell wat betreft de onderhavige claims onder het documentair krediet sprake is van willekeur. Isla en Bariven hebben weliswaar gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat bij eerdere leveringen van melkpoeder door Brickell sprake was van een ontoelaatbaar melamine-gehalte, maar zulks is door Brickell met klem betwist. Binnen het kader van dit kort geding, dat zoals gezegd primair over de documenten en niet over de handelswaar gaat, kan hierover geen oordeel worden gevormd. Belangrijk is echter wel dat tot dusver, ook nadat dit kort geding met bijna een half jaar is aangehouden, geen concrete aanwijzingen bestaan (slechts beredeneerde gissingen) dat de ladingen waarop de claim onder het documentair krediet betrekking heeft niet deugdelijk zijn. Van die ladingen hebben Isla en Bariven geen (contra)expertises overgelegd, terwijl Brickell onweersproken heeft gesteld dat zij steeds alle medewerking heeft willen verlenen aan een nader kwaliteitsonderzoek van dat melkpoeder. Dat Brickell jegens Bariven op een of meer punten wanprestatie heeft gepleegd onder de overeenkomst is mogelijk, evenals overigens het omgekeerde, maar voor de hier aan de orde zijnde betaling onder het documentair krediet is dat niet doorslaggevend. Van misbruik door Brickell van het documentair krediet is naar het oordeel van het gerecht geen sprake.
3.7 Ten aanzien van de kanttekeningen die Isla en Bariven hebben gemaakt bij de conformiteit van de documenten geldt dat, zoals onder 3.1 reeds opgemerkt, de beoordeling van de onder een documentair krediet aangeboden documenten bij uitstek de taak is van de bank. Als toegelaten zou worden dat na acceptatie door de bank de documenten ook nog eens de goedkeuring zouden behoeven van de koper, zou de zekerheid die de <i>standby letter of credit</i> in het internationale handelsverkeer biedt illusoir worden gemaakt. Afgezien daarvan sluit het gerecht zich aan bij de argumenten waarmee de Bank in haar brief aan Isla van 3 maart 2009 de standpunten van Isla over de discrepanties heeft verworpen, waarbij wat betreft “reason 4” nog verwezen kan worden naar regel 4.09 sub a. ISP 98.
3.8 Naar het voorlopig oordeel van het gerecht is aannemelijk dat de vordering van Brickell jegens de Bank door de bodemrechter, indien daartoe geroepen, zal worden toegewezen. Een voldoende spoedeisend belang bij haar vordering in dit kort geding acht het gerecht aanwezig. De stelling van Isla en Bariven dat sprake is van een restitutierisico is dermate summier onderbouwd, dat daaraan geen gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden.
3.9 Gelet op het voorgaande kan ook het verweer van Isla en Bariven niet slagen. De vordering van Brickell zal dan ook in na te melden zin worden toegewezen.
3.10 De wettelijke rente acht het gerecht, gelet op de ingebrekestelling door Brickell in haar brief van 6 maart 2009, toewijsbaar met ingang van 10 maart 2009. Voor toewijzing van buitengerechtelijke kosten ziet het gerecht onvoldoende grond, nu onvoldoende is gebleken op welke verrichtingen Brickell hier het oog heeft en wat haar daarmee gemoeide kosten waren.
3.11 Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen de Bank, Isla en Bariven worden veroordeeld in de kosten van het geding.
4. De beslissing
Het gerecht,
rechtdoende in kort geding:
beveelt de Bank om de door de Bank op 6 mei 2008 aan Brickell als begunstigde afgegeven <i>Letter of Credit</i> na te komen en het bedrag van USD 9.570.000, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands-Antilliaans courant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 februari 2009, aan Brickell uit te betalen, zulks binnen twee dagen nadat de Bank betalingsinstructies van Brickell heeft ontvangen;
veroordeelt de Bank in de kosten van het geding aan de zijde van Brickell gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op Naf. 318,03 aan oproepingskosten, Naf. 450,- aan griffierecht en Naf. 1.500,- voor salaris gemachtigde;
veroordeelt Isla en Bariven in de kosten van het geding aan de zijde van Brickell gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op Naf. 1.500,- voor salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. P.E. de Kort en uitgesproken ter openbare zitting van het gerecht op 16 september 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.