Uitspraak
Landsverordening administratieve rechtspraak
Uitspraak: 18 juni 2009
Zaaknr. Lar 2006/196
Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen
zittingsplaats Curaçao
Beslissing
Op het beroepschrift van:
STICHTING SCHOON MILIEU OP CURAÇAO
eiseres,
gevestigd op Curaçao,
gemachtigde mr. S.A. in ’t Veld en drs. P. van Leeuwen,
in het geschil tussen eiseres en:
HET BESTUURSCOLLEGE VAN HET EILANDGEBIED CURAÇAO
verweerder,
gemachtigde mr. A.C.S. Marugg.
Derde belanghebbenden:
REFINERIA ISLA CURAZAO S.A.
gemachtigden mr. L.M. Virginia en mr. T.L. Claassens,
REFINERIA DI KORSOU N.V.
gemachtigde mr. M.R.A. Hammoud,
CUC N.V. en CUOC N.V.
gemachtigden mr. J.A. Koning en mr. M. Bergervoet,
STICHTING HUMANITAIRE ZORG CURAÇAO
gemachtigde N. George.
Eiseres wordt hierna mede aangeduid als SMOC, verweerder als het Bestuurscollege, eerstgenoemde derde belanghebbende als ISLA en de als derde genoemde derde belanghebbende als CUC.
1. Aanduiding bestreden beslissing
Verweerders beschikking van 31 oktober 2006.
2. Loop van het geding
2.1 Bij schrijven van 21 maart 2005 heeft eiseres verweerder verzocht met bestuursdwang op te treden tegen ISLA en/of CUC. Tevens is verzocht de door een van hen of beiden ondernomen verboden activiteiten stop te zetten. Deze verzoeken zijn door verweerder afgewezen bij beschikking van 20 oktober 2005.
2.2 Tegen deze beschikking is door eiseres beroep ingesteld bij schrijven van 24 november 2005, voorzover die beschikking strekt tot afwijzing van het verzoek om toepassing van bestuursdwang. Het Gerecht heeft het beroep bij uitspraak van 19 juni 2006 gegrond verklaard en verweerder opgedragen binnen drie maanden na het doen van de uitspraak een nieuwe beschikking op het verzoek van eiseres te nemen met inachtneming van de uitspraak. Het door verweerder tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is ingetrokken.
2.3 Verweerder heeft bij beschikking van 31 oktober 2006, die op dezelfde datum is verzonden, opnieuw afwijzend beslist op het verzoek van eiseres. Eiseres heeft bij beroepschrift van 12 december 2006, dat op dezelfde datum ter griffie is ontvangen, beroep ingesteld tegen deze beschikking. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de derde belanghebbenden hebben de gelegenheid gehad schrifturen in te dienen.
2.4 Bij schrijven van 22 augustus 2007 heeft het Gerecht de Stichting advisering bestuursrechtspraak (nader te noemen StAB) verzocht als deskundige op te treden en een aantal vragen te beantwoorden. Een drietal medewerkers van genoemde stichting heeft op 28 september 2007 telefonisch de belofte afgelegd. Op 28 maart 2008 is rapport uitgebracht, waarna partijen in de gelegenheid zijn gesteld op de inhoud daarvan te reageren. Naar aanleiding van de reactie van SMOC is op 10 juni 2008 een aanvullend rapport uitgebracht.
2.5 Het beroep is behandeld ter zitting van 19 juni 2008, waar eiseres en de derde belanghebbenden zijn verschenen bij hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. K. Concincion.
2.6 Bij brief van 23 juli 2009 heeft het Gerecht StAB verzocht een nadere rapportage uit te brengen. StAB heeft die rapportage uitgebracht op 11 maart 2009 waarna partijen in de gelegenheid zijn gesteld op de inhoud daarvan te reageren. Naar aanleiding van die reacties heeft StAB op 6 mei 2009 een nadere rapportage uitgebracht.
2.7 Het beroep is nader behandeld ter zitting van 20 mei 2009, waar eiseres en de derde belanghebbenden zijn verschenen bij gemachtigden. Namens verweerder is verschenen mr. S.R. Cijntje.
3. Wettelijk kader
3.1 Ingevolge artikel 34 van de Hinderverordening kan het Bestuurscollege een overtreder ambtshalve of op verzoek van iedere belanghebbende bevelen de verboden aktiviteiten geheel of gedeeltelijk stop te zetten indien wordt gehandeld in strijd met de verleende vergunning.
3.2 Ingevolge het eerste lid van artikel 36 van de Hinderverordening kan het Bestuurscollege op kosten van de overtreder doen wegnemen, beletten, verrichten of in de vorige toestand herstellen hetgeen is of wordt gehouden, gemaakt, gesteld, ondernomen, nagelaten, beschadigd of weggenomen in strijd met een bij of krachtens deze eilandsverordening vastgestelde regeling of gegeven bevel dan wel een voorschrift, verbonden aan een krachtens deze eilandsverordening verleende vergunning.
3.3 In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat behoudens in spoedeisende gevallen het Bestuurscollege van deze bevoegdheid geen gebruik maakt zonder de belanghebbende schriftelijk te hebben gewaarschuwd en hem in de gelegenheid te hebben gesteld binnen een daartoe te bepalen termijn alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen.
3.4 Ingevolge het eerste lid van artikel 37 van de Hinderverordening kan het Bestuurscollege, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daar niet tegen verzet, bepalen dat de overtreder een door het Bestuurscollege vastgestelde dwangsom verbeurt voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Het vastgestelde bedrag moet in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoogde werking van het opleggen van de dwangsom.
4. De vergunningsnormen
4.1.1 Door het Bestuurscollege is op 10 juli 1997 op grond van de Hinderverordening aan ISLA vergunning verleend voor de duur van de huurovereenkomst tussen Refineria di Kòrsou en de PdVSA voor het in werking hebben van een inrichting voor:
1. het opslaan of overslaan van aardolie of koolwaterstoffen in vloeibare toestand;
2. het raffineren, kraken, vergassen van aardolie of fracties daarvan.
4.1.2 Aan deze vergunning zijn voorschriften verbonden waarbij attachment F is aangehecht en zonder welke de vergunning niet compleet is.
4.1.3 Ingevolge artikel 1.1 van de vergunningvoorschriften mag de inrichting alleen in werking zijn overeenkomstig de beschrijving in de aanvraag, attachment F en de vergunningvoorschriften. Daar waar de beschrijving in de aanvraag of attachment F en de voorschriften met elkaar in strijd zijn, is attachment F bepalend, tenzij partijen krachtens de vergunning een strengere norm of standaard zijn overeengekomen.
4.1.4 Attachment F wordt in de definitiebepalingen bij de vergunning omschreven als: milieuregelgeving zoals aan deze vergunning gehecht, die gezamenlijk ontwikkeld is teneinde zekerheid te hebben dat de regelgeving op het milieugebied economisch realistisch is en past in de opzet van de raffinaderij. PdVSA stemt ermee in om zich te houden aan Attachment F.
4.1.5 Article 3.0 van regulation 1 van Attachment F bevat de volgende definities:
<i>“As used in these regulations:
- “ambient air” means that portion of the atmosphere, external to buildings, to which the general public has access.
- “attainment area” means areas where the ambient air quality is equal to or below the ambient air quality standards.
- “ESC” means the Environmental Service of Curaçao.
- “SO²” means sulfur dioxide.
- “TSP (Total Suspended Particulates)” means particulate matter”.</i>
4.1.6 Ingevolge article 6.3 van regulation 1 van Attachment F gelden de volgende <i>ambient air quality standards</i>:
- voor <i>sulfur dioxide</i> een jaargemiddelde van 80 µg/m³, waarbij geen overschrijdingen zijn toegestaan en een 24-uursgemiddelde van 365 µg/m³, waarbij één overschrijding per jaar is toegestaan.
- voor <i>TSP</i> een jaargemiddelde van 75 µg/m³, waarbij geen overschrijdingen zijn toegestaan en een 24-uursgemiddelde van 150 µg/m³, waarbij overschrijding op 5% van het totaal aantal kalenderdagen is toegestaan.
Voorts bevat dit artikel normen voor koolmonoxide, ozon, <i>nitrogen dioxide</i> en lood.
4.1.7 Article 12.0 van regulation 1 van Attachment F handelt over de <i>“designation of nonattainment areas”</i>.
In article 12.1 daarvan is onder B bepaald dat:<i> “Nonattainment status designations are to be determined by the ESC whenever either of the following occur:
1. A minimum of three consecutive years of air monitoring data indicates that short term ambient air quality standards are exceeded, or
2. A minimum of one year of air monitoring data indicates that annual ambient air quality standards are exceeded.
Area designations are subject to revision whenever sufficient data becomes available to warrant a redesignation. </i>
4.1.8 In de in Table F-01 van de in de vergunningaanvraag van ISLA (Refineria isla permit application document 1996) gegeven beschrijving van de uitstoot is weergegeven dat de uitstoot van SO² “after IRUP” 33.03 kiloton per jaar zal bedragen.
4.1.9 In de vergunning aanvraag van ISLA (Refineria isla permit application document 1996) is met betrekking tot het <i>“wastemanagement”</i> onder F met betrekking tot <i>spent clay</i> vermeld dat <i>“The attapulgite clay (…) (is) collected in bags and transported by trucks and buried in the asbestos pit in the Marchena Yard. Special measures are taken for proper disposal of the waste material.”</i>
4.2.1 Het Bestuurscollege heeft bij beschikking van 20 mei 1998 aan CUC voor de duur van de erfpachtovereenkomst, inclusief eventuele verlengingen, tussen Refineria Korsou NV en CUC, een hindervergunning verleend voor het oprichten en in werking hebben van een inrichting waar één of meer voorzieningen of installaties aanwezig zijn voor het verstoken van brandstoffen met een thermisch vermogen groter dan 130 KW.
4.2.2 Aan de aan CUC verleende vergunning zijn voorschriften verbonden waarbij attachment F is aangehecht en zonder welke de vergunning niet compleet is. Ingevolge artikel 1.1 van deze vergunning mag de inrichting alleen in werking zijn en onderhouden worden overeenkomstig de vergunningaanvraag, attachment F en de bij de vergunning behorende vergunningvoorschriften. Dit attachment is identiek aan het aan de aan ISLA verleende vergunning verbonden attachment F.
4.2.3 Ingevolge artikel 2.1 onder a van de aan CUC verleende vergunning zal de maximale uitworp van SO² 114 metrische ton bedragen, op basis van het kalenderjaar.
5. Het handhavingsverzoek
5.1 Ter nadere onderbouwing van haar verzoek van 21 maart 2005 heeft SMOC een handhavingsverzoek ingediend bij verweerder. SMOC heeft daartoe gesteld dat de raffinaderij niet conform de in 1997 aan ISLA verleende vergunning functioneert.
5.2 SMOC heeft daarbij, onder meer en voorzover in het kader van de beoordeling van dit beroepschrift nog van belang, gewezen op het volgende:
- Het jaargemiddelde SO² in de lucht is volgens de laatste rapportage van de ISLA over 2003 123µg/m³ en daarmee hoger dan de ingevolge artikel 6.3 van Attachment F toegestane 80µg/m³. SMOC tekent daarbij aan dat de in de vergunning neergelegde norm is verouderd en dat de internationaal erkende norm inmiddels is vastgesteld op 50µ/m ³. Daarnaast moet volgens SMOC worden betwijfeld of het in de rapportage opgegeven getal juist is. Ten onrechte zijn de resultaten van een periode niet meegerekend terwijl in die periode concentraties tot 1300µ/m³ zijn gemeten. SMOC wijst tenslotte op de negatieve effecten van hoge concentraties SO² op de gezondheid.
- Het jaargemiddelde fijn stof (Total Suspended Particals: TSP) in de lucht was bij de laatste meting in 2001 180µ/m³, terwijl ingevolge artikel 6.3 van Attachment F van de hindervergunning 75µ/m³ is toegestaan. SMOC wijst er daarbij op dat de meting in TSP inmiddels is verouderd en dat is vastgesteld dat er voor fijn stof geen veilige grens bestaat. Voorts wijst SMOC er op dat ook fijn stof negatieve gevolgen voor de gezondheid kan hebben.
- In mei 2004 is bij een incident met de catcracker 90.000 kilogram poeder uitgestoten, dat bij onderzoek door TNO kankerverwekkende stoffen bleek te bevatten.
- Er zijn slechts voor een zestal stoffen, naast SO² en TSP ook koolmonoxide, ozon, stikstofdioxide en lood, normen in de hindervergunning opgenomen. Het bevreemdt SMOC dat de hindervergunning geen normen bevat met betrekking tot zware metalen en organische koolwaterstoffen, terwijl die ook schadelijke gevolgen kunnen hebben.
- Er vindt bodemverontreiniging plaats. ISLA heeft eind 2004 tientallen witte zakken geplaatst in kuilen op een terrein tegenover de Joodse Begraafplaats.
- Er vinden regelmatig oil spills en lekkages van olie in de wateren plaats. Er is in februari 2005 een olievlek van 2 mijl ontstaan.
5.3 SMOC verzoekt het Bestuurscollege op grond van het vorenstaande om de ISLA te bevelen de verboden activiteiten en handelingen met onmiddellijke ingang stop te zetten (artikel 34 Hinderverordening) en/of met bestuursdwang op te treden ten einde de geconstateerde overtreding(en) op kosten van de ISLA te doen beëindigen (artikel 36 Hinderverordening).
6. De bestreden beschikking
6.1 In de bestreden beschikking stelt verweerder zich op het standpunt dat inmiddels maatregelen zijn genomen om de bodemverontreiniging te beperken dan wel de schadelijke gevolgen van het ondergronds opslaan van zakken attapulgusklei op nihil te stellen. Er is een asfaltlaag aangelegd op de plaats waar de zakken zijn begraven en de wijze waarop de klei zal worden afgevoerd zal worden gemoderniseerd.
6.2 Tegen incidenten (oilspill & catcracker) kan niet meer worden opgetreden aangezien de gevolgen daarvan al zijn opgeheven.
6.3 Het eilandgebied zal de beschikking krijgen over meetapparatuur die, na training van het bedienend personeel, gebruikt zal worden om de kwaliteit van de lucht te meten.
6.4 Zeer binnenkort zal de officiële aanwijzing van de zogenoemde “non attainment area” worden afgerond. Op grond van deze aanwijzing, die als overbrugging is bedoeld, is er geen aanleiding om handhavend op te treden. Er is immers zicht op legalisatie. Handhavend optreden zal onaanvaardbare gevolgen hebben op zowel economisch, sociaal als financieel gebied. Handhavend optreden zal een terugdringing van de productie tot gevolg hebben die in feite neer zal komen op een sluiting van de raffinaderij, met alle gevolgen van dien. Toepassing van bestuursdwang zal voorts contractbreuk met zich brengen aangezien de afspraken tussen partijen met betrekking tot de normoverschrijding een ontheffing inhielden en partijen in het kader van de Air Quality Planning gezamenlijk investeringen doen.
7. Overwegingen
7.1 Eiseres heeft onder meer geklaagd over de wijze van opslag van de zogenoemde attapulgusklei, een restprodukt van het raffinageproces van kerosine. In zijn eerste uitspraak van 19 juli 2006 heeft het Gerecht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat bij de opslag sprake was van een overtreding van de in de vergunningaanvraag neergelegde regels ten aanzien van het opslaan daarvan. Het door verweerder in de bestreden beschikking ingenomen standpunt dat de overtreding inmiddels ongedaan is gemaakt onder meer door het aanleggen van een asfaltlaag waarop de zakken met klei geplaatst kunnen worden is door eiseres bestreden. Volgens haar in het beroepschrift betrokken stelling is er nog immer sprake van aanwezigheid van open, gescheurde of beschadigde zakken, terwijl er ook geen sprake is van een asfaltlaag waarop die zakken kunnen worden geplaatst. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling een aantal foto’s overgelegd waarop de opgeslagen zakken te zien zijn, zonder dat die zijn geplaatst in met asfalt beklede kuilen. Verweerder heeft de aldus onderbouwde stellingen van eiseres niet afdoende bestreden en heeft geen rapportages overgelegd van zijn milieudienst op grond waarvan aannemelijk moet worden geacht dat overtreding inmiddels is beëindigd. De bestreden beschikking kan in zoverre niet in stand blijven en moet op dit onderdeel worden vernietigd.
7.2 Hetzelfde geldt ten aanzien van de overwegingen in de bestreden beschikking ten aanzien van de klacht van eiseres over het regelmatig voorkomen van oilspills. Het Gerecht heeft in de uitspraak van 19 juli 2006 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat verweerder niet op de juiste wijze op dit onderdeel van het handhavingsverzoek heeft beslist door er vanuit te gaan dat er sprake was van incidenten en dat er inmiddels plannen waren om het verder doorsijpelen van olie te voorkomen door het plaatsen van schotten en het verwijderen van olie uit de bodem. De bestreden beschikking waarin wederom wordt overwogen dat er slechts sprake is van incidenten vormt in dat opzicht, ondanks het uitdrukkelijke en zonder voorbehoud door het Gerecht gegeven oordeel, een herhaling van zetten, in strijd met de in die uitspraak gegeven overwogene. Zoals het Gerecht tevens onherroepelijk en zonder voorbehoud in zijn uitspraak van 19 juli 2006 heeft geoordeeld dient verweerder naar aanleiding van de klacht over regelmatige olieverontreiniging vast te stellen of die verontreiniging een overtreding vormde van de vergunningsvoorschriften in het het bijzonder attachment “F”, subpart B, dat ook normen bevat voor “oil and grease” in het water. Daarvoor is onderzoek noodzakelijk. Dit onderzoek is bij de voorbereiding van de onderhavige beschikking niet verricht. De beschikking is in zoverre onzorgvuldig voorbereid en moet daarom ook daarom op dit punt worden vernietigd.
7.3. De luchtkwaliteit
7.3.1.1 Voor zowel Isla als CUC is bij verlening van de hindervergunning een maximum voor de emissie (uitstoot) van SO² vastgesteld. Voor Isla is dat gebeurd via de beschrijving in de vergunningsaanvraag. Op grond van artikel 1.1 van de vergunning mag de raffinaderij alleen in gebruik zijn conform deze beschrijving. Voor CUC is dat gebeurd in artikel 2.1 van de hindervergunning.
7.3.1.2 De deskundige heeft vastgesteld dat beide inrichtingen aan de voor hen geldende emissiemaxima voldoen. Isla zal, volgens de bij de vergunningsaanvraag behorende beschrijving na voltooiing van het IRUP 33.03 kiloton SO² per jaar kunnen uitstoten. De jaarlijkse uitstoot van SO² bedroeg volgens de tabel op bladzijde 40 van het StAB rapport van 11 maart 2009 in 2007 28.3 kiloton. Voor CUC mag de jaargemiddelde uitworp SO² op grond van voorschrift 2.1.a van haar vergunning 114 metrische ton per dag bedragen, wat overeenkomt met 41,6 kton SO² per jaar. De SO²-emissie van CUC bedroeg in 2007 22.8 kiloton per jaar.
7.3.2.1.1 Het bij beide vergunningen behorende attachment “F” bevat voorts normen voor de toegestane maximale concentratie van onder andere SO² en TSP op leefniveau, de zogenoemde immissienormen. Namens verweerder is ter zitting van 19 juni 2008 voorts medegedeeld dat hij zich aansluit bij het namens de derde belanghebbende Isla gevoerde betoog dat de immissienormen als opgenomen in artikel 6 van Regulation 1, subpart B van Attachment “F” (daar aangeduid als Ambient Air quality standards (AAQS)) slechts instructienormen zijn voor de overheid en niet op vergunninghouders gerichte regels. Die instructienormen kunnen de vergunninghouders niet rechtstreeks binden. Verweerder verbindt daaraan de conclusie dat hij ook niet op basis van die normen tegen een individuele inrichting kan optreden. De voor luchtkwaliteit van belang zijnde normen, die de vergunninghouders wel binden, zijn volgens hem de evengenoemde emissienormen als vervat in table F. 0.1 van de bij de vergunningaanvraag van Isla behorende beschrijving en in artikel 2.1 van de vergunning van CUC, aldus Isla en thans ook verweerder.
7.3.2.1.2 Het Gerecht verwerpt dit betoog. Aannemelijk is dat, zoals ter zitting betoogd, de in bedoeld artikel 6 opgenomen normen, die zoals de gehele vergunning waartoe zij behoren zijn opgesteld door de Foster Wheeler Environmental Corporation te New Jersey, Verenigde Staten, zijn overgenomen uit in dat land geldende wetgeving. Niet onaannemelijk is dat de AAQS in die wetgeving het karakter hebben van richtsnoer voor de overheid voor het vaststellen van emissienormen bij het verlenen van vergunningen aan individuele inrichtingen. Op grond van dat richtsnoer dient de Amerikaanse overheid bij het uitgeven daarvan rekening te houden met de (vergunde) emissie van al bestaande inrichtingen en bij het bepalen van de te vergunnen emissie in een nieuw uit te geven vergunning rekening te houden met het effect daarvan op de immissie in de omgeving.
7.3.2.1.3 In de Curaçaose situatie zijn de in bedoeld artikel 6 opgenomen normen echter niet overgenomen in eilandelijke wetgeving. Zij zijn daarentegen opgenomen in een bij de aan ISLA en CUC/CUOC verleende vergunningen behorend document attachment “F”, waarbij door de vergunninggever uitdrukkelijk is bepaald dat de vergunning zonder dat document niet compleet is.
In artikel 1.1. van de vergunningvoorschriften is voorts bepaald dat de inrichting alleen in werking mag zijn overeenkomstig de beschrijving in attachment “F” en dat attachment “F” bepalend is indien de beschrijving in de aanvraag of attachment “F” en de voorschrijften met elkaar in strijd zijn. Daarmee is naar het oordeel van het Gerecht de vergunninghouder de normadressaat van de in attachment “F” opgenomen normen, waaraan niet afdoet dat die normen in de jurisdictie waarin zij oorspronkelijk zijn ontwikkeld kennelijk niet gericht waren op de individuele vergunninghouder maar op de overheid. Het vorenstaande geldt wellicht niet voor die in attachment “F” opgenomen normen die zich naar hun aard en inhoud uitsluitend en volledig op de overheid richten. Dat dat attachment mogelijk enkele van dergelijke normen bevat, maakt echter niet dat de overige normen niet voor de vergunninghouder zouden gelden.
7.3.2.1.4 Het Gerecht ziet dit oordeel bevestigd door het feit dat in de definitiebepalingen behorend bij de vergunning van ISLA is vermeld dat de regelgeving in attachment “F” gezamenlijk met ISLA is ontwikkeld teneinde te verzekeren dat deze economisch realistisch is, past in de opzet van de raffinaderij en dat PdVSA ermee heeft ingestemd zich daaraan te houden. Daaruit volgt andermaal dat de raffinaderij de normadressaat is en zich, gelet op de door het moederbedrijf gegeven instemming, ook als zodanig beschouwde. In de definitiebepalingen bij de vergunning van CUC wordt attachment “F” beschreven als een regelgevend raamwerk met specifieke regelingen voor luchtkwaliteit, afvalwater en afvalstoffen die van toepassing zijn op het CUC project.
7.3.2.1.5 Tevens wordt dit oordeel bevestigd door het gestelde in paragraaf 9 van de nota van argumentatie bij de vergunning van ISLA waarin wordt gesteld dat “Bij het opstellen van Attachment “F” (…) specifieke aandacht (werd) besteed aan de capaciteit van de raffinaderij om deze regels na te komen…”.
7.3.2.1.6 Tenslotte bevestigt de inhoud van de door verweerder opgestelde “Nota van behandeling van ingediende bezwaarschriften” die aan het Gerecht als bijlage bij de aan CUC verleende vergunning is overgelegd het vorenstaande Daarin wordt in paragraaf 1.3 onder meer het volgende gesteld:
<i>“…In Attachment F zijn de normen aangegeven waaraan voldaan moet worden voor SO², vaste deeltjes (stof, roet) en enkele andere stoffen. (…) Hierin zijn o.a. omgevingsnormen opgenomen voor de luchtkwaliteit die overeenkomen met Amerikaanse en EG normen. Attachment F is daarom een belangrijke stap in de goede richting om de milieuproblematiek van de raffinaderij en soortgelijke industrieën aan te pakken. Met het IRUP en andere voorzieningen die getroffen zijn zullen zowel de CUC als de raffinaderij binnen de aangegeven normen moeten blijven. Als deze normen toch worden overschreden zullen er aanvullende maatregelen door de bedrijven genomen moeten worden om alsnog daaraan te voldoen. De maatregelen moeten als effect hebben dat de immissies omlaag gaan. Dit kan op verschillende manieren gerealiseerd worden, o.a. door betere kwaliteit brandstof te gebruiken, naschakeltechniek toe te passen, lagere productieniveaus aan te houden of een combinatie van deze technieken. Na evaluatie van de projecten in IRUP en BOO kan bepaald worden welke van deze technieken (of combinatie ervan) toegepast moeten worden…” </i>
7.3.2.1.7 Hieruit moet naar het oordeel van het Gerecht worden afgeleid dat de vergunninggever voor ogen heeft gestaan dat de vergunninghouder bij overschrijding van onder andere de in Attachment “F” opgenomen immissienormen voor SO² en fijnstof, verplicht zou kunnen worden maatregelen te nemen op het gebied van brandstofkwaliteit, techniek of aanpassing van het produktieniveau. Nu niet alleen is vermeld dat CUC maar ook de raffinaderij moeten blijven binnen de aangegeven normen, waarmee wordt verwezen naar de in Attachment “F” aangegeven normen, geldt het vorenstaande tevens voor ISLA.
7.3.2.1.8 Voorts overweegt verweerder in dezelfde nota van behandeling van ingediende bezwaarschriften naar aanleiding van bezwaar 40, dat betrekking heeft op voorschrift 2.1 van de aan CUC verleende vergunning waarin de maximale emissie van CUC is neergelegd:
<i>“…Bij de maximale uitworp geldt nog steeds de immissie norm die gerealiseerd moet worden voor de verschillende stoffen. Deze evaluatie is reeds bij het ontwerp van de inrichting meegenomen. De norm is richtinggevend en niet omgekeerd zoals gesteld wordt. Alle verdere stappen zijn dan ook op deze normstelling gericht…”. </i>
7.3.2.1.9 Het namens ISLA gevoerde betoog dat er slechts sprake is van instructienormen waarbij er op is gewezen dat in de nota van argumentatie behorende bij haar vergunning onder meer wordt gesteld dat de in Attachment “F” opgenomen normen worden “nagestreefd” en dat de overheid in haar handhavingsbeleid rekening zal houden met de leeftijd van de raffinaderij en algemene doelstellingen van handhavingsbeleid, moet gelet op het vorenstaande worden verworpen. Naar het oordeel van het Gerecht kan hier gelet op het vorenoverwogene niet uit worden afgeleid dat de in Attachment “F” opgenomen normen niet rechtstreeks voor ISLA gelden.
7.3.2.1.10 Het vorenstaande leidt het Gerecht tot het oordeel dat zowel voor de raffinaderij als CUC geldt dat zij slechts in gebruik mogen zijn conform het bij hun vergunningen behorende Attachment “F” en dat dat gebruik niet alleen dient te geschieden met inachtneming van de in vergunningaanvraag (Isla) en vergunning (CUC) opgenomen emissienorm voor SO² maar ook met inachtneming van de in article 6.3 van regulation 1 van Attachment “F” opgenomen immissienormen voor <i>sulfur dioxide</i> (onder andere jaargemiddelde van 80 µg/m³) en TSP ( onder andere jaargemiddelde van 75 µg/m³).
7.3.2.1.11 Deze normen hebben het karakter van luchtkwaliteitsstandaarden die de totale immissieconcentratie die mag worden veroorzaakt aanduiden. Blijkens de deskundigenrapportage van 27 maart 2008 moeten als immissieproducenten op Curaçao worden gezien Isla, Cuc, Aqualectra, verkeer, steenvergruizers, scheepvaart en achtergrondconcentaties door natuurlijke bronnen als saharazand. De in article 6.3 van regulation 1 van Attachment “F” opgenomen immissienormen geven dus niet de maximale immissie weer die aan Isla of CUC is toegestaan maar de maximale immissie die aan alle bronnen tesamen is toegestaan. Nu beide inrichtingen, zoals in het vorenstaande is geoordeeld, echter ook aan die normen zijn gebonden kunnen zij er bij het in werking hebben van de inrichting aan worden gehouden om er in elk geval zorg voor te dragen dat de voor hen beiden berekende immissie het in genoemd article 6.3 neergelegde maximum niet overschrijdt, terwijl voorts uit Attachment “F” voortvloeit dat verweerder bevoegd is om aan ISLA en CUC maxima op te leggen teneinde te voorkomen dat alle immissieruimte door hen beiden of een van hen wordt opgesoupeerd. Uit het vorenstaande vloeit ook voort dat de immissienormen naar hun aard niet ongeschikt zijn voor toepassing op een individuele vergunninghouder, zodat het feit dat zij aanvankelijk in een andere jurisdictie als instructienorm waren gericht op de overheid er niet aan in de weg staat deze toepasselijk te achten op de beide individuele vergunninghouders.
7.3.2.2.1 Uit het eerste door StAB uitgebrachte rapport van 27 maart 2008 komt onder meer naar voren dat bij het meten van immissie van en TSP slechts de luchtkwaliteit veroorzaakt door het totaal van alle bronnen, inclusief de heersende achtergrondconcentraties, kan worden vastgesteld. De meetresulaten geven geen inzicht in de individuele bijdrage van een bron of inrichting. In dit rapport zijn door StAB met behulp van het verspreidingsmodel Aermod immissieberekeningen gemaakt op basis van de emissiegegevens die volgen uit de vergunningaanvraag en balansen. Het doel daarbij is de bijdrage van ISLA aan de immissieconcentraties op leefniveau te berekenen. Daarbij is gebruik gemaakt van door ISLA verstrekte zwavel- en TSP-balansen.
7.3.2.2.2 In het tweede rapport van 11 maart 2009 heeft StAB, gebruik makend van hetzelfde Aermod-model maar van andere na nader onderzoek verkregen metereologische gegevens, het jaargemiddelde van de SO² immissie berekend die wordt veroorzaakt door de uitstoot van de ISLA en CUC samen. Te Beth Chaim, de joodse begraafplaats gelegen direct naast het ISLA-terrein is de hoogste gezamenlijke immissie vastgesteld. Deze is berekend in
2005: 150.4 µg/m³
2007: 132.5 µg/m³ (bij gebruik van 3% zwavelige cokes)
2007: 106.8 µg/m³ (bij gebruik van 1% zwavelige cokes)
Ter hoogte van de Nijlweg is de gezamenlijke jaargemiddelde SO²-immissie berekend als:
2005: 114.6 µg/m³;
2007: 87.3 µg/m³ (bij gebruik van 3% zwavelige cokes)
2007: 76.0 µg/m³ (bij gebruik van 1% zwavelige cokes.
Dezelfde berekening is ook gemaakt voor het jaargemiddelde van de TSP-immissie. Te Beth Chaim is deze berekend als:
2005: 5.40 µg/m³
2007: 5.14 µg/m³ (bij gebruik van 3% zwavelige cokes)
2007: 3.61 µg/m³ (bij gebruik van 1% zwavelige cokes)
Ter hoogte van de Nijlweg is de jaargemiddelde TSP-immissie berekend als:
2005: 3.26 µg/m³
2007: 2.98 µg/m³ (bij gebruik van 3% zwavelige cokes)
2007: 2.25 µg/m³ (bij gebruik van 1% zwavelige cokes)
7.3.2.3.1 Namens SMOC is ter zitting van 20 mei 2009 -kort en bondig weergegeven- naar vorengebracht dat de door StAB aan het rapport van 11 maart 2009 ten grondslag gelegde berekeningen, om een aantal nader omschreven en nader te bespreken redenen niet juist en dus onbruikbaar zijn, zodat deze niet geschikt zijn om het aandeel van ISLA en/of BOO in de gemeten immissiewaarden te berekenen. Het Gerecht ziet hierin geen aanleiding het deskundigenrapportages buiten beschouwing te laten of StAB opnieuw te raadplegen. Gelet op het in haar rapportages gedane verslag van haar werkzaamheden is StAB bij voorbereiding daarvan voldoende zorgvuldig te werk gegaan, terwijl deze ook voldoen aan de eisen van consistentie en onderbouwing. SMOC is evenals de andere partijen door StAB betrokken bij de voorbereiding van de deskundigenrapportage van 11 maart 2009 en is na het uitbrengen daarvan in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. StAB heeft vervolgens weer gereageerd op de reacties van onder meer SMOC met een nadere rapportage van 6 mei 2009. Naar het oordeel van het Gerecht is het gelet op de gevolgde procedure, waarin alle partijen zijn betrokken bij de voorbereiding en hen de gelegenheid is geboden op het rapport te reageren, in strijd met de goede procesorde om na het uitbrengen van de nadere rapportage nog nieuw commentaar op het oorspronkelijke rapport aan te voeren, tenzij aannemelijk is dat dat niet eerder kon gebeuren. Voorkomen moet immers worden dat het Gerecht, ten koste van tijdverlies, nogmaals de deskundige zou moeten raadplegen om haar dat nieuwe commentaar voor te leggen. Daarom moet hetgeen namens SMOC eerst ter zitting van 20 mei 2009 naar voren is gebracht, in het bijzonder de stelling dat StAB voor het jaar 2007 verkeerde uitstootgegevens heeft gebruikt, dat StAB ten onrechte de uitvoer van het WRF model zonder gebruik van Aermet heeft gebruikt in de invoer van AERMOD, dat StAB een rekenfout heeft gemaakt en de door ir. M. Ruijter gemaakte alternatieve berekening van de jaargemiddelde immissie, bij beoordeling van dit geschil buiten beschouwing blijven. Het Gerecht zal om dezelfde reden evenmin acht slaan op de inhoud van de bij e-mailbericht van 13 mei 2009 aan het Gerecht verzonden brief van diezelfde datum van ir. M. Ruiter en het bij e-mailbericht van 15 mei 2009 ingezonden bericht van <i>associate professor</i> Han van Dop, verbonden aan de universiteit van Utrecht. Beide stukken zijn overigens ingediend buiten de termijn van zeven dagen voor de zitting als neergelegd in het vierde lid van artikel 27 van de Lar, zodat zij ook op die grond buiten beschouwing kunnen worden gelaten.
7.3.2.3.2 Het Gerecht heeft bij het vorenstaande nog in aanmerking genomen dat de gemachtigden van SMOC desgevraagd geen aanvaardbare reden hebben kunnen geven voor het feit dat bovengenoemde stellingen eerst in beide evengenoemde berichten en ter zitting naar voren zijn gebracht. Hun stelling dat zij verwachtten dat StAB naar aanleiding van hun commentaar op het eerste rapport aanleiding zou zien het gehele rapport en niet alleen de door hen aangevoerde punten nader te bezien is in dat opzicht onvoldoende. Feiten of omstandigheden die grond opleveren voor het oordeel dat die verwachting gerechtvaardigd was, zijn niet aannemelijk geworden.
7.3.2.3.3 De namens SMOC ter zitting van 20 mei 2009 en in vervolg op het eerder door haar geleverde commentaar naar voren gebrachte stelling dat het StAB-rapport slordigheden zou bevatten onder meer voor wat betreft de zwavelbalans (vraag 2a in de nadere rapportage van 6 mei 2009), dat StAB geen nader onderzoek heeft gedaan naar de herkomst van de op het terrein van ISLA aanwezige zwavelberg en dat StAB bij het opstellen van haar rapportage de lagere door CUC gerapporteerde asfaltgegevens voor 2005 en 2007 heeft gebruikt zijn door StAB gemotiveerd en afdoende weerlegd in de nadere rapportage van 6 mei 2009. Voorts heeft StAB in haar nadere rapportage afdoende gereageerd op de inhoud van het door SMOC ingebrachte Memo validatie Aermod model. Het ook ter zitting van 20 mei 2009 nog aan de orde gestelde verschil tussen de uitkomst van immissiemetingen ter plaatse van Koop Marchena en de uitkomst van de door StAB berekende immissie (beide jaargemiddelde waarden) is in de nadere rapportage ook reeds afdoende weerlegd. Van belang is, zo blijkt daaruit, dat de door StAB uitgevoerde berekeningen uitsluitend betrekking hebben op het aandeel van ISLA en CUC in de immissie en derhalve geen beeld kunnen geven van de totale immissie ter plaatse. Bij een meting ter plaatse zal altijd ook nog rekening moeten worden gehouden met de bijdrage van andere emissiebronnen (verkeer, Aqualectra, scheepvaart). In de tweede plaats heeft StAB er terecht op gewezen dat er weliswaar over het jaar 2007 ter plaatse van Koop/Marchena een groot verschil is vast te stellen tussen de uitkomst berekend met Aermod (jaargemiddelde SO² immissie 75,5 µg/m³) en de meting ter plaatse (jaargemiddelde SO² immissie 152 µg/m³) doch dat in 2005 de met dit model berekende immissie juist hoger lag dan de gemeten immissie. Ook naar het oordeel van het Gerecht zijn er daarom te veel onzekere factoren om een validatie en/of kalibratie van het model uit te voeren. Juist vanwege het bestaan van dergelijke onzekerheden wordt kallibratie van het Aermod model ontraden in het daarbij behorende Handboek, waar StAB naar heeft verwezen.
7.3.2.3.4 Van belang is tenslotte ook dat StAB een onpartijdige deskundige is, zonder banden met een van de partijen in deze procedure. Dat kan niet zonder meer gesteld worden van de door SMOC ingeschakelde deskundige, terwijl deze bovendien volgens diens eigen mededeling ter zitting van 20 mei 2009, weliswaar civiel ingenieur is, maar niet specifiek deskundig is terzake van gasdispersie. Dat de aan StAB verbonden deskundigen evenmin op dat terrein deskundig zouden zijn is niet aannemelijk gemaakt. Het Gerecht is gelet op het vorenstaande van oordeel dat het bij de beoordeling van het beroep mede kan uitgaan van de bevindingen als weergegeven in de deskundigenrapportages van StAB van 11 maart 2009 en 6 mei 2009.
7.3.2.4. In eerstgenoemde rapportage wordt voor het jaar 2007 een onderscheid gemaakt tussen het A en A1-scenario. Het A-scenario gaat uit van het oorspronkelijk op grond van door ISLA verstrekte gegevens veronderstelde gebruik van cokes in de FCCU met een zwavelgehalte van 3,5%. Het A1 scenario is gebaseerd op de in een notitie van 30 augustus 2008 en dus ruimschoots na het uitbrengen van de eerste rapportage in deze procedure door StAB op 28 maart 2008 door ISLA gepresenteerde nieuwe inzichten betreffende het zwavelgehalte van de gebruikte cokes, dat 1% zou bedragen. Los van de vraag of het inbrengen van die notitie in het onderzoek ten behoeve van de nadere deskundigenrapportage niet in strijd is met de goede procesorde nu dat nadere onderzoek zich richtte op het aandeel van CUC in de jaargemiddelde immissie, is er naar het oordeel van het Gerecht geen afdoende onderbouwing gegeven voor de aanname dat het zwavelgehalte aanmerkelijk lager zou liggen dan aanvankelijk verondersteld. Van belang is daarbij dat ISLA door StAB uitgebreid is betrokken bij de voorbereiding van haar rapportages en in dat verband zelf zwavelbalansen heeft overgelegd. Met de notitie komt ISLA terug op eerder door haar zelf verstrekte informatie, zonder dat daarvoor een overtuigende reden is gepresenteerd. Het Gerecht zal daarom in het onderhavige uitgaan van het A-scenario.
7.3.2.5. Het jaargemiddelde SO² en TSP heeft betrekking op de <i>ambient air quality</i>. Onder <i>ambient air</i> moet ingevolge art. 3.0 van Attachment “F” worden verstaan <i>that portion of the atmosphere, external to buildings, to which the general public has acces</i>. Uit het deskundigenrapport komt naar voren dat de grootste concentraties SO² en TSP zijn berekend op het terrein van ISLA zelf. Dit terrein is niet voor het publiek toegankelijk, zodat de aldaar aanwezige atmosfeer niet tot de <i>ambient air</i> in de zin van article 3.0 behoort. Dat geldt wel voor de atmosfeer te Beth Chaim, de Joodse begraafplaats. Dit is een voor het publiek toegankelijke plaats. Het publiek kan overdag de graven bezoeken. Dat die bezoeken in het algemeen van korte duur zijn en dat er geen sprake is van enige permanente of tijdelijke bewoning doet naar het oordeel van het Gerecht niet af aan het publiek toegankelijke karakter van Beth Chaim. Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van een overtreding van de normen met betrekking tot de <i>ambient air quality</i> moet dus, nu daar het hoogstbelaste punt is berekend en anders dan door ISLA is betoogd, de situatie op die plaats als uitgangspunt worden genomen. Dat het jaargemiddelde op het hoogst belaste punt in bewoond gebied, de bovengenoemde Nijlweg, lager is, kan, gelet op de door de vergunninggever gehanteerde definitie, niet leiden tot een ander oordeel.
7.3.2.6.1 Bij de beoordeling van de bestreden beschikking dient het Gerecht uit te gaan van de situatie zoals die was ten tijde van de totstandkoming daarvan. De bestreden beschikking is genomen op 31 oktober 2006. Over dat jaar zijn geen berekeningen van de jaargemiddelde immissiewaarden voorhanden. Volgens de deskundigenrapportage van 11 maart 2009 mag worden aangenomen dat het jaar 2006 niet afwijkend zal zijn van de jaren 2005 en 2007, gelet op het feit dat beide laatstgenoemde jaren grote gelijkenis vertonen en de klimatologische omstandigheden op Curaçao zeer constant zijn.
7.3.2.6.2 Op grond van de door het Gerecht ontvangen deskundigenrapporten moet worden geoordeeld dat er ten tijde van het nemen van de bestreden beschikking sprake was van een overtreding van de immissienormen voor SO², zowel door ISLA individueel als door ISLA en CUC tesamen. Volgens de berekeningen in het deskundigenrapport bedroeg het individuele aandeel van ISLA in de SO²-immissie in 2005 111,7 en in 2007 (scenario A) 99,1 µg/m³. Gelet op de toelichting in dat rapport is niet aannemelijk dat de SO²-immissie in 2006 minder bedroeg. Daarmee overschrijdt ISLA in beide jaren individueel reeds de norm van 80 µg/m³. Volgens diezelfde berekeningen bedroeg het gezamenlijk aandeel van ISLA en CUC in de SO²-immissie in 2005 150.4 µg/m³ en in 2007 (scenario A) 132,5 µg/m³. Ook hier is er gelet op de toelichting in de rapportage van 11 maart 2009 geen grond om aan te nemen dat de berekende waarde over 2006 minder zou bedragen. CUC overschrijdt mitsdien samen met ISLA de norm van 80 µg/m³. Dat er in het geval van CUC geen sprake is van een individuele overtreding van de immissienorm en dat CUC zich, overigens evenals ISLA, houdt aan de haar opgelegde emissienorm maakt niet dat er geen sprake is van overtreding van de norm. Die houdt immers in dat de inrichting van CUC, net zo min als die van ISLA, niet in gebruik mag zijn in strijd met de normen als neergelegd in attachment “F”, waaronder de immissienorm van 80 µg/m³ SO² per jaar. De in verhouding tot de bijdrage van ISLA kleinere bijdrage van CUC aan de SO²-immissie maakt niet dat CUC niet in overtreding zou zijn. Ten overvloede merkt het Gerecht op dat ook indien zou worden uitgegaan van het A1 scenario, waarvoor het Gerecht zoals onder 7.3.2.4 overwogen geen aanleiding ziet, er sprake zou zijn van een overtreding van de immissienorm van 80 µg/m³ SO² per jaar. Daarbij wordt nog eens herhaald dat de onder 7.3.2.2.2 weergegeven berekende resultaten uitsluitend betrekking hebben op het aandeel van ISLA en CUC gezamenlijk in overschrijding van de immissienorm en dat rekening moet worden gehouden met bijdragen van andere emittenten. Het berekende resultaat van de totale immissie zal hoe dan ook hoger uitvallen.
7.3.2.6.3 Voorts moet op grond van de rapportages worden vastgesteld dat er geen sprake is van overtreding van de jaargemiddelde norm met betrekking tot TSP. De jaargemiddelde immissie van beide inrichtingen tesamen bedroeg in 2005 5.40 µg/m³ en in 2007 5.14 µg/m³, terwijl een jaargemiddelde geldt van 75 µg/m³.
7.3.2.6.4 Eiseres heeft eerst ter zitting van 20 mei 2009 nog aangevoerd dat door uitval van twee filters op de schoorsteen van de door CUC gedreven centrale de kans bestaat dat de omwonenden worden blootgesteld aan schadelijke hoeveelheden vanadium. Nog afgezien van de omstandigheid dat die uitval volgens de stelling van eiseres in 2008, dus na het nemen van de bestreden beschikking heeft plaatsgevonden, zodat die gelet op de te verrichten ex-tunc toetsing niet bij de beoordeling van de bestreden beschikking kan worden betrokken, kan uitstoot van deze stof ook gelet op de inhoud van de verleende vergunningen niet bij de beoordeling van de beslissing op eiseresses handhavingsverzoek worden betrokken. Zoals het Gerecht in zijn uitspraak van 19 juli 2006 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen dient de vergunning en het daarbij behorende attachment “F” uitgangspunt te zijn bij de beoordeling van dergelijke verzoeken. Daarin zijn geen maximum emissie- of immissienormen voor vanadium opgenomen. Verweerder is dus niet bevoegd ten aanzien van die stof handhavend op te treden.
7.3.2.7.1 Verweerder heeft nagelaten bij de voorbereiding van de bestreden beschikking feitenonderzoek te doen. Naar het oordeel van het Gerecht heeft verweerder dit onderzoek ten onrechte achterwege gelaten, in weerwil van de uitspraak van 19 juli 2006, waaruit volgde dat dit geboden was. Gelet op de uitkomst van de door het Gerecht geïnstigeerde deskundigenonderzoeken moet worden geoordeeld dat een dergelijk onderzoek tot de conclusie zou hebben geleid dat sprake was van overtreding van de jaargemiddelde immissienorm met betrekking tot SO².
7.3.2.7.2 Nu er sprake is van een overtreding van een van de vergunningsnormen was verweerder bevoegd daartegen op te treden met bestuursdwang. Eerst ter zitting van het Gerecht van 19 juni 2008 is namens verweerder aangevoerd dat geen bestuursdwang kan worden toegepast nu het verzoek van SMOC om stopzetting van de in de inrichtingen van ISLA en CUC gepleegde verboden handelingen door verweerder is afgewezen. SMOC is volgens verweerder te laat opgekomen tegen het niet tijdig beslissen op het tegen die afwijzing ingediende administratief beroepschrift. Dit betoog faalt, reeds nu de Hinderverordening noch het daarbij behorende Handboek Werkwijze Hinderverordening Curaçao 1994 een bepaling bevatten met de strekking dat eerst om stopzetting van de overtreding en vervolgens pas om toepassing van bestuursdwang kan worden verzocht. Uit genoemd Handboek komt naar voren dat bestuursdwang meestal wordt toegepast na een bevel tot stopzetting maar daarin is tevens uitdrukkelijk vermeld dat deze ook zonder een dergelijk bevel kan worden toegepast. Ook overigens zijn in de wetgeving of verweerders beleid geen beperkingen gesteld aan de bevoegheid in de daarvoor in aanmerking komende gevallen handhavend op te treden, met uitzondering van de in het tweede lid van artikel 36 neergelegde verplichting om -behoudens spoedeisende gevallen- voorafgaande aan toepassing van bestuursdwang een waarschuwing te doen uitgaan.
7.3.2.7.3 Zoals het Gerecht in zijn eerdere uitspraak van 19 juni 2006 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft geoordeeld geldt bij de beslissing op een verzoek om handhaving dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift (waaronder begrepen een vergunningsvoorschrift), het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Nu deze uitspraak formele rechtskracht heeft verkregen dient in de rechtsverhouding tussen partijen te worden uitgegaan van dit oordeel. Het beoordelingskader van het handhavingsverzoek staat daarmee vast.
7.3.2.7.4 Het enkele feit dat verweerder de bevoegdheid heeft om deze overtredingen door middel van het aanwijzen van een non-attainment area te legaliseren, is onvoldoende voor het oordeel dat er zicht bestaat op legalisatie. Ter zitting van 19 juni 2008 is namens verweerder medegedeeld dat, hoewel aangekondigd in de bestreden beschikking, een eventuele overschrijding van SO² en TSP-normen niet middels de aanwijzing van zogenoemde non-attainment areas zal worden gelegaliseerd. Nu verweerder volgens eigen mededeling geen gebruik zal maken van deze bevoegdheid is er geen uitzicht op legalisatie. De bestreden beschikking, waarin het verzoek om op te treden tegen overschrijding van de immissiewaarden uitsluitend wordt afgewezen met verwijzing naar het de aanstaande legalisatie door aanwijzing van gebieden als non-attainment area, moet daarom op dat punt worden vernietigd.
7.3.2.7.5 De bevoegdheid om op te treden met bestuursdwang als neergelegd in art. 36 van de Hindervergunning Curaçao 1994 is een discretionaire bevoegdheid. Het Gerecht kan het gebruik daarvan slechts marginaal toetsen. Het Gerecht komt niet de bevoegdheid toe om in een individueel geval, zonder dat het bestuursorgaan zich reeds bij beschikking over het gebruik van die bevoegdheid heeft uitgelaten, te bepalen of en op welke wijze die bevoegdheid in dat geval door het bestuursorgaan dient te worden gebruikt. Dat geldt ook in dit geval, waarin gelet op de inhoud van de deskundigenrapportage sprake is van een overtreding van vergunningsnormen en het bestaan van een beginselplicht tot handhaving moet worden aangenomen. Verweerder heeft immers nog de ruimte om na het maken van een belangenafweging van handhavend optreden af te zien, al is die ruimte zeer beperkt, gelet op het bestaan van die beginselplicht. Het Gerecht dient thans dus te volstaan met het oordeel dat, nu er sprake is van een overtreding van de immissienormen ten aanzien van SO², verweerder bij het nemen van de bestreden beschikking heeft miskend dat hij tot handhavend optreden bevoegd was. Verweerder dient in de binnen vier maanden na het geven van deze uitspraak te geven beschikking gemotiveerd aan te geven of en hoe hij van die bevoegdheid gebruik gaat maken.
7.3.2.7.6 Daarbij merkt het Gerecht overigens op dat er aanleiding kan zijn voor een minder terughoudende opstelling indien verweerder er in het vervolg opnieuw blijk van geeft uitspraken van het Gerecht onvoldoende te respecteren. In het vorenstaande is al opgemerkt dat verweerder geen uitvoering heeft gegeven aan de in de uitspraak van het Gerecht van 19 juni 2006 neergelegde opdrachten. Het opnieuw geven van een beschikking vergelijkbaar met de thans bestreden beschikking, waarvan niet anders kan worden gezegd dan dat die van uiterst matige kwaliteit is, niet berust op enig onderzoek naar het daaraan ten grondslag liggend verzoek en daarmee in elk geval in strijd is met evengenoemde uitspraak, kan aanleiding opleveren voor een minder terughoudende opstelling. Ondanks het feit dat er sprake is van een discretionaire bevoegdheid, kan er dan aanleiding zijn op enige wijze zelf in de zaak te voorzien.
7.3.2.8.1 Bij het nemen van een nieuwe beschikking dient verweerder uit te gaan van de feitelijke situatie zoals die is ten tijd van het tot stand brengen van die beschikking. Er moet daarbij vanuit worden gegaan dat er gelet op de uitgebrachte deskundigenrapportage en hetgeen in deze procedure naar voren is gebracht, onvoldoende aanwijzingen zijn die grond opleveren voor de veronderstelling dat overtreding van de imissienorm (jaargemiddelde) voor SO² inmiddels is beëindigd. Het Gerecht wijst daarbij op het in paragraaf 7.3.2.6.1 van deze uitspraak overwogene. Waar de deskundige uitdrukkelijk aangeeft dat het jaar 2006 niet afwijkend zal zijn van de jaren 2005 en 2007, gelet op het feit dat beide laatstgenoemde jaren grote gelijkenis vertonen en de klimatologische omstandigheden op Curaçao zeer constant zijn, valt niet in te zien waarom datzelfde niet ook zou gelden voor het jaar 2009. Weliswaar is in de loop van de procedure naar voren gebracht dat ISLA verbeteringen in het productieproces heeft aangebracht doch dat die van een dermate ingrijpende en vergaande
aard zijn dat ISLA en CUC gezamenlijk in elk geval niet langer de immissie norm van 80 µg/m³ overschrijden, is niet aannemelijk gemaakt. Daarbij komt nog dat, zoals ook al eerder in deze uitspraak is overwogen, deze norm geldt voor het geheel van alle emittenten.
7.3.2.8.2 Voorts wijst het Gerecht er op dat bij het geven van de ingevolge het tweede lid van artikel 36 van de Hinderverordening vereiste waarschuwing dat bestuursdwang zal worden toegepast een termijn dient te worden gegund waarbinnen alsnog aan de verplichtingen dient te worden voldaan. Deze termijn, ook genoemd begunstigingstermijn, dient naar het oordeel van het Gerecht niet te worden gegeven met het oogmerk om de drijver van de inrichting de kans te bieden die alsnog in overeenstemming te brengen met de wettelijke of vergunningsvereisten, doch slechts teneinde de gelegenheid te bieden zelfstandig een einde te maken aan de overtreding. Bij het vaststellen van de duur van die termijn mag verweerder derhalve uitsluitend rekening houden met de voor het beëindigen daarvan benodigde tijd.
7.3.2.8.3 De door StAB in de rapportage van 18 maart 2009 geschetste scenario’s kunnen dan ook geen rol spelen bij de omtrent het al of niet gebruik maken van de bestuursdwangbevoegdheid te maken afweging. In die scenario’s zijn de effecten en kosten berekend van verschillende maatregelen om de uitstoot van SO² en TSP terug te brengen. Eventueel kunnen die scenario’s wel een rol spelen bij een alsnog te nemen beslissing over het tijdelijk en onder voorwaarden aanwijzen van <i>non-attainment area’s</i>. Dat verweerder daar tot nu toe vanaf heeft gezien maakt niet dat hij daartoe thans niet meer zou kunnen besluiten. Dit dient dan wel feitelijk te geschieden voordat een nieuwe beschikking wordt gegeven op het verzoek van eiseres. Het Gerecht zal een beslistermijn van vier maanden vast stellen waarbinnen op dat verzoek moet zijn beslist.
8. Proceskostenveroordeling
Er is aanleiding het Land de Nederlandse Antillen te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Het Gerecht stelt die vast op Naf. 4200,=. (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke zienswijze na verslag deskundigenonderzoek, 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, waarde per punt Naf. 700,=, wegingsfactor 2 gelet op de zwaarte van de zaak). Voorts dient het Land de Nederlandse Antillen aan eiseres het door haar gestorte griffierecht ter hoogte van Naf. 150,= te vergoeden.
9. Beslissing
Het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden beschikking;
- bepaalt dat verweerder binnen vier maanden een beschikking zal geven op het verzoek van 21 maart 2005 met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder om aan eiseres te betalen een bedrag van Naf. 4200,= (tweeënveertighonderd Nederlands Antilliaanse guldens);
- bepaalt dat verweerder aan eiseres zal betalen een bedrag van Naf. 150,= (honderdvijftig Nederlands Antilliaaanse guldens).
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, rechter in het Gerecht, en uitgesproken in het openbaar op Curaçao op 18 juni 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
<small>Tegen deze beslissing staat hoger beroep open binnen zes weken na bekendmaking van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de LAR.</small>