Uitspraak
Vonnis van 17 november 2009
Zaaknummer: AR 85/2009
Vonnisnr.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN
zittingsplaats Sint Maarten
VONNIS
in de zaak van
de naamloze vennootschap CONVECO N.V.
gevestigd op Sint Maarten,
eiseres,
gemachtigde: mr. W.A. van Sambeek,
tegen
de naamloze vennootschap WITENBLAUW II N.V.,
gevestigd op Sint Maarten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.O. Kortenoever.
Partijen zullen hierna Conveco en Witenblauw worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 28 april 2009 ingediende verzoekschrift met producties;
- de rolbeschikking van 23 juni 2009;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de pleitnota van Conveco;
- de pleitnota van Witenblauw;
- het behandeling ter zitting van 1 oktober 2009.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Op verzoek van Witenblauw heeft aannemersbedrijf Conveco een budgetbegroting gemaakt voor de bouw van een ijssalon, kantoor en woonruimte in Simpsonbay Lagoon. Deze begroting sloot op een bedrag van USD 2.000.000,--.
2.2 Naar aanleiding van deze begroting hebben partijen een bespreking gevoerd en zijn zij in mei 2007 mondeling een aanneemovereenkomst aangegaan voor dit project.
2.3 Het gebouw is ontworpen door architectenbureau IXI Design N.V., dat onder leiding staat van [J.B.] (hierna: [J.B.]). De uitvoering van het werk vond plaats onder supervisie van [J.B.].
2.4 Conveco heeft vervolgens maandelijks facturen naar Witenblauw gestuurd waarop ‘progress payment’ stond vermeld. Deze facturen zijn goedgekeurd door [J.B.] voordat Witenblauw betaalde. In augustus 2008 heeft Witenblauw betaling opgeschort op de grond dat deze niet waren gespecificeerd, hoewel zij daarom reeds eerder had gevraagd. Ook heeft Witenblauw toen om een overzicht gevraagd van de wekelijkse vooruitgang en de schatting van de kosten tot aan het einde van het project.
2.5 Eind augustus 2008 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [E.V.] (hierna: [E.V.]), directeur van Conveco, [A.D.] (hierna: [A.D.]), directeur van Witenblauw, en [J.B.]. Inzet was de voortgang van het project en de beheersing van de kosten.
2.6 Naar aanleiding van deze besprekingen heeft [E.V.] een financiële opstelling (hierna: de opstelling) gemaakt van de geschatte prijs voor de afbouw van het project en deze aan [A.D.] voorgelegd. De opstelling is besproken en [A.D.] heeft onder meer enkele stelposten verwijderd. De opstelling sloot toen op USD 766.180,39. Ook heeft [E.V.] een grafisch overzicht van de wekelijkse planning tot en met week 50 van 2008 gemaakt.
2.7 Mede gezien de eis van [A.D.] om de kosten van het project in de hand te houden is dit bedrag uiteindelijk – nog steeds bij wijze van schatting – vastgesteld op USD 750.000,--. Daarna, op 3 september 2008, hebben partijen een overeenkomst ondertekend. Deze houdt onder meer het volgende in:
<i>“(…). On Sunday August 31, 2008, it has been agreed by all parties that the Construction started in June 2007 and must be finished “turnkey” no later than December 15, 2008. It has been agreed that in addition to the $1,250,000.00 currently paid to date to Conveco N.V. that Witenblauw II N.V. will pay an additional $ 750,000.00 for the completion of the building and that construction must be finished on the plans by both [J.B.], architect and under the direction by [D.S.], interior designer for the design of Witenblauw N.V.
Any change to the plans/drawings must be signed off by Mr. [A.D.] and Mr. [D.S.].
The payment of $750,000.00 will be on a monthly statement basis starting on September 15, 2008 upon presentation of a detailed invoice specifying costs of material, labour, taxes, etc.
At the end of the job, upon presentation of the formal handing over of the keys to the completed building by the contracter, Conveco N.V., only at Mr. [A.D.]’s judgement, a bonus of $ 100,000.00 will be made available for Conveco N.V. It is to be paid based that the following conditions are met:
-The building is completely finished as per drawing/plans set out by both Mr. John [J.B.] and [D.S.]
- The quality of the standard of work is met based on Mr. [A.D.]’s expectations.
The bonus will be paid out after completion of the punch list, but no later than January 30, 2009 if the above conditions are met.
(…).”</i>
2.8 Vervolgens is de factuur van augustus 2008 betaald en is het werk voortgezet. Vervolgens zijn nog drie facturen aan Witenblauw verstuurd voor in totaal USD 383,875,71
2.9 Toen [A.D.], die in Italië en New York woont, eind november voor het eerst sinds augustus 2008 weer op Sint Maarten was, hebben [E.V.] en [A.D.] vastgesteld dat het gebouw niet voor eind maart 2009 afgebouwd zou zijn.
2.10 Witenblauw heeft bij brief van 5 januari 2009 aan Conveco het volgende bericht:
<i>“On Sunday August 31, 2008 it was agreed upon by all parties that the Construction started in June 2007 was to be finished “turnkey” no later than December 15, 2008. As of December 15, 2008 the building has not been finished as per the agreement made on August 31, 2008 and the letter signed and agreed upon on September 1, 2008.
Since the building has not been completed as per the terms of the agreement, we consider the time for completion terminated. As of January 16, 2009 all of your personal items (such as tools, container office, etc.) are to be removed from the property by this date. (…).”</i>
2.11 Bij brief van 15 januari 2009 heeft Conveco aan Witenblauw bericht dat zij niet instemt met de beëindiging van de overeenkomst en dat zij retentierecht op het bouwterrein uitoefent. Verder heeft zij een ‘progress payment’ van USD 139.458,26 gedateerd 17 december 2008 aan Witenblauw verstuurd.
2.12 Bij brief van 19 januari 2009 heeft Conveco in aanvulling hierop de volgende opstelling van verschuldigde bedragen aan Witenblauw doen toekomen:
<i>“- receipt dated 17 December 2008, invoicenumber:28714 US$ 139,458.26
- receipt dated 16 January 2009, invoice number: 29715 US$ 146,595.57
- receipt dated 19 January 2009, invoice number 29716 US$ 434,299.43
- total: <b>US$ 720.353,26</b>”</i>
2.13 Het Gerecht heeft in kort geding het retentierecht beëindigd op voorwaarde dat Witenblauw een bedrag van US$ 140.000,-- (dat zag op de factuur van 17 december 2009) aan Conveco zou betalen.
3. Het geschil
3.1 Conveco vordert – samengevat weergegeven – Witenblauw te veroordelen tot betaling van USD 429.718,74 en USD 8.220,-- te vermeerderen met wettelijke rente, kosten rechtens.
3.2 Aan haar vorderingen legt Conveco ten grondslag dat zij werkzaamheden heeft verricht voor Witenblauw op grond van een aanneemovereenkomst. Daarvoor heeft zij facturen verstuuurd, doch deze zijn niet betaald. Dit dient alsnog te geschieden. Het gaat om de facturen van 16 januari 2009 en 19 januari 2009, waarop bij creditfacturen (van 6 maart 2009 en 27 april 2009) bedragen in mindering zijn gebracht. Eerstgenoemde factuur ziet op gemaakte kosten op 14 december 2008 en 15 januari 2009. De factuur van 19 januari 2009 ziet op geschatte arbeidskosten tot eind maart 2009, 10% winst over de reeds verzonden (en betaalde) facturen, de turnover tax en de bonus. Het bedrag van USD 8.220,-- ziet op kosten van het retentierecht.
3.3 Witenblauw voert verweer dat, voor zover voor de beslissing van belang, hierna zal worden besproken.
4. De beoordeling
4.1 Blijkens de hiervoor onder 2.10 aangehaalde brief van 5 januari 2009 heeft Witenblauw de aanneemovereenkomst met Conveco beoogd te beëindigen op de grond dat het project niet op de overeengekomen datum, 15 december 2008, was voltooid. Aangezien Witenblauw in deze brief uitdrukkelijk heeft verwezen naar de het niet-nakomen van de afspraak dat het project uiterlijk op 15 december 2008 gereed zou zijn, is het Gerecht van oordeel dat de verklaring in deze brief, conform artikel 6:267 lid 1 BWNA Pro, een op de ontbinding gerichte eenzijdige rechtshandeling was (zie ook cva, nr. 23). De rechtgevolgen van deze beëindiging zullen derhalve vastgesteld dienen te worden aan de hand van het algemene vermogensrecht en niet naar het bepaalde in artikel 7A:1623 BWNA.
4.2 Vervolgens dient het Gerecht de vraag te beantwoorden of deze verklaring rechtens de ontbinding heeft teweeggebracht. Dat is in beginsel het geval indien Conveco zich bij overeenkomst van 3 september 2008 heeft verplicht het project uiterlijk op 15 december 2008 op te leveren, zoals Witenblauw heeft gesteld, maar Conveco heeft betwist.
4.3 Uitleg van de datum van 15 december 2008 in de overeenkomst van 3 september 2008 dient plaats te vinden met inachtneming van de Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in de overeenkomst van 3 september 2008 de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van deze datum in het contract. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de contractsbepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
4.4 Aanleiding voor het opstellen van deze overeenkomst is volgens Witenblauw geweest dat [A.D.] eind augustus 2008 duidelijkheid wilde hebben over de verdere duur en de verdere kosten van het project. Volgens Conveco lag hieraan ten grondslag dat de kosten ‘de pan uitrezen’ en [J.B.] het bouwproces niet in de hand had. Aldus is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de (haperende) voortgang van het project mede aanleiding was voor het opstellen van de overeenkomst. In zijn verklaring van 5 februari 2009 stelt [J.B.] bovendien dat de besprekingen van eind augustus 2008 werden belegd omdat [A.D.] bezorgd was over de voor voltooiing benodigde tijd. Naar het oordeel van het Gerecht dient het er aldus voor te worden gehouden dat partijen de overeenkomst zijn aangegaan onder meer teneinde de voortgang van het project vast te leggen. Tegen deze achtergrond dienen de woorden <i>“and must be finished “turnkey” no later than December 15, 2008”</i> zo worden begrepen dat deze datum een finale termijn markeert en van een schatting, zoals Conveco heeft gesteld, geen sprake is geweest. Het Gerecht neemt hierbij mede in aanmerking dat Conveco al meer dan 15 jaar als aannemer werkzaam is en – evenals Witenblauw – als professionele partij bij de overeenkomst dient te worden beschouwd. In een dergelijk geval komt veel betekenis toe aan de grammaticale uitleg van een overeenkomst.
4.5 Nu vaststaat dat het project niet op 15 december 2008 kon worden opgeleverd, raakte Conveco direct in verzuim. Daardoor is bij Witenblauw de bevoegdheid tot ontbinding ontstaan. Aangezien deze bevoegdheid ook ontstaat als de schuldenaar door overmacht niet nakomt, verwerpt het Gerecht het betoog van Witenblauw dat zij de opleverdatum niet haalde als gevolg van niet voor haar risico komende oorzaken zoals de orkaan Omar en de vertraagde aanlevering van materialen alsmede het feit dat [A.D.], die telkens beslissingen over de bouw moest nemen, (ernstig) ziek werd. Dit is niet het geval voor zover het overschrijden van de opleverdatum het gevolg is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Witenblauw (zie art. 6:266 lid 1 BWNA Pro). Het na overleg tussen partijen aanbrengen van een wijziging in het bouwplan, zoals bijvoorbeeld het verplaatsen van de kade, levert geen schuldeisersverzuim op. Hetgeen Conveco – op wie de bewijslast rust dat haar tekortkoming wordt veroorzaakt door schuldeisersverzuim – overigens heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat Witenblauw in schuldeisersverzuim verkeerde, is door Witenblauw gemotiveerd betwist. Tegenover hetgeen Conveco in het verzoekschrift daarover stelt (verz., nr. 2.20) staat een diametraal tegenovergestelde versie van Witenblauw (cva, nr. 36). Nu Conveco geen specifieke stellingen ten bewijze heeft aangeboden, hetgeen wel op haar weg had gelegen gezien het door partijen op het schuldeisersverzuim ontwikkelde debat, zal het Gerecht het algemeen geformuleerde bewijsaanbod passeren. Van schuldeisersverzuim is derhalve geen sprake geweest.
4.6 Het Gerecht overweegt verder dat [A.D.] en [E.V.] in november 2008 hebben geconstateerd dat het project eind maart 2009 zou kunnen worden opgeleverd. Op grond daarvan overweegt het Gerecht dat niet gezegd kan worden dat de tekortkoming van Conveco van onvoldoende gewicht was om tot ontbinding te kunnen overgaan (zie art. 6:265 lid 1 BWNA Pro). Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat Witenblauw met haar brief van 5 januari 2009 de ontbinding van de aanneemovereenkomst uit mei 2007 heeft bewerkstelligd.
4.7 Het Gerecht stelt vervolgens voorop dat op grond van artikel 6:269 BWNA Pro de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft en dat artikel 6:271 BWNA Pro bepaalt dat de rechtsgrond voor de door de ontbinding getroffen doch reeds nagekomen verbintenissen in stand blijft, maar op partijen de verplichting legt tot ongedaanmaking van de door hen ontvangen prestaties. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst. Dat laatste is het geval. Van Conveco kan niet worden gevergd dat zij haar werk weer afbreekt c.q. terugneemt. Witenblauw heeft het werk behouden en dient naar het oordeel van het Gerecht Conveco een bedrag te betalen gelijk aan de waarde van het werk ten tijde van de ontvangst. In het onderhavige geval waarin wel deugdelijk is gepresteerd maar te laat, kan de waarde van het deels uitgevoerde werk worden bepaald op het bedrag van de aanneemsom, voor zover dit door de stand van de voltooiing wordt gerechtvaardigd. Met andere woorden: Witenblauw is aan Conveco het gedeelte van de aanneemsom verschuldigd dat overeenstemt met hetgeen zij op 15 december 2008 had (af)gebouwd.
4.8 Omtrent de aanneemsom overweegt het Gerecht het volgende. Naar aanleiding van een dispuut over onder meer de bouwkosten van het project hebben Witenblauw en Conveco eind augustus 2008 overleg gepleegd. [E.V.] heeft toen een schatting gemaakt van de resterende bouwkosten, waarna partijen de overeenkomst van 3 september 2008 hebben gesloten. Vervolgens heeft Witenblauw een factuur van Conveco, waarvan zij de betaling had opgeschort, alsnog voldaan. Naar het oordeel van het Gerecht hebben partijen daarmee de kosten van het reeds verrichte werk ‘afgerekend’ en zich wat betreft de nog te maken bouwkosten gericht op het overeengekomen bedrag van USD 750.000,--. De in aanvang gemaakte budgetbegroting van USD 2.000.000,-- was daarmee <i>voor de resterende bouw</i> van de baan. De vraag of over de tot 3 september 2008 gefactureerde en betaalde bedragen nog ‘winst’ mag worden berekend komt hierna onder 4.13 aan de orde.
4.9 Partijen houdt vervolgens verdeeld de strekking van de in de overeenkomst van 3 september 2008 vermelde aanneemsom van USD 750.000,--. Conveco stelt dat dit bedrag het resultaat van een schatting is en dat partijen het aldus in de overeenkomst hebben opgenomen. Volgens Witenblauw is het bedrag de vaste aanneemsom waarvoor Conveco het project zou voltooien. Het Gerecht overweegt het volgende. Uitleg van de overeenkomst dient wederom plaats te vinden aan de hand van de maatstaf die het Gerecht onder 4.3 voorop heeft gesteld. Het Gerecht roept in de eerste plaats in herinnering dat het dispuut tussen partijen over onder meer het ‘uit de pan rijzen’ van de op basis van een budgetbegroting overeengekomen bouwkosten aanleiding was voor het opstellen van de overeenkomst van 3 september 2008. Dat geeft reeds weinig aanleiding te veronderstellen dat partijen vervolgens wederom een schatting, die immers voeding zou kunnen geven aan hernieuwde discussie over de bouwsom, zouden vastleggen in een (de eerste) schriftelijke overeenkomst. Vervolgens is van belang dat [E.V.] een op 23 augustus 2008 gedateerde schatting heeft gemaakt van de resterende bouwkosten. Dat document is voorwerp van discussie geweest tussen Conveco en Witenblauw. [A.D.] heeft daarop met de hand posten verwijderd en aangepast, waarna de som is vastgesteld op USD 766.180,39. Het bespreken en aanpassen van de kosten uit de schatting van Conveco duidt evenmin op de door Conveco voorgestane uitleg. Het – vrij nauwkeurig: post voor post – bespreken en vervolgens neerwaarts bijstellen van een schatting lijkt voor de opdrachtgever weinig zinvol als het resultaat nog steeds een raming is. Daar komt nog bij dat laatstvermeld bedrag, het resultaat van de neerwaartse bijstelling, wederom is verminderd, nu tot het in de overeenkomst vermelde bedrag van USD 750.000,--. Nu dit volgens Conveco is gebeurd onder meer vanwege de druk op [J.B.] en Conveco om de kosten in de hand te houden, is te minder aannemelijk dat nog steeds slechts van een raming sprake was. Het moet er voor worden gehouden dat naar aanleiding van de eerste schatting d.d. 23 augustus 2008 van [E.V.], via de twee achtereenvolgende aanpassingen, partijen een definitief bedrag van USD 750.000,-- hebben vastgesteld. Ook de tekst van de tussen de twee professionele partijen opgestelde overeenkomst wijst sterk in die richting: hierin wordt met geen woord gerept van een schatting. Er staat dat in aanvulling op hetgeen al is betaald, het bedrag van USD 750.000,-- zal worden voldaan voor het afmaken van de bouw.
4.10 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Conveco aanspraak kan maken op betaling van een deel van de aanneemsom van USD 750.000,--. Witenblauw dient te betalen voor wat Conveco vanaf 3 september 2008 tot 5 januari 2009 heeft gebouwd. Partijen – Conveco eerst – zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag wat Conveco betaald dient te krijgen voor de door haar in deze periode verrichte werkzaamheden, uiteraard tegen de achtergrond van hetgeen het Gerecht zo-even overwoog: Conveco heeft het werk waarvoor zij bij voltooiing USD 750.000,-- zou ontvangen, gedeeltelijk afgekregen, zodat Witenblauw alleen voor dat gedeelte betaalt. Het Gerecht tekent voorts aan dat Conveco na 3 september 2008 facturen verstuurde waarin de kosten waren gespecificeerd. Deze facturen zijn namens Witenblauw door John [J.B.] goedgekeurd en vervolgens voldaan. Aangezien deze facturen (‘progress payments’) betaalbaar werden gesteld indien de vooruitgang van het project dat rechtvaardigde, is het Gerecht voorshands van oordeel dat deze facturen geen onderwerp van discussie meer kunnen vormen. Van die facturen waren partijen immers al overeengekomen dat de vooruitgang de betaling rechtvaardigde.
4.11 Het Gerecht overweegt voorts het volgende. Een substantieel deel van de vordering van Conveco ziet op de winst die na het beëindigen van de aanneemovereenkomst is berekend over de door haar verzonden facturen. Conveco heeft gesteld dat zij gerechtigd is een percentage van 10% over de kostenfacturen bij Witenblauw in rekening te brengen. Witenblauw bestwist deze stelling en voert aan dat partijen een aanneemsom hebben afgesproken waarin de winst begrepen is. Daarmee wordt relevant hoe de aanneemovereenkomst moet worden geduid.
4.12 Partijen zijn een aanneemovereenkomst aangegaan op basis van een aantal tekeningen alsmede plattegronden, aangezichten en afwerkingsstaten van de architect John [J.B.]. Er was geen bestek voorhanden en partijen zijn zonder vaste financiële afspraken op basis van een budgetbegroting van start gegaan. Naar het oordeel van het Gerecht wijzen deze omstandigheden reeds op het bestaan van een regieovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst voorziet in een vergoeding voor de werkelijk gemaakte uitvoeringskosten, verhoogd met opslagen voor winst en algemene kosten. Het feit dat Conveco tot en met augustus 2008 om de paar maanden ronde bedragen bij Witenblauw in rekening gebracht, doet daaraan onvoldoende af nu partijen wel de afspraak hadden dat deze zouden worden gespecificeerd. Dat sprake is geweest van een regieovereenkomst volgt tevens uit de overeenkomst van 3 september 2008, waarin expliciet is vastgelegd dat de kosten van materialen, arbeid en belastingen dienen te worden gespecificeerd in de factuur. Daaraan heeft Conveco uitvoering gegeven. Uit de schatting d.d. 23 augustus 2008 van [E.V.], die aan de overeenkomst van 3 september 2008 ten grondslag lag, blijkt eens te meer dat Conveco kosten aan Witenblauw berekende.
4.13 In laatstgenoemde schatting is over de ‘total costs’, ook die van vóór 23 augustus 2008, een winst van 10% berekend. Nu partijen een regieovereenkomst zijn aangegaan, geeft dat aanleiding te veronderstellen dat Conveco gerechtigd is om over de totale kosten dat winstpercentage te berekenen. Het Gerecht is voorlopig van oordeel dat Conveco de winst nog niet bij Witenblauw in rekening heeft gebracht. Voor de periode vóór 3 september 2008 is daarvoor steun te vinden in de schatting d.d. 23 augustus 2008, waarin – als gezegd – een nog in rekening te brengen winstpercentage over de reeds in rekening gebrachte kosten is opgenomen staat vermeld. Voor de periode nadien lijkt dit uit de overgelegde facturen en het rapport van PWC d.d. 4 februari 2009 te volgen, waarin staat (blz. 2, onderaan) dat de facturen bestonden uit gemaakte kosten en overhead. Het Gerecht stelt partijen – Conveco eerst – in de gelegenheid zich hierover nader bij akte uit te laten en een berekening te overleggen van de winst waarop Conveco – met in achtneming van hetgeen hiervóór is overwogen over het gedeelte van de aanneemsom waarop zij aanspraak kan maken en waarover zij zich teven bij akte mag uitlaten – recht meent te hebben.
4.14 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
Het Gerecht in eerste aanleg:
5.1 verwijst de zaak naar de rol van 12 januari 2010 voor akte aan de zijde van Conveco over hetgeen onder 4.10 en 4.13 is overwogen;
5.2 verstaat dat Witenblauw daarop bij akte ter rolle mag reageren;
5.3 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Thierry, rechter in dit gerecht en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2009 in aanwezigheid van de griffier.