Uitspraak
HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN zittingsplaats Bonaire
Registratienummer: AR59/2006
Datum uitspraak: 27 januari 2010
Vonnisnummer:
VONNIS
inzake
1. de naamloze vennootschap Golden Anchor Club N.V.
2. de naamloze vennootschap Ambar Point N.V.
beiden te Bonaire
eisende partijen
gemachtigde mr. R.T.J.M. Oomen
tegen
A. [T.B.] te Muiden, Nederland
B. [G.H.] te Varsseveld, Nederland
C. [A.D.] te Caracas, Venezuela
D. [R.C.] te Bonaire
E. [G.K.] te Bonaire
F. [C.K.] te Bonaire
gedaagde partijen
gemachtigden mrs. A.C.A. Gonzales en J.M.K.P. Cornegoor
<b>De procedure</b>
Voor de loop van het geding verwijst het Gerecht naar de door het Gerecht tussen partijen gewezen en op 26 september 2007 en op 28 oktober 2009 uitgesproken tussenvonnissen.
Op 4 december 2009 heeft een comparitie plaatsgevonden, waarvoor alleen de gemachtigden van partijen waren uitgenodigd.
De griffier heeft aantekening gemaakt van wat ter zitting is verklaard en voorgevallen.
<b>De feiten</b>
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:
a. Op 19 juni 2002 hebben onder andere [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en
[gedaagde F] conservatoir beslag laten leggen op een aantal percelen grond van eisers.
b. Bij brief van 14 februari 2003 heeft Lex Gonzales namens gedaagden -onder meer- het volgende aan de gemachtigde van eisers geschreven:
<i>“In verband met het voornemen van uw cliënten tot verkoop van individuele appartementsrechten en/of de commerciële units danwel de verkoop of verhuur van het gehele resort bericht ik u bij deze dat cliënten op verzoek van uw cliënten te allen tijde bereid zijn de gelegde beslagen geheel of gedeeltelijk op te heffen met het oog op de concrete verkoop danwel verhuur van appartementsrechten danwel delen van het resort.” </i>
c. Bij vonnis van 4 november 2003 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie zijn de conservatoire beslagen opgeheven.
d. Bij vonnis van 14 maart 2006 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie is het vonnis in reconventie van het Gerecht in Eerste Aanleg van 18 mei 2005 in de zaken nummers 97 en 100 van 2002 bevestigd. Na terugverwijzing door de Hoge Raad is het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van 18 mei 2005 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie bij onherroepelijke uitspraak van 24 februari 2009 wederom bevestigd.
e. In het onder c. genoemde vonnis van 14 maart 2006 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie onder meer het volgende overwogen:
<i>“4.30 Zoals reeds is overwogen kan niet worden geoordeeld dat de ontwikkelaars in strijd met hun verplichtingen hebben gehandeld door het hotel en een aantal (…) faciliteiten te sluiten. De eigenaren komt terzake geen vorderingsrecht toe, zodat thans moet worden vastgesteld dat de conservatoire beslagen ten onrechte zijn gelegd. Ingevolge vaste rechtspraak (…) is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, in beginsel aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens eigendomsrecht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Nu niet (voldoende gemotiveerd) gesteld noch gebleken is dat er in casu sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op dat beginsel zouden afdwingen, is de onrechtmatige daad van de eigenaren gegeven.
(…)
4.31 Ten aanzien van de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure overweegt het Hof dat voor toewijzing van die vordering voldoende is dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden.
De ontwikkelaars stellen (…) dat zij ten gevolge van het beslag inkomsten hebben gederfd onder meer doordat zij minder appartementen hebben kunnen verhuren en verkopen. Bovendien hebben zij (buitengerechtelijke) kosten moeten maken om het beslag opgeheven te krijgen. Mede gelet op het overgelegde rapport van Deloitte & Touche (…) acht het Hof de mogelijkheid van schade door de gelegde conservatoire beslagen aannemelijk. Of en in welke mate de schade zich daadwerkelijk gerealiseerd heeft, zal in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld. Ten aanzien van het verweer van de eigenaren dat zij hebben aangeboden om, desgewenst, het beslag geheel of gedeeltelijk op te heffen wanneer zich een serieuze potentiële koper voor een appartement of het hele ressort zou aandienen, overweegt het Hof dat zulks niet afdoet aan de mogelijkheid dat de enkele aanwezigheid van een op het ressort rustend beslag potentiële kopers afschrift. De reconventionele vordering zal derhalve worden toegewezen.”</i>
f. In het onder c. genoemde vonnis van 24 februari 2009 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie onder meer het volgende overwogen:
<i>“Het oordeel van het Hof in reconventie dat de beslaglegging onrechtmatig was, is in cassatie met succes bestreden omdat -zakelijk samengevat- het Hof bij dat oordeel voorbij is gegaan aan de stelling van de eigenaren dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als blijvend hebben gepresenteerd. Zoals hierboven reeds geoordeeld, is niet komen vast te staan dat de ontwikkelaars c.s. de sluiting van de faciliteiten aanvankelijk als blijvend hebben gepresenteerd. Nu het Hof zich verenigt met het voor het overige niet met succes in cassatie bestreden oordeel van het Hof zoals weergegeven in r.o. 4.31 van het vonnis van 14 maart 2006, is de reconventionele vordering in eerste aanleg terecht toegewezen en zal het vonnis waarvan beroep in reconventie worden bevestigd.” </i>
<b>De vordering</b>
Eisers vorderen dat het Gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. het bedrag van de in het verzoekschrift vermelde kosten, schaden en interessen zal vaststellen op US$12.842.500,00, althans de tegenwaarde hiervan in Antilliaanse florin, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
b. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen dit bedrag tegen kwijting aan eisers te betalen, althans zodanig bedrag als het Gerecht in goede justitie redelijk en billijk mocht oordelen,
c. gedaagden hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
Eisers hebben het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd:
[gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] hebben op 19 juni 2002 conservatoir beslag doen leggen op aan eisers in eigendom toebehorende appartementen en gebouwen gelegen in het Harbour Village Resort. Dit beslag is onrechtmatig gebleken en door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie bij vonnis van 4 november 2003 opgeheven.
Eisers hebben ernstige schade geleden als gevolg van voormeld beslag.
Eisers hebben in een andere procedure een verklaring voor recht gevorderd dat het door [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] gelegde beslag onrechtmatig is en hun hoofdelijke veroordeling verzocht tot betaling van een vergoeding nader op te maken bij staat.
Die vordering van eisers is door het Gerecht in Eerste Aanleg bij vonnis van 18 mei 2005 toegewezen, welk vonnis door het Gemeenschappelijk van Justitie bij arrest van 14 maart 2006 is bevestigd.
In de van waarde verklaringsprocedure (AR86/2005) hebben eisers een bijgesteld rapport van Deloitte & Touche van 25 januari 2006 overgelegd. Dat rapport becijfert de (gevolg)schade per 31 december 2005 die het beslag heeft veroorzaakt op US$12.842,500,00.
Eisers zijn van oordeel dat zij de onderhavige schadestaat procedure tijdig zijn begonnen. Aan het beginnen van een dergelijke procedure is geen termijn verbonden.
Eisers meenden er goed aan te doen om de uitspraak in hoger beroep af te wachten. Deze uitspraak is op 14 maart 2006 gedaan, waarna eisers binnen zes weken de procedure zijn gestart. Dat is een meer dan redelijke termijn.
<b>Het verweer</b>
[gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] betwisten de vordering en voeren daartoe het volgende aan:
Eisers hebben hun vordering in de hoofdzaak niet tijdig ingediend.
Het conservatoire beslag is op 6 juni 2005 gelegd, terwijl eisers eerst op 27 april 2006 hun vordering in de hoofdzaak hebben ingediend. Eisers hebben aldus de rechtsregel geschonden dat de vordering in de hoofdzaak binnen redelijke termijn na het leggen van het conservatoire beslag aanhangig gemaakt dient te worden.
Eisers dienen op deze grond niet-ontvankelijk te worden verklaard.
De positie van Deloitte & Touche in deze zaak is niet die van de onafhankelijke deskundige registeraccountant. Deloitte & Touche en uitsluiten een partij-rekenmeester.
Deloitte kan ook geen zekerheid geven over de juistheid van de financiële gegevens die haar door of in opdracht van haar opdrachtgever zijn aangereikt.
Aan de beide rapporten van Deloitte kan derhalve geen zekerheid worden ontleend met betrekking tot de getrouwheid van het cijfermateriaal.
Deloitte gaat ervan uit dat de Elegant Hotels Group het Harbour Village Resort voor 10 jaar zou hebben gehuurd en dat de huurinkomsten voor eisers US$10.385.000,00 zouden hebben opgeleverd. Er was echter tussen eisers en deze hotelgroep nog niet eens een intentieverklaring opgesteld, laat staan een huurovereenkomst getekend.
Met betrekking tot de herfinanciering van de gehele resortoperatie vergeet Deloitte daarbij te vermelden dat het hier niet gaat om een herfinanciering door onafhankelijke financieringsinstellingen op gebruikelijke (markt-)voorwaarden, doch om herfinanciering op ongebruikelijke voorwaarden door een offshore maatschappij waarin de achterliggers van eisers direct of indirect belangen hebben.
Het bewijs van de schade is nog niet geleverd. Het rapport van Deloitte is hiertoe volstrekt onvoldoende bewijs.
De bewijslast van (1) het bestaan van de gestelde schade en (2) van de hoegrootheid van deze schade rust volledig op eisers.
<b>De beoordeling van het geschil</b>
1. [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] hebben allereerst aangevoerd dat eisers deze procedure niet tijdig zijn begonnen. Het Gerecht heeft dit verweer reeds in het vonnis van 26 september 2007 verworpen, zodat daarop thans niet meer zal worden ingegaan.
2. Gelet op het overige verweer zal thans eerst moeten worden vastgesteld of er sprake is van schade ten gevolge van het gelegde beslag.
3. Het Gerecht stelt daarbij voorop dat degene die een beslag legt op eigen risico handelt en dat, bijzondere omstandigheden daargelaten, de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt.
4. In deze zaak staat vast dat het beslag ten onrechte is gelegd, zodat [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die door dat beslag is veroorzaakt.
5. Eisers hebben, onder verwijzing naar de rapporten van Deloitte & Touche, gesteld dat zij ten gevolge van het beslag de volgende schade hebben geleden:
a. Als gevolg van het beslag is een transactie met de Elegance Hotel Group (EHG) niet doorgegaan. eisers hebben daardoor inkomsten uit de lease-overeenkomst met EHG moeten missen.
b. Door toedoen van [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] hebben eisers inkomsten gemist, als gevolg waarvan zij hun financiële verplichtingen niet konden nakomen. Verhoging van de financiering was noodzakelijk tegen een hoger rentepercentage. Daarenboven werd de verschuldigde rente over de desbetreffende periode gekapitaliseerd.
c. eisers hebben kosten moeten maken om de effecten van het beslag teniet te doen en de schade te doen vaststellen.
d. Ten gevolge van het beslag moest de verkoop van appartementen worden uitgesteld.
e. Herinvesteringsopbrengsten. Eisers konden de opbrengsten die zij zonder het beslag zouden hebben kunnen genereren, niet herinvesteren.
6. Met betrekking tot het causale verband tussen het beslag en de door eisers gestelde schade-elementen hebben [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] het volgende aangevoerd:
<u>De transactie met EHG:</u>
Eisers hebben niet bewezen dat zij de transactie zouden hebben gesloten zonder de beslaglegging. Het aanbod van EHG was niet ondertekend, de persoon die het aanbod zou hebben gedaan was daartoe niet bevoegd en eisers hebben ook thans (haast zes jaar na de opheffing van het beslag) nog steeds geen transactie omtrent de exploitatie van het ressort gesloten. Indien eisers toch zouden bewijzen dat zij van EHG een serieus voorstel hebben ontvangen, dan zouden zij voorts moeten aantonen dat als gevolg van de beslaglegging geen transactie met EHG tot stand is gekomen.
Zelfs als de beoogde overeenkomst met EHG als verhuur van het ressort aan EHG zou kunnen worden gekwalificeerd, dan betekent dat niet dat het beslag aan die transactie in de weg stond. Een beslag verhindert immers niet de verhuur.
<u>De toegenomen financieringslasten:</u>
Met betrekking tot de herfinanciering van de gehele ressortoperatie vergeet Deloitte daarbij te vermelden dat het hier niet gaat om een herfinanciering door onafhankelijke financieringsinstellingen op gebruikelijke (markt-)voorwaarden, doch om herfinanciering op ongebruikelijke voorwaarden door een offshore maatschappij waarin de achterliggers van eisers direct of indirect belangen hebben.
Indien eisers geen substantiële inkomsten hebben gederfd, dan bestaat er geen causaal verband met de financieringslast.
Deze post moet in ieder geval verworpen worden op grond van artikel 6:119 BWNA Pro.
Volgens dat artikel bestaat de schadevergoeding op grond van gemis van een geldsom echter uitsluitend uit de wettelijke rente, niet uit compensatie van eventuele andere effecten.
De overeenkomsten waar eisers zich op beroepen dateren van na de beslaglegging. Indien deze overeenkomsten naderhand zijn gewijzigd, dan is dat geen gevolg van de beslaglegging.
<u>De gemaakte kosten in verband met het beslag:</u>
Deze post wordt nagenoeg niet onderbouwd. De stelling dat eisers daadwerkelijk dergelijke kostenposten hebben gemaakt, wordt niet met documenten gestaafd en dit wordt door [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] betwist.
<u>De gemiste opbrengst uit de verkoop van appartementen en de herinvesteringsopbrengsten:</u>
Niet alle appartementen waren beslagen, [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] hebben zich bereid verklaard het beslag op te heffen voor zover het aan een verkooptransactie in de weg zou staan, eisers waren in ieder geval destijds van oordeel dat zij niet gehouden waren om het ressort in stand te houden. [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] verwijzen in dat verband naar de brief van 14 februari 2003, hierboven onder de vaststaande feiten onder b. deels geciteerd.
Ten tijde van de beslaglegging hadden eisers 29 appartementen beschikbaar voor verkoop. Op 14 daarvan is beslag gelegd, maar de andere 15 zijn steeds beschikbaar gebleven voor de verkoop. Er zou dus slechts sprake van schade kunnen zijn wanneer eisers de 15 beschikbare appartementen hadden verkocht en vervolgens met de onmogelijkheid waren geconfronteerd om de beslagen appartement te verkopen. Volgens Deloitte & Touche hebben eisers in 2002 en 2003 geen enkel appartement verkocht.
Deloitte & Touche maken voorts de fout dat zij de gevolgen van het beslag niet onderscheiden van de gevolgen van de rechtszaak en zij miskent dat volgens eisers de recreatiefaciliteiten geheel los staan van het ressort en niets met de appartementen te maken hebben.
Het was eisers reeds om een andere reden onmogelijk om enig appartementsrecht te verkopen. Er bestonden namelijk geen appartementsrechten. Die worden immers pas in het leven geroepen door de splitsing van het desbetreffende opstal. Ten tijde van de beslaglegging bestond er nog geen splitsing en die splitsing is ook tijdens het beslag niet tot stand gebracht.
Het gevorderde bedrag (US$560.033) berust op een opeenstapeling van gissingen en verzinsels.
7. Het Gerecht overweegt met betrekking tot de onderscheiden schade-elementen het volgende:
<u>De transactie met EHG:</u>
In zijn uitspraak van 14 maart 2006 heeft het Hof het volgende overwegen:
<i>“(…) acht het Hof de mogelijkheid van schade door de gelegde conservatoire beslagen aannemelijk. Of en in welke mate de schade zich daadwerkelijk gerealiseerd heeft, zal in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld. Ten aanzien van het verweer van de eigenaren dat zij hebben aangeboden om, desgewenst, het beslag geheel of gedeeltelijk op te heffen wanneer zich een serieuze potentiële koper voor een appartement of het hele ressort zou aandienen, overweegt het Hof dat zulks niet afdoet aan de mogelijkheid dat de enkele aanwezigheid van een op het ressort rustend beslag potentiële kopers afschrift.”</i>
Naar het oordeel van het Gerecht heeft het Hof dus reeds beslist dat er sprake is van schade, doch dat de omvang daarvan nog moet worden vastgesteld.
Voor zover [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] zich thans nog beroepen op het ontbreken van een causaal verband met het gelegde beslag, gaat het Gerecht er daarom verder niet op in.
<u>De toegenomen financieringslasten:</u>
Voor zover [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] zich beroepen op het bepaalde bij artikel 6:119 BWNA Pro gaan zij er ten onrechte aan voorbij dat dit artikel niet ziet op directe vermogensschade, maar louter op vertragingsschade bij het niet nakomen van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Dat laatste is hier niet aan de orde. Het Gerecht verwerpt daarom dit verweer.
Of sprake is van de hantering van een onjuist financieringsstelsel, zal in het kader van de omvang van de schade moeten worden beoordeeld
Het Gerecht verwerpt daarom ook dit verweer van [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F].
<u>De gemaakte kosten in verband met het beslag:</u>
Evident is dat deze kosten niet zouden zijn gemaakt, wanneer het beslag er niet zou zijn geweest. Welke kosten zijn gemaakt zal nog moeten worden vastgesteld.
<u>De gemiste opbrengst uit de verkoop van appartementen en de herinvesteringsopbrengsten:</u>
Het is evident dat indien inkomsten worden gemist, zoals is gebleken bij het niet doorgaan van de transactie met EHG, er ook geen sprake kan zijn geweest van herinvestering van die inkomsten. Ook hier is daarom sprake van een causaal verband. De omvang van deze schade zal nog moeten worden vastgesteld.
8. [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F] hebben te kennen gegeven hoger beroep te willen instellen, indien het Gerecht tot het oordeel zou komen dat eisers schade hebben geleden. Nu het Gerecht tot dit oordeel is gekomen, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden in afwachting van één van de beslissingen van het Hof van Justitie zoals genoemd in artikel 263a lid 5 RV, dan wel in afwachting van het ongebruikt verstrijken van de beroepstermijn zoals in dat artikellid genoemd.
<b>Beslissing</b>
Het Gerecht:
Verwijst de zaak naar de rolzitting van:
WOENSDAG 23 JUNI 2010
voor akte uitlating omtrent voortprocederen aan de zijde van [gedaagde A], [gedaagde B], [gedaagde C], [gedaagde D], [gedaagde E] en [gedaagde F].
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in tegenwoordigheid van de griffier.